Qualificazione del versamento in conto capitale ed insinuazione al passivo

Non risulta condivisibile l'idea per cui la versione generica del versamento in conto capitale costituisca la regola e l'eccezione il versamento in conto determinato aumento. Trattasi di una questione di semplice interpretazione, che non soffre di presunzioni pregiudiziali

La sentenza qui commentata ha ad oggetto il ricorso presentato da Sicilcassa s.p.a. in liquidazione coatta amministrativa nei confronti dell'Assessorato Regionale dell'Economia della Regione Siciliana, avverso la sentenza della Corte di Appello di Palermo datata 5 maggio 2011.

Con tale pronuncia i giudici di secondo grado hanno integralmente confermato la decisione nel precedente grado di giudizio resa dal Tribunale di Palermo con sentenza 13 dicembre 2005, n. 4093, che ha accolto l'opposizione formulata dall'Assessorato contro l'esclusione di un credito dallo stato passivo della liquidazione coatta amministrativa, che era stata stabilita dai commissari liquidatori, ed ha ammesso il medesimo in via chirografaria.

Con la sentenza in esame, i giudici di legittimità hanno affrontato l'interessante questione inerente alla qualificazione dei versamenti in conto capitale, rectius versamenti in conto di futuro e determinato aumento.

Nel caso di specie, l'oggetto della controversia è rappresentato dal credito derivante da un versamento effettuato dalla società in bonis - in virtù della normativa recata dalla L.R. Sicilia 19 giugno 1991, n. 39 (come modificata dalla L.R. Sicilia 11 maggio 1993, n. 15) - "in conto futuro e determinato aumento di capitale"; aumento che avrebbe dovuto essere realizzato entro un determinato termine (triennale, poi prorogato di un altro anno dalla L.R. Sicilia 7 marzo 1997, n. 6) trascorso inutilmente il quale, il versamento avrebbe perso la connotazione di versamento a titolo di capitale di rischio e avrebbe dovuto essere restituito secondo le ordinarie regole dell'indebito oggettivo, di cui all'art. 2033 c.c.

A parere della ricorrente, il versamento effettuato dall'Assessorato Regionale dell'Economia della Regione Sicilia è da considerare come generico “versamento in conto capitale”, a fronte del quale le somme versate restano definitivamente acquisite dalla società percipiente, nel senso del perdurare in ogni caso del titolo di “patrimonio di rischio”. A supporto di quanto sostenuto, viene evidenziato, tra i vari motivi, che la norma della L.R. Sicilia 15/1993, art. 28, è stato rubricata "ricapitalizzazione" degli istituti di credito e che nel bilancio di Sicilcassa relativo all'esercizio 1994 le somme versate erano apparse come una posta del patrimonio netto, denominata "Fondo di riserva L.R. n. 15 del 1993”.

Secondo parte convenuta, al contrario, il versamento ha originato un credito con conseguente diritto alla restituzione nel caso di mancato perfezionamento dell'aumento di capitale sociale.

La S.C. non ha ritenuto condivisibile l'idea secondo la quale la versione generica del versamento in conto capitale costituisce la regola e l'eccezione il versamento in conto determinato aumento ed ha ribadito le conclusioni della sentenza Cass. 30 marzo 2007, n. 7980, secondo la quale - fermo restando che l'onere della prova del condizionamento del versamento incomba su colui che chiede la restituzione delle somme - trattasi di questione di semplice interpretazione, che non soffre di presunzioni pregiudiziali.

Alla luce di tali considerazioni, i giudici di legittimità hanno quindi rigettato il ricorso.

E' prassi diffusa che i soci apportino mezzi finanziari, al di fuori di un formale procedimento di aumento del capitale sociale, con lo scopo di favorire il perseguimento dell'oggetto sociale consentendo, tra l'altro, ad una società sottocapitalizzata di continuare ad operare.

Tali erogazioni possono assumere la forma di veri e propri finanziamenti, fruttiferi o infruttiferi di interessi, da restituirsi ad una scadenza predeterminata, o la forma di versamenti, definiti genericamente “in conto capitale”, per i quali, in linea generale, non vi è l'obbligo di restituzione durante societate.

In presenza di finanziamenti, siamo di fronte a capitale di terzi e, pertanto, ad un debito della società nei confronti dei finanziatori; nel secondo caso (versamenti), invece, siamo di fronte a capitale proprio che va ad incrementare il patrimonio netto della società.

