Codice Civile art. 65 - Nuovo matrimonio del coniuge (1).

Lo scioglimento del precedente vincolo coniugale

È quindi discusso, in dottrina, se la dichiarazione di morte presunta importi automaticamente lo scioglimento del matrimonio precedentemente contratto.

La tesi che vede nella dichiarazione di morte presunta un'ipotesi di scioglimento automatico del matrimonio è assolutamente dominante (Bianca, 269, sulla base del principio di equiparazione degli effetti della morte presunta e di quella naturale; Barillaro, 377, sulla base del divieto di bigamia vigente nel nostro ordinamento; così anche Callegari, 939 e Dogliotti, 469 nonché Giacobbe, 475 ss., rifacendosi anche alla formulazione letterale dell'art. 1 comma 22 della l. n. 76/2016 in tema di unioni civili), sicché il riferimento alla «morte» contenuto nell' art. 149, comma 1, c.c., deve ritenersi comprensivo non solo della morte naturale, ma anche della morte presunta.

Da ultimo, ed a conferma della tesi, il legislatore ha avuto cura di precisare, in tema di unioni civili, che «La morte o la dichiarazione di morte presunta di una delle parti dell'unione civile ne determina lo scioglimento» ( art. 1, comma 22, l. n. 76/2016, disposizione che va letta in combinato disposto con il comma 5 del medesimo articolo, che dichiara espressamente applicabile all'unione civile tra persone dello stesso sesso gli articoli 65 e 68 c.c.).

Dovrebbe immaginarsi, in quest'ordine di idee, che il secondo matrimonio eventualmente contratto sia strutturalmente valido e produttivo di effetti, almeno finché dura lo stato di incertezza circa le sorti del presunto morto: sicché, si tratterebbe di un matrimonio sottoposto alla condicio iuris risolutiva del ritorno o dell'accertata esistenza in vita della persona scomparsa (la tesi del matrimonio sottoposto a condizione risolutiva, definito anche come «matrimonio a tempo», in senso critico, è stata ritenuta obbligata, almeno de iure condito, da La Torre, 83; nello stesso senso Callegari, 939; Sgroi, 125, in virtù dell'effetto retroattivo della dichiarazione della morte presunta).

Alla luce, dunque, della completa equiparazione degli effetti della morte presunta e di quella naturale e per esigenze di certezza dei rapporti giuridici che l'istituto in oggetto è chiamato a soddisfare, è stata affermata la tesi dello scioglimento del vincolo matrimoniale per effetto della declaratoria di morte presunta del coniuge dichiarato morto (Sgroi, 125).

L'adesione a questa tesi condiziona, ovviamente, anche la costruzione dogmatica che si intende dare all' art. 68 c.c., sicché in questo caso, non esistendo più alcun vincolo matrimoniale dopo l'accertamento giudiziale della presunta morte, si dovrebbe ammettere che nel caso di ritorno dello scomparso (o dell'accertamento inequivocabile della sua esistenza in vita) il secondo vincolo matrimoniale è destinato a cadere, per lasciare spazio al primo, che si ricostituisce con efficacia retroattiva (parla di «una sopravvenuta constatazione della inesistenza della libertà di stato del coniuge – erroneamente supposto superstite – passato a nuove nozze», Sgroi, 125).

A fronte di tale ricostruzione non sono mancate, però, voci contrarie in dottrina.

In particolare, è stato sostenuto che dall' art. 65 c.c. non è dato desumere il principio dello scioglimento automatico del matrimonio a seguito della dichiarazione di morte presunta, attesa la differenza che sussiste tra l'accertamento diretto o indiretto della morte e la mera declaratoria di (presunta) morte (così Messineo, 260), sicché si dovrebbe ritenere che il primo matrimonio, in ipotesi mai caducato, riprenda vigore con effetto retroattivo, con sopravvenuta invalidità del secondo, con effetto ex nunc (criticamente La Torre, 78, secondo cui in questo caso si tenta di giustificare, mediante una fictio iuris, una soluzione ritenuta poco appagante ed artificiosa, «che è solo un modo di trasfigurare situazioni sostanziali consolidate mediante un gioco incrociato di effetti retroattivi»). In linea con questa tesi, è stato altresì sostenuto che il matrimonio, seppur non definitivamente sciolto, a seguito della dichiarazione di morte presunta entra piuttosto in uno stato di «quiescenza» temporanea, determinando un allentamento del vincolo coniugale che, nel caso di specie, consente al coniuge superstite di contrarre nuovo matrimonio: in questo caso, il matrimonio da ultimo celebrato, seppur efficace, può essere impugnato, con effetto irretroattivo, nel caso in cui si accerti l'esistenza in vita del presunto morto (così, Santoro Passarelli , 32, secondo cui il primo matrimonio riprende vigore ex nunc, essendo venuta a cessare la causa della relativa quiescenza).

Quest'ultima tesi ammette la coesistenza di due vincoli matrimoniali contemporaneamente, in deroga alla disciplina penalistica che punisce il reato di bigamia (Giardina, 270; Giorgianni, 77), ed è perciò aspramente criticata (La Torre, 79).

Si precisa, inoltre, che la dichiarazione di morte presunta non incide sul matrimonio concordatario ma solo su quello civile (Callegari, 940).

In ordine al rapporto di filiazione, si precisa che i figli nati dopo trecento giorni dalla scomparsa del presunto morto non acquistano lo stato di figli nati nel matrimonio e nei loro confronti, sicché nei loro confronti potrà esperirsi non già l'azione di disconoscimento di paternità, ma quella di contestazione di legittimità (Dogliotti, 470; Sgroi, 125; Barillaro, 381).

Peri i figli generati a seguito di un secondo matrimonio celebrato prima dell'eseguibilità della sentenza dichiarativa della morte presunta e quindi invalido, poiché celebrato in violazione del principio della libertà di stato, si rinvia a Giacobbe, 497 ss., secondo cui trovano diretta applicazione le regole del matrimonio putativo con riguardo alla prole ex art. 128 c.c., così come recentemente formulato a seguito del d.lgs. n. 154/2013, il quale, oggi, prescinde dalla mala fede dei genitori.

Nel senso della minoritaria dottrina anche una parte della giurisprudenza di merito, ancorché risalente nel tempo.

In quest'ordine di idee è stato sostenuto che la dichiarazione giudiziale di morte presunta, pur parificata quanto agli effetti alla morte reale, non determina lo scioglimento del matrimonio (Trib. Acqui Terme, 12 dicembre 1960).

In senso parzialmente diverso, Trib. Saluzzo, 10 giugno 1950, secondo cui Il matrimonio del dichiarato morto presunto non può essere considerato, dalla data della morte presunta alla data successiva eventuale della morte naturale, in stato di quiescenza, sibbene in stato di scioglimento presunto; intendendo per scioglimento presunto un modo di validità sospesa fino al momento del ritorno del morto presunto.

A favore della tesi maggioritaria in dottrina si pronuncia, almeno indirettamente, il Trib. Parma, 15 febbraio 1964, secondo cui al fine di superare l'ostacolo posto dall' art. 253 c.c. al riconoscimento del figlio naturale, è sufficiente proporre l'azione di rettificazione per contestare la legittimità del figlio nato dalla moglie dello scomparso oltre trecento giorni dopo la data fissata dalla sentenza di morte presunta.