Codice Civile art. 321 - Nomina di un curatore speciale (1).

Le condotte legittimanti la nomina di un curatore speciale

Affinché possa trovare applicazione l'art. 321 c.c. è necessario che i genitori, ove esercitino entrambi la responsabilità genitoriale, ovvero il genitore qualora sia uno solo ad esercitarla, non possano o non vogliano compiere un atto eccedente l'ordinaria amministrazione nell'interesse del minore.

Ai fini della nomina del curatore speciale, non è necessario che l'inerzia del genitore debba essere qualificata come colpevole, non avendo la disposizione alcun carattere sanzionatorio (Piazzoni, 384; De Cristofaro, 1118), ma è sufficiente che il genitore non ponga un essere un atto utile o necessario per il minore. L'inerzia, peraltro, ove relativa ad entrambi i genitori deve avere carattere temporaneo in quanto, diversamente, dovrà essere nominato un tutore per garantire la continuità nell'adempimento dei compiti spettanti al genitore (Pelosi, 376; in merito Bucciante, 525; Jannuzzi, 116) e deve essere relativa al compimento solo di atti di straordinaria amministrazione (De Cristofaro, 1119). La disposizione in esame deve essere inoltre coordinata con l'art. 317 c.c., che disciplina l'impedimento di uno dei genitori ad esercitare la responsabilità genitoriale, e con l'art. 316 c.c., nel caso in cui il rifiuto provenga da un solo genitore e si profili quindi un contrasto tra i genitori (La Rosa, 947; in merito ai rapporti tra 317 c.c. e 321 c.c. Bucciante, 643). In quest'ultimo caso, autorevole dottrina ritiene che il Giudice debba assegnare ai genitori un termine per adire l'Autorità giudiziaria ai sensi dell'art. 316 c.c. e che solo decorso inutilmente tale termine possa essere nominato il curatore speciale (Bucciante, 643; sul punto Finocchiaro-Finocchiaro, 2127).

Una volta accertato che non si tratti di un'ipotesi rientrante nelle fattispecie previste dal citato art. 317 c.c., il figlio, i parenti ed il Pubblico ministero possono adire il Giudice per la nomina del curatore.

Trattandosi peraltro di rifiuto al compimento di un atto di straordinaria amministrazione, il Giudice è tenuto a valutare non solo la sussistenza di una delle condotte tipiche previste dall'art. 321 c.c. ma anche la sussistenza dell'utilità e/o della necessità secondo le modalità previste dall'art. 320 c.c. (De Cristofaro, 1218; Bucciante, 642).

Il giudice competente e casistica

Il Giudice territorialmente competente è il Tribunale del luogo di dimora abituale del minore (sul punto Piazzoni, 385; Santarcangelo, 86) che deve sentire i genitori al fine di verificare la sussistenza dell'inerzia e le ragioni del rifiuto al compimento dell'atto.

Parte di dottrina ritiene che il Giudice competente a nominare il curatore speciale sia il Giudice tutelare. Essa perviene a tale conclusione in considerazione della circostanza secondo cui l'art. 45 disp. att.c.c., che prevede che contro i decreti pronunciati dal Giudice tutelare si possa presentare reclamo al tribunale, individua tra i provvedimenti in oggetto proprio il decreto di cui all'art. 321 c.c. in commento (Ferri, 115; Bucciante, 642).

La Corte di Cassazione ritiene, al contrario, che Giudice competente sia il Tribunale ordinario e non il Tribunale per i minorenni né il Giudice tutelare, precisando che il riferimento ai provvedimenti del Giudice tutelare di cui all'art. 45, comma 1, disp. att. c.c., deve intendersi fatto con riferimento al solo primo comma dell'art. 321 c.c., non più sussistente nella unitaria formulazione del nuovo testo introdotto dalla riforma, con la conseguenza che, in mancanza di una esplicita attribuzione della competenza al Tribunale per i minorenni o al Giudice tutelare, deve intendersi competente il Tribunale ordinario (Cass. I, n. 3079/1992).