Al riguardo, si pone la necessità della esatta qualificazione delle anzidette erogazioni tra versamenti effettuati dai soci a titolo di capitale proprio e quelli eseguiti a titolo di capitale di debito, dalla quale discende, conseguentemente, l'obbligo, o meno, di restituzione durante la vita della società.

Sul tema, la giurisprudenza, in un primo momento, ha mostrato di attribuire rilevanza decisiva alla denominazione della posta (Cass. 3 dicembre 1980, n. 6315, in Giur. comm., 1981, II, 890; Cass. 31 marzo 1989, n. 1583, in Le Società, 1989, 642, dove si è dato valore rilevante a quanto riportato nel verbale del consiglio di amministrazione per dedurre il carattere di finanziamento dei soci rispetto ai versamenti in conto capitale), cioè all'elemento letterale; più recentemente, invece, ha dato importanza all'indagine sulla effettiva volontà dei soci, evidenziando la necessità di un esame approfondito volto a stabilire la reale volontà delle parti - soci e società - per qualificare correttamente il tipo di rapporto cui si vuole dar vita e stabilire quale regime possa essere ad esso applicato (Cass. 19 marzo 1996, n. 2314; Cass. 14 dicembre 1998, n. 12539, in Not., 1999, 538; Cass. 6 luglio 2001, n. 9209. Secondo P. Abbadessa, Il problema dei prestiti dei soci nella società di capitali: una proposta di soluzione, in Giur. comm., 1988, I, 507, la denominazione della posta può essere solo uno degli elementi indiziari in quanto effettivamente voluto dai soci).

Tuttavia, non è sempre agevole distinguere tra le due fattispecie a causa della mancanza di una dichiarazione di volontà, o di una dichiarazione di volontà ambigua, che espliciti in maniera precisa la qualificazione come prestiti, o come capitale proprio. Sovente, infatti, la mancanza di una esplicita manifestazione di volontà, o una dichiarazione imprecisa e generica, è determinata dai soci, d'accordo con l'organo amministrativo, al fine di disporre nella società di mezzi finanziari “a due facce” (capitale proprio o di credito), cioè di erogazioni che durante la fase di normale esercizio dell'attività d'impresa si presentano come apporto di capitale proprio, ma che, quando la società è in difficoltà finanziarie, se non insolvente, vengono riqualificate come finanziamento, con conseguente spostamento dalle poste del netto (passivo ideale) ai debiti (passivo reale), ad esclusivo vantaggio dei soci ed a danno di coloro che, nel contrarre obbligazioni con la società, avevano fatto affidamento su un determinato patrimonio sociale quale garanzia generica di rimborso dei loro crediti (v. Trib. Roma 21 maggio 2001, in Giur. comm., 2003, II, 690). A tal fine, è stato affermato che la volontà delle parti deve essere accertata al di là delle semplici definizioni formali per “non consentire zone franche nelle quali il capitale originariamente di rischio divenga di credito” (Trib. Milano 25 marzo 1993, in Le Società, 1993, 534).

A parere della S.C., qualora la volontà delle parti non sia stata manifestata o sia ambigua, la chiave di lettura della qualificazione dei versamenti sarebbe da ricercarsi nella terminologia adottata nel bilancio d'esercizio, in quanto oggetto di approvazione da parte dei soci (Cass. 14 dicembre 1998, n. 12539, cit.).

Per i giudici di merito, al contrario, la classificazione adottata nel bilancio d'esercizio non avrebbe alcun valore ai fini della corretta qualificazione giuridica dei versamenti, dal momento che le appostazioni contabili avrebbero il valore di semplici dichiarazioni di scienza e non di atti negoziali (Trib. Roma 21 maggio 2001, cit.).

Secondo, infine, un'opinione intermedia alle due sopra citate, l'iscrizione dei versamenti tra le poste del netto o tra i debiti in un bilancio regolarmente approvato assumerebbe il valore di una presunzione semplice, dovendosi attribuire all'approvazione da parte dei soci il valore di comportamento posteriore alla conclusione del contratto, da valutarsi ex art. 1362, comma 2, c.c. A questo proposito, dovranno essere tenuti in considerazione anche elementi che, pur non rappresentando manifestazioni dirette della volontà negoziale delle parti, costituiscono indizi che consentono di dedurla indirettamente, quali, a titolo esemplificativo, la sottocapitalizzazione della società al momento dei versamenti o l'inaffidabilità creditizia della società medesima.

