Codice Civile art. 158 - Separazione consensuale 1.

Clausole della separazione e negozi familiari

Il contenuto degli accordi di separazione è composto da un aspetto essenziale — costituito dalle cd. convenzioni di diritto di famiglia, relative prevalentemente alla cessazione del dovere di convivenza, alla regolamentazione degli altri obblighi previsti dall'art 143 c.c. nonché all'esercizio della responsabilità genitoriale — e da un aspetto eventuale ed occasionale, attinente alle intese che esulano dagli elementi essenziali della separazione consensuale e che si collocano nell'alveo dei contratti atipici.

In merito a tali ultimi patti, è pacifico, nella giurisprudenza consolidata della Suprema Corte, che l'accordo di separazione costituisce un atto di natura essenzialmente negoziale — più precisamente, un negozio giuridico bilaterale a carattere non contrattuale (in quanto privo, almeno nel suo nucleo centrale del connotato della «patrimonialità») — rispetto al quale il provvedimento di omologazione si atteggia a mera condizione sospensiva (legale) di efficacia; pertanto, le clausole dell'accordo di separazione che, nel quadro della complessiva regolamentazione dei rapporti tra i coniugi, prevedono il trasferimento di beni immobili ovvero la costituzione di diritti reali minori presentano una loro propria «individualità», quali espressioni di libera autonomia contrattuale delle parti interessate dando vita, nella sostanza a veri e propri contratti atipici, con particolari presupposti e finalità, non riconducibili né al paradigma delle convenzioni matrimoniali né a quello della donazione, ma diretti comunque a realizzare interessi meritevoli di tutela ai sensi dell'articolo 1322 c.c. Ecco perché, tra l'altro, l'accordo transattivo relativo alle attribuzioni patrimoniali, concluso tra le parti ai margini di un giudizio di separazione o di divorzio, ha natura negoziale e produce effetti senza necessità di essere sottoposto al giudice per l'omologazione (Cass. n. 24621/2015).

Trasferimenti immobiliari

L'«acquis» della giurisprudenza italiana è nel senso che i coniugi, in sede di separazione consensuale, possono introdurre atti (immediatamente) traslativi in luogo della diversa soluzione a struttura «bifasica» (in cui l'accordo di separazione contiene il mero impegno al trasferimento che sarà seguito dal rogito notarile; sul tema, v. Oberto, I trasferimenti mobiliari e immobiliari in occasione di separazione e divorzio, in Fam. dir. 1995, 155 ss). Un indirizzo minoritario si discosta da questa impostazione interpretativa, sulla base di due argomenti principali: 1) Lo strumento della dichiarazione (n.d.r. di trasferimento del diritto reale) a verbale differisce profondamente dall'atto pubblico redatto da notaio ai sensi della legge notarile. Infatti, in quest'ultimo caso, le parti sono assistite da un professionista in grado di assicurare, ad esempio, la ottimale ricognizione della consistenza del bene e dei suoi confini; la sua libertà da trascrizioni pregiudizievoli al momento dell'atto; la capacità delle parti; la possibilità di evitare clausole nulle. La rinuncia a tali cautele comporta per le parti una garanzia per così dire minore, che mette gravemente in discussione il precetto costituzionale dell'effettività della tutela giurisdizionale (artt. 3, comma 2, e 24 Cost.) dal momento che le parti, pur ottenendo un effetto traslativo del diritto ed una possibile trascrizione, assumono dei rischi (inesatta identificazione del bene e della sua provenienza, sussistenza di pesi ecc.) che innanzi al notaio sarebbero invece cautelati. 2) Le parti, per effetto della loro autonomia contrattuale possono sì integrare le clausole consuete di separazione e divorzio (figli, assegni, casa coniugale) con clausole che si prefiggono di trasferire tra i coniugi o in favore di figli diritti reali immobiliari o di costituire iura in re aliena su immobili: tuttavia, debbono ricorrere alla tecnica obbligatoria e non a quella reale, pena la possibile vanificazione dello strumento di tutela prescelto. Tale tecnica obbligatoria, peraltro, consente pacificamente l'applicazione dell'art. 2932 c.c. e, quindi, di porre rimedio ad eventuali inadempimenti successivi alla pattuizione.

Secondo i sostenitori di questa lettura (Trib. Milano, 21 maggio 2013), l'indirizzo avrebbe da ultimo ottenuto avallo dal Legislatore che ha rimesso in via esclusiva al notaio, con norme insuscettibili di interpretazione analogica i controlli preposti nell'interesse pubblico (da ultimo, l'art. 19 comma 4, della legge 30 luglio 2010 n. 122, che demanda al notaio il compito della individuazione e della verifica catastale).

Recentemente, le Sezioni Unite hanno composto il contrasto di opinioni con la sentenza a Cass. S.U. n. 21671/2021. Il giudice della nomofilachia ha affermato che le clausole dell'accordo di separazione consensuale o di divorzio a domanda congiunta, che riconoscano ad uno o ad entrambi i coniugi la proprietà esclusiva di beni - mobili o immobili - o la titolarità di altri diritti reali, ovvero ne operino il trasferimento a favore di uno di essi o dei figli al fine di assicurarne il mantenimento, sono valide in quanto il predetto accordo, inserito nel verbale di udienza redatto da un ausiliario del giudice e destinato a far fede di ciò che in esso è stato attestato, assume forma di atto pubblico ex art. 2699 c.c. e, ove implichi il trasferimento di diritti reali immobiliari, costituisce, dopo il decreto di omologazione della separazione o la sentenza di divorzio, valido titolo per la trascrizione ex art. 2657 c.c., purché risulti l'attestazione del cancelliere che le parti abbiano prodotto gli atti e rese le dichiarazioni di cui all'art. 29, comma 1-bis, della l. n. 52/ 1985, come introdotto dall'art. 19, comma 14, del d.l. n. 78 /2010, conv. con modif. dalla l. n. 122/2010, restando invece irrilevante l'ulteriore verifica circa gli intestatari catastali dei beni e la loro conformità con le risultanze dei registri immobiliari.

Riforma Cartabia

L'art. 1, comma 24 della legge 26 novembre 2021 n. 206, ha introdotto, nell'ordinamento giuridico italiano, il «Tribunale per le persone, per i minorenni e per le famiglie» (TPMF) che comporta l'istituzionalizzazione di un unico Ufficio giudiziario che assorbe il tribunale ordinario e il tribunale per i minorenni. Al contempo, l'art. 1 comma 23, lett. a) della medesima normativa ha introdotto nuove disposizioni in un apposito titolo IV-bis del libro II del codice di procedura civile, rubricato «Norme per il procedimento in materia di persone, minorenni e famiglie»; per i procedimenti civili elencati nel comma 23, lettera a), si applica il rito unificato in materia di persone, minorenni e famiglie previsto dal medesimo comma 23. Il decreto legislativo n. 149 del 2022 (cd. Riforma Cartabia) ha modificato il codice di procedura civile prevedendo, in particolare, nuove disposizioni nel libro II, titolo VI-bis ove sono state introdotte: «Norme per il procedimento in materia di persone, minorenni e famiglie», cd. pPMF).  Quanto al campo di applicazione del nuovo rito unitario – che non è più un procedimento speciale – l'art. 473-bis c.p.c. prevede che le disposizioni contenute nel nuovo titolo IV-bis si applichino a tutti i procedimenti (di natura contenziosa) relativi allo stato delle persone, ai minorenni e alle famiglie di competenza del tribunale ordinario, di quello per i minorenni e del giudice tutelare, salvo che non sia diversamente stabilito e salve le esclusioni espressamente indicate dallo stesso articolo. Queste riguardano, in particolare, sia i procedimenti che in questa materia siano espressamente sottoposti dal legislatore ad altra disciplina processuale, sia i procedimenti volti alla dichiarazione dello stato di adottabilità, dei procedimenti di adozione dei minori, sia, infine, i procedimenti (di diversa natura e oggetto) attribuiti alla competenza delle sezioni specializzate in materia di immigrazione, protezione internazionale e libera circolazione dei cittadini dell'Unione europea. La clausola generale di esclusione del rito unitario poggia le basi su due circostanze: 1) che il procedimento “non sia contenzioso”; 2) che sia “diversamente stabilito”.. In virtù della cd. Riforma Cartabia, il procedimento per la separazione consensuale è ora regolato dall'art. 473-bis. 51.

Cumulo di separazione e divorzio

In virtù degli articoli 473-bis-49 e 473-bis-51, le parti possono cumulativamente presentare domanda di separazione e divorzio (Cass. n. 28727/2023 che si è pronunciata a seguito di rinvio pregiudiziale). In questo caso, proposta la domanda, il tribunale emetterà sentenza parziale di separazione, rimettendo la causa sul ruolo e fissando nuova udienza decorso il termine che rende procedibile la domanda di divorzio; seguirà, quindi, sentenza definitiva del giudizio e dichiarativa del divorzio.