Diversamente, Trib. Milano, 19 maggio 2015 che richiamante il precedente decreto del Giudice tutelare di Milano del 31 luglio 2014) ha ritenuto competente il Giudice tutelare, e non il Tribunale in composizione collegiale, a nominare un curatore speciale nel caso previsto dalla disposizione in commento. La decisione di cui innanzi muove dalla riforma attuata con l. 10 dicembre 2012, n. 219 e d.lgs. 28 dicembre, n. 154, che pur essendo intervenute capillarmente sulle norme relative, direttamente o indirettamente, alla filiazione, non hanno modificato il contenuto dell'art. 45 disp. att. c.c. Tale disposizione difatti prevede, ancora oggi, che «la competenza a decidere i reclami avverso i provvedimenti del Giudice tutelare spetta al Tribunale ordinario quando si tratta dei provvedimenti indicati negli articoli...321 codice civile». La mancata modificazione della disposizione da ultimo citata è stata quindi ritenuta non una mera svista legislativa ma espressione di «una persistente volontà legislativa» nel senso di attribuire la pronuncia del provvedimento ex art. 321 c.c., ciò coerentemente con quanto previsto dall'art. 45, sopra citato, al Giudice tutelare.

Per autorevole dottrina, una volta nominato, il curatore speciale, designato a norma dell'art. 321 c.c., diversamente da quello nominato ex art. 320 c.c.,, non è libero di decidere se e con quali contenuti compiere l'atto ma deve senz'altro porlo in essere con le modalità definite dal giudice nel decreto di nomina che ha contestualmente concesso l'autorizzazione (Bucciante, 643, De Cristofaro, 1121; Jannuzzi, 118). Il curatore, peraltro, è tenuto a porre in essere l'atto con la diligenza del buon padre di famiglia e non è tenuto a rendere il conto del suo operato se non su richiesta dei genitori (Santarcangelo, 91). Da ultimo si evidenzia che l'ufficio è gratuito.

Il curatore speciale e gli atti di natura non patrimoniale

Si pone il problema di stabilire se il curatore speciale, nominato ai sensi dell'art. 321 c.c., possa porre in essere atti non inerenti al patrimonio del minore.

La questione è stata affrontata in alcune decisioni di merito che hanno escluso l'applicabilità della disposizione in commento a fattispecie relative a scelte non aventi contenuto patrimoniale (Trib. Milano, 15 gennaio 2008, in Giust. mil. 2008, 12; sul punto altresì Trib.min. Potenza, 29 luglio 1993, in Dir. fam., 1993, 1199). In particolare il Tribunale di Milano ha affermato che in caso di mancato consenso alle cure mediche da parte dei genitori la disposizione in commento non è applicabile perché il rifiuto dei genitori può essere considerato come «mancato dovere di tutela della salute del figlio» e, pertanto, riconducibile alla fattispecie di cui agli artt. 333 e ss. c.c., di competenza del Tribunale per i minorenni, ovvero di cui all'art. 709-ter c.p.c., potendosi valutare la condotta come contrasto inerente all'esercizio della responsabilità genitoriale.

Tale decisione è condivisibile atteso che l'art. 321 c.c. si riferisce esplicitamente al compimento di atti di straordinaria amministrazione.

Con riferimento ad alcune fattispecie tipiche, infine, è stato ritenuto che la fattispecie in esame trovi applicazione nel caso in cui un genitore non voglia accettare l'eredità con beneficio d'inventario (Trib. Pinerolo, 15 luglio 1988, in Riv. not., 1988, 1348), ed in generale nel caso di inerzia nel compimento di atti di natura patrimoniale.

L'inerzia del genitore ed i rapporti con il Tribunale per i minorenni

L'art. 321 c.c. deve essere infine coordinata con le disposizioni di cui agli artt. 330 e ss. c.c. Dietro il rifiuto o l'inerzia del genitore può di fatti celarsi un cattivo esercizio della responsabilità genitoriale ovvero una incapacità di gestire adeguatamente il patrimonio del figlio minorenne.

Ciò può quindi determinare l'opportunità di un controllo da parte del competente Tribunale per i minorenni non solo limitato alla necessità del compimento dell'atto, ex art. 334 c.c. ma teso anche a verificare il corretto esercizio della responsabilità genitoriale (in questo senso anche Ruscello, 159). Sicché, nei casi più gravi, il Giudice tutelare potrà trasmettere gli atti al Pubblico Ministero presso il Tribunale per i minorenni, per le determinazioni di competenza (Bucciante, 581) ed in particolare per l'eventuale promuovimento di un procedimento de potestate.