In definitiva, la qualificazione dei versamenti da parte dei soci - diversi dai conferimenti - come finanziamenti o come apporti a titolo di capitale di rischio è essenzialmente una quaestio voluntatis sulla finalità dell'operazione, desumibile principalmente dalle sue modalità, da valutare in particolar modo avendo attenzione più agli aspetti pratici che persegue che non agli istituti civilistici che richiama. Al riguardo, gli atti da cui dedurre la manifestazione della effettiva volontà dei soci potranno essere rappresentati da una delibera assembleare; dalle dichiarazioni rese in sede di delibera dai soci medesimi; da un atto di natura parasociale che vincoli tutti i soci, o soltanto una parte di loro, rispetto al quale la società è terza beneficiaria; oppure da quanto riportato dall'organo amministrativo nella nota integrativa a spiegazione della relativa voce di bilancio (in questo senso, Trib. Milano 29 settembre 2005, in Le Società, 2006, 1133).

I versamenti effettuati dai soci non imputati a capitale sociale (definiti “fuori capitale”), non costituendo per i soci stessi crediti esigibili, sono destinati ad aumentare il patrimonio della società. Tali versamenti, quindi, rappresentano apporti di capitale di rischio, a differenza dei finanziamenti effettuati dai soci che, al contrario, originano un apporto di mezzi di terzi con obbligo di restituzione ad una scadenza predeterminata. Al riguardo, giova rilevare che i versamenti fuori capitale non necessariamente devono essere effettuati da tutti i soci, ben potendo essere eseguiti soltanto da una parte di essi ed anche in maniera non proporzionale alla partecipazione al capitale sociale.

Con riferimento alla tipologia dei suddetti versamenti, è necessario precisare che nel corso degli anni la prassi contabile ha dato vita ad una ampia gamma di denominazioni, riconducibili, essenzialmente, a tre categorie fondamentali: i versamenti in conto capitale, i versamenti in conto futuro aumento del capitale sociale ed i versamenti a fondo perduto.

I versamenti in conto capitale costituiscono erogazioni effettuate da tutti o da alcuni soci in assenza di una previsione di una determinata e programmata delibera di aumento di capitale sociale (cfr., per tutte, Cass. 19 luglio 2000, n. 9471; Cass. 29 ottobre 1994, n. 8928). Tali versamenti vengono, pertanto, acquisiti al patrimonio della società e possono essere utilizzati, al pari delle altre riserve disponibili, sia per coprire perdite, che per eseguire aumenti di capitale sociale.

E' stato osservato, a questo fine, che i versamenti in conto capitale costituiscono conferimenti “atipici” che, rispetto a quelli tecnici, si differenziano per il solo fatto che vengono imputati a patrimonio, a differenza degli altri che sono imputati a capitale.

Per i giudici di legittimità, non sussistendo a carico della società un obbligo di restituzione, i soci che abbiano eseguito il versamento possono rientrarne in possesso soltanto dopo lo scioglimento della compagine societaria e, comunque, nei limiti del residuo attivo di liquidazione (Cass. 24 luglio 2007, n. 16393, in Le Società, 2009, 453), salvo che la società medesima deliberi di procedere alla restituzione durante societate, attraverso la forma tecnica della distribuzione di riserve disponibili (in tal senso Cass. 28 gennaio 2000, n. 947).

Ciò ha indotto a ritenere che i versamenti dei soci in conto capitale (e quelli a fondo perduto) sono completamente nell'area del parasociale (esigendosi, quindi, il consenso contrattuale da parte dei soci) in “entrata” e, viceversa, completamente nell'area del sociale (soggetti, pertanto, alle regole proprie del tipo sociale) in “uscita”.

I versamenti in conto futuro aumento del capitale sociale, invece, costituiscono erogazioni effettuate dai soci anticipatamente rispetto alla programmata delibera di aumento del capitale sociale (Cass. 6 luglio 2001, n. 9209, cit.; Cass. 19 marzo 1996, n. 2314, cit.). In tale circostanza, si assiste, quindi, ad una inversione cronologica della delibera di aumento di capitale, non soltanto rispetto al conferimento, ma anche rispetto alla dichiarazione di sottoscrizione: i soci, infatti, effettuando l'apporto manifestano in maniera anticipata la loro volontà di sottoscrivere il futuro aumento di capitale sociale, che la società potrà o meno attuare. La somma versata, pertanto, è finalizzata esclusivamente all'aumento di capitale e, di conseguenza, non potrà essere utilizzata dalla società per altro fine.

In tale ottica, il versamento in conto eventuale, e futuro, aumento di capitale è stato ricondotto ad un atto sottoposto a condizione sospensiva con ritenzione delle somme da parte della società, nell'ipotesi in cui la condizione (delibera di aumento) si verifichi e, viceversa, obbligo di restituzione ai soci nel caso in cui la condizione non si verifichi (Cass. 6 luglio 2001, n. 9209, cit., secondo la quale il socio potrebbe chiedere la restituzione di quanto versato soltanto previa fissazione giudiziale di un termine per la delibera così da determinare l'avveramento o il mancato avveramento della condizione). Qualora l'aumento non venga eseguito entro il termine prefissato, infatti, gli importi versati sono immediatamente ripetibili ad nutum al socio, non avendo la società alcun titolo a trattenerli (Secondo G.B. Portale, Appunti in tema di “versamenti in conto futuri aumenti di capitale” eseguiti da un solo socio, in Vita Not., 1994, 591, la riserva inerente a tali versamenti sarebbe di esclusiva spettanza dei soci che li hanno effettuati in ragione dell'entità delle somme da ciascuno erogate alla società).

I versamenti a fondo perduto, infine, sono erogazioni eseguite senza una causa precisa e vanno indistintamente a beneficio di tutti i soci della società, a differenza delle due tipologie di versamenti anzidetti che, al contrario, restano di esclusiva spettanza dei soci che li hanno eseguiti e, pertanto, possono essere utilizzati solo a beneficio della posizione soggettiva di costoro. In altre parole, i versamenti a fondo perduto non avendo alcun collegamento con la posizione soggettiva di ciascun socio erogante, incrementano indistintamente il patrimonio sociale.

Il caso più frequente di versamenti di questo genere si riscontra nelle erogazioni fatte dai soci per ripianare le perdite subite dalla società, con lo scopo di ristabilire la corrispondenza tra capitale e patrimonio, o in vista di perdite future. A questo fine, sono considerati ammissibili i versamenti dei soci a fondo perduto destinati alla reintegrazione del capitale reale senza agire sul nominale, in particolare senza il rispetto del procedimento formale di riduzione del capitale sociale, previsto dagli artt. 2446 e 2447 c.c. (per le s.p.a); 2482-bis e 2482-ter c.c. (per le s.r.l.) Così facendo, infatti, non risulterebbe violata la disciplina posta a tutela dell'integrità del capitale sociale, né compromesso il diritto da parte dei creditori ad un'informazione tempestiva sulla situazione patrimoniale ed economica della società, essendo tale esigenza informativa soddisfatta dalla nota integrativa.

In relazione alla possibilità di restituzione, valgono le stesse considerazioni viste per i versamenti in conto capitale. Pertanto, anche per i versamenti a fondo perduto, al pari di quelli in conto capitale, non sussiste alcun obbligo da parte della società di restituzione delle relative somme, salvo diversa disposizione in tal senso.

Con la sentenza qui commentata, i giudici di legittimità confermano quindi il proprio orientamento ribadendo (cfr. Cass. 30 marzo 2007, n. 7980, cit.) che tra la società ed i soci può anche essere convenuta l'erogazione di capitale di credito, potendo i soci effettuare versamenti in favore della società a titolo di mutuo (con o senza interessi), riservandosi il diritto alla restituzione anche durante la vita della società; fermo restando che è a carico dell'attore l'onere di fornire la prova del titolo posto a fondamento della domanda.

Non risulta condivisibile, secondo i giudici di legittimità, l'idea per la quale la versione generica del versamento in conto capitale costituisca la regola e l'eccezione il versamento in conto determinato aumento. Stabilire se un determinato versamento tragga origine da un mutuo o se, invece, sia stato effettuato quale apporto del socio al patrimonio della società, conclude la S.C., è questione di mera interpretazione, che non soffre di presunzioni pregiudiziali.