Legge - 19/02/2004 - n. 40 art. 8 - (Stato giuridico del nato).

La domanda di rettificazione dell'atto di nascita per il caso di pma all'estero da parte di coppia dello stesso sesso

Con sentenza Cass. I, n. 7668/2020 la Corte di Cassazione ha affermato che non può essere accolta la domanda di rettificazione dell'atto di nascita di un minore nato in Italia, mediante l'inserimento del nome della madre intenzionale accanto a quello della madre biologica, sebbene la prima avesse in precedenza prestato il proprio consenso alla pratica della procreazione medicalmente assistita eseguita all'estero, poiché nell'ordinamento italiano vige, per le persone dello stesso sesso, il divieto di ricorso a tale tecnica riproduttiva. Come in altri casi, oggetto della decisione e della valutazione del giudice di merito era la corrispondenza dell'atto di nascita del figlio con la realtà generativa. Si è posto quindi il problema del possibile recepimento in tale categoria di atti, con il procedimento di rettificazione, non tanto del dato della discendenza genetica o biologica, quanto della situazione fattuale conseguente all'espressione di un consenso volto alla formalizzazione della genitorialità sociale o d'intenzione. La Corte ha rilevato come la sentenza impugnata abbia dato una corretta applicazione del divieto per le coppie formate da persone dello stesso sesso di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, sicché ne consegue che una sola persona ha diritto ad essere menzionata come madre nell'atto di nascita in virtù del rapporto di filiazione che presuppone il legame biologico con il nato. Tale divieto è stato ritenuto conforme con i principi della nostra Costituzione e non discriminatorio dalla sentenza della Corte cost. n. 219/2019, oltre che dalla sentenza Corte cost. n. 230/2020 (sul punto vedi sub art. 8 e 9 a seguire). La riflessione che si è imposta in tale contesto è, dunque, quella relativa al diritto a procreare con metodi diversi da quello naturale, con conseguente possibilità di ritenere sussistente un diritto fondamentale delle persone dello stesso sesso a vedere realizzata la propria aspirazione alla costituzione di un nucleo familiare con figli.

La Corte costituzionale ha dato risposta negativa alla possibilità di ritenere la sussistenza di un diritto fondamentale della persona in questo senso, attesa la ratio della disciplina in tema di PMA, identificata nella predisposizione di un trattamento e cura per una condizione patologica (la sterilità) che non può essere estesa a coppie dello stesso sesso, nonché in considerazione della portata dei divieti evidenziati dalla normativa in questione che evidenziano la scelta del legislatore nel senso che la famiglia si caratterizzi per la presenza di una madre e di un padre. Tale conclusione, richiamata dalla Corte di legittimità, non risulta inficiata dalle decisioni relative alla adozione legittimante da parte di coppie omosessuali, attesa la precipua differenza tra le due situazioni, considerato che nel caso della adozione il minore è già in vita e il suo interesse si caratterizza come elemento centrale e principale della tutela richiesta, con evidente valutazione prevalente rispetto al diritto del singolo di vedere riconosciuta la propria genitorialità di intenzione.

In tale ambito occorre richiamare anche la decisione Corte cost. n. 230/2020. Il caso che ha portato alla pronuncia della Corte era relativo alla situazione di due donne, unite civilmente, che congiuntamente e con consenso reciproco, decidevano di accedere ad un trattamento di procreazione medicalmente assistita all'estero, dalla quale conseguiva la nascita di un bambino, sicché veniva formulata istanza affinché venissero registrate entrambe come madri nell'atto di nascita del minore. L'ufficiale dello Stato civile rifiutava la doppia iscrizione e annotava soltanto il nome della madre biologica.

La questione di legittimità è stata sollevata dal Tribunale di Venezia in relazione all'articolo 1, comma 20, l. n. 76/2016 (Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze) e dell'art. 29, comma 2, d.P.R. 396/2000 e successive modificazioni (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell'ordinamento dello stato civile, a norma dell'articolo 2, comma 12, l. n. 127/1997), in riferimento agli artt. 2,3 comma 1 e 2,30 e 117 comma 1 Cost., quest'ultimo in relazione all'art. 24, par. 3 Carta dei diritti Fondamentali dell'Unione Europea (CDFUE), agli artt. 8 e 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) e alla Convenzione di New York sui diritti del fanciullo. È stata considerata dal Tribunale in particolare la disposizione dell'art. 1, comma 20, l. n. 76/2016 nella parte in cui prevede la tutela delle coppie di donne unite civilmente come circoscritta ai soli diritti e doveri nascenti dall'unione civile, nonché la previsione dell'art. 29 comma 2 d.P.R. n. 396/2000, che consente di indicare come tale solo il genitore legittimo o quelli che hanno dato il consenso ad essere nominati, sicché si devono ritenere escluse le donne unite civilmente tra loro, che hanno fatto ricorso a procreazione medicalmente assistita in paese estero. L'analisi del Tribunale ha evidenziato come tale cornice legislativa di fatto preclude la genitorialità (d'intenzione) alle coppie omosessuali in generale e nel caso concreto a due donne unite civilmente. Il diritto alla genitorialità viene considerato, nell'analisi del Tribunale nell'ambito dell'ordinanza di rimessione, quale diritto fondamentale dell'individuo, sia singolarmente che nelle formazioni sociali nell'ambito delle quali si esplica la sua personalità. Il giudice rimettente, quanto alla rilevanza della questione richiama, inoltre l'art. 3 Cost., commi 1 e 2, evidenziando come tale situazione di fatto porterebbe alla legittimazione di un'effettiva disparità di trattamento, evidentemente concentrata sull'orientamento sessuale e sul reddito, poiché si realizza un vero e proprio privilegio in favore di chi dispone di mezzi economici per concepire, ma anche per far nascere un figlio all'estero (mediante il c.d. turismo procreativo per poi formulare istanza per la trascrizione dell'atto di nascita straniero in Italia); e si incide irrimediabilmente sul futuro nascituro, creando una discriminazione basata sulla relazione affettiva esistente tra i genitori, perché a carattere omosessuale. L'ordinanza di rimessione richiamal'art. 30 Cost.,non potendosi in tal modo ritenere rispettato il principio di tutela della filiazione. Un dato di centrale rilevanza, nella considerazione della ordinanza di rimessione è rappresentato dall'incidenza del progresso scientifico, e se, dunque, le nuove tecniche consentono una evoluzione del diritto dei singoli a realizzarsi, a prescindere dal proprio orientamento sessuale, come formazione sociale, sarebbe necessario considerare la filiazione non come mero status, ma come vero e proprio diritto pretensivo, che non può essere limitato se non in presenza e in considerazione di interessi considerati preminenti dal legislatore. Un'ultima argomentazione, quanto alla rilevanza della questione, viene spesa con riferimento all'art. 117 Cost., richiamando anche l'art. 24, par. 3 della Carta dei diritti Fondamentali dell'Unione Europea, nonché gli artt. 8 e 14 CEDU e la Convenzione sui diritti del fanciullo, in tal senso sottolineando come, in applicazione di una evidente interpretazione evolutiva il matrimonio e la famiglia basata su persone di sesso diverso non rappresentano un discrimine essenziale nella costituzione del rapporto tra genitori e figli. L'intenzionalità può direttamente caratterizzare il rapporto genitori – figli sia nel caso in cui ricorra una difficoltà fisiologica (sterilità), che nel caso in cui il partner sia dello stesso sesso, prescindendo dunque dal mero dato biologico di derivazione.

Nella decisione della Corte emerge una positiva considerazione della evoluzione interpretativa nel campo della procreazione medicalmente assistita, riconoscendo la rilevanza del consenso, quale elemento fondamentale e imprescindibile, nella genitorialità derivante dall'utilizzo di tecniche scientifiche avanzate. Genitorialità basata dunque sul consenso pieno e consapevole e sulla conseguente responsabilità della coppia che decide di accedere alla procreazione medicalmente assistita. Il riferimento normativo in tal senso è certamente rappresentato dall'art. 8 l. n. 40/2004, tanto che i nati a seguito dell'applicazioni di tale tecnica acquistano lo status di figli «nati nel matrimonio» o di «figli riconosciuti», così come dall'art. 9, che tutela il nascituro prevedendo che il coniuge o il convivente della madre naturale, nel momento in cui si acceda consapevolmente alla procreazione medicalmente assistita, non può esercitare l'azione di disconoscimento della paternità o impugnare il riconoscimento per difetto di veridicità, pur mancando un suo apporto biologico alla nascita.

La Corte tuttavia, pur riconoscendo la particolare rilevanza di questo dato, e, dunque, l'emersione di forme di genitorialità di intenzione, sottolinea come lo stato della legislazione italiana, i presupposti normativi che caratterizzano la l. n. 40/2004, evidenzi la necessità che il nato abbia come genitori persone di sesso diverso, proprio in considerazione del chiaro divieto di accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita da parte di coppie dello stesso sesso. In tal senso viene richiamata la precedente decisione della Corte cost. n. 219/2019, che ha esplicitamente considerato tale disciplina non discriminatoria dal punto di vista dell'orientamento sessuale, nonché l'orientamento della Corte EDU che ha effettivamente chiarito come rientri nella discrezionalità del legislatore individuare l'ambito applicativo di una legislazione che ha come sua precipua finalità la cura terapeutica della sterilità, con la conseguente esclusione di una disparità i trattamento, atteso che la situazione di una coppia eterosessuale sterile non può essere accomunata, per motivi oggettivi, alla situazione di una coppia omossessuale rispetto alla quale non può essere esteso il concetto di sterilità. (Gas e Dubois v. France, Corte EDU 15 marzo 2012). Nessuna violazione è stata infatti riscontrata quanto all'art. 14 della Convenzione in correlazione all'art. 8 (divieto di discriminazione, diritto al rispetto alla vita privata e familiare). In tal senso, nel percorso argomentativo della Corte, emerge la riflessione per cui se il legislatore nel 2016 ha riconosciuto piena dignità familiare alle coppie omossessuali, pur tuttavia non ha ritenuto applicabili a tale contesto le norme in materia di filiazione, ma solo ed esclusivamente quelle relative al rapporto di filiazione. Emerge dalla legislazione vigente la considerazione che, come sottolineato dalla stessa sentenza Corte cost. n. 219/2019, sia solo il nucleo familiare composto da due genitori di sesso diverso, entrambi viventi e potenzialmente in età fertile il luogo più idoneo per crescere il nascituro. Ne consegue che non ricorre alcuna violazione degli art. 2 e 30 Cost. nel senso evidenziato dal giudice remittente, poiché l'aspirazione della madre intenzionale ad essere genitore non può essere declinato quale diritto fondamentale ai sensi dell'art. 2 Cost., così come non ricorre alcuna violazione dell'art. 30 Cost., atteso che la famiglia non è inscindibilmente legata alla presenza di figli. Si richiama inoltre quanto già evidenziato dalla decisione della Corte cost. n. 162/2014. nel senso che la libertà e volontarietà dell'atto di diventare genitori non presuppone un concetto di libertà assoluta in tal senso e non implica che possa espletarsi senza limiti. Il richiamo è dunque inevitabilmente quello volto alla considerazione di un necessario bilanciamento con interessi costituzionalmente protetti, tenendo conto della incidenza di fenomeni di progresso scientifico che di fatto possono alterare le dinamiche ordinarie e naturalistiche del processo di procreazione e nascita, creando interrogativi etici che sono stati già oggetto della considerazione da parte della Corte nella sent. Corte cost. n. 219/2019. In tal senso è stata ritenuta irrilevante anche, ai sensi dell'art. 3 Cost., la differenza tra la normativa italiana e quella straniera (che consente la dichiarazione del rapporto di filiazione da parte di due madri), poiché altrimenti si dovrebbe ritenere necessario un allineamento della legislazione interna alle legislazioni più permissive degli altri paesi. D'altra parte le stesse fonti internazionali ed europee, richiamate dalla ordinanza di rimessione, rinviano in modo esplicito e rilevante alle singole legislazioni nazionali e al rispetto dei relativi principi, richiamando ancora una volta l'ampio margine di apprezzamento che è da riservare ai singoli stati, specialmente in campi caratterizzati dalla mancanza di un unanime consenso sociale. La questione è stata dunque dichiarata inammissibile dalