Codice Civile art. 68 - Nullità del nuovo matrimonio.

La disciplina del matrimonio putativo

Conviene ora soffermare l'attenzione sui successivi commi dell'articolo in esame.

Con l'art. 68, comma 2, c.c. si è voluto far richiamo alla disciplina del matrimonio putativo (art. 128 c.c.), nell'evidente obiettivo di fare salvi alcuni effetti del secondo matrimonio, affetto da invalidità (soprattutto con riguardo ai figli, eventualmente nati in costanza del secondo matrimonio: art. 128, comma 2, c.c.), che altrimenti verrebbero travolti dall'effetto retroattivo.

Secondo la più consolidata ricostruzione dottrinale, la ragione di tale enunciato normativo è da ravvisare, principalmente, in un più pregnante favor per la seconda compagine familiare (Sgroi, 127; Barillaro, 408), ormai costituitasi.

In prospettiva di riforma, si propone: a) l'abrogazione degli artt. 65 e 68 c.c., eliminando così la figura di un matrimonio che è validamente costituito (art. 65) ma risolutivamente condizionato (art. 68); b) l'introduzione della morte presunta quale causa di scioglimento del matrimonio, con eventuale nomina di un curatore speciale, stante l'incertezza dell'esistenza in vita del morto presunto. (così La Torre, 90). Si è detto, a questo proposito, che la previsione, tra le cause di scioglimento del matrimonio, della dichiarazione giudiziale di morte presunta dell'altro coniuge darebbe al coniuge superstite la definitiva libertà di stato, superando così l'incertezza, propria della attuale disciplina, nel caso di ritorno del presunto morto (così Cocuccio, 292 ss.).

Che la norma in esame sia espressione del principio del matrimonio putativo, di cui all'art. 128 c.c., è in realtà discusso: la dottrina dominante propende per la soluzione negativa, dato che è inconcepibile in questo caso ipotizzare uno stato di buona fede in capo ad uno dei due coniugi (richiesto invece dall'art. 128 c.c.: così Barillaro, 406, che ritiene il secondo matrimonio nato in base ad una presunzione di piena legittimità, e Sgroi, 128; così anche Giacobbe, 697, alla luce della piena validità del secondo matrimonio, come tale produttivo di effetti ex art. 65 c.c. e, pur tuttavia, affetto per volontà di legge da nullità sopravvenuta); per altra opinione, invece, la norma in esame può essere esattamente inquadrata nell'ambito del matrimonio putativo, sicché ai fini dell'operatività della disposizione in esame è richiesto, quale requisito implicito, anche la ricorrenza della buona fede (Callegari, 941; Giorgianni, 188 ss.), in mancanza della quale la norma non potrà trovare applicazione.

Si osserva, tuttavia, assai incisivamente, che «molti dei problemi interpretativi del secondo comma dell'articolo predetto, in relazione all'art. 128 c.c., non hanno più ragion d'essere a seguito della riforma del diritto di famiglia del 1975, che ha novellato l'art. 128 stesso» (Dogliotti, 473, secondo cui, tuttavia, è rilevante accertare lo status psicologico dei coniugi nei casi indicati dagli artt. 129 e 129 bis c.c.) .

Alla tesi che fa diretta applicazione, nella fattispecie in esame, della disciplina del matrimonio putativo sembra aderire la Cass. I, n. 12870/1991, secondo cui l' art. 68, comma 2, c.c., facendo salvi gli effetti civili del matrimonio dichiarato nullo, si richiama alla disciplina di cui all'art. 128 c.c. sul matrimonio putativo; sicché, ricorrendo il requisito della buona fede, in questo caso si avrà la produzione degli effetti del matrimonio valido fino alla sentenza che pronuncia la nullità. In particolare, secondo Cass. I, n. 12870/1991, il matrimonio concordatario, trascritto nel periodo bellico, in forza dell'art. 3 del r.d.l. 30 marzo 1944 n. 94, sulla base di un atto notorio dal quale risulti il decesso del precedente coniuge (senza che ne sia stata dichiarata con sentenza la morte presunta), deve essere considerato nullo, ai sensi dell' art. 68 c.c. , qualora sia accertata l'esistenza di detto precedente coniuge, salvi gli effetti civili del matrimonio dichiarato nullo, ricorrendo il requisito della buona fede (art. 128 c.c.).

Con lo stesso intento di carattere protezionistico nei confronti del secondo matrimonio, si è stabilito (art. 68, comma 3, c.c.), che la declaratoria di nullità non può essere pronunziata nel caso in cui la morte è ormai certa, «anche se avvenuta in una data posteriore a quella del matrimonio».

La disposizione normativa si palesa, quindi, espressione del principio di conservazione degli atti giuridici, poiché, anche qualora venisse accertato che la morte abbia raggiunto l'ex coniuge in un momento successivo alla celebrazione del secondo matrimonio, l'impugnativa non può più essere proposta, sicché è apparso al legislatore inutile privare di efficacia il secondo matrimonio (anche se, in questo caso, si assiste ad un'ipotesi, seppur temporanea, di bigamia: Barillaro, 411; per La Torre, 81, questa disposizione costituisce applicazione del principio di cui all' art. 117, comma 3, c.c. , dettata per evitare di caducare il secondo vincolo matrimoniale, senza poter rendere praticamente efficace il primo, data l'assenza del coniuge).

Si tratta, quindi, secondo una parte della dottrina, di un'ipotesi eccezionale di bigamia legislativamente ammessa, per salvaguardare la nuova famiglia nelle more venuta ad esistenza (Barillaro, 411; contra Giacobbe, 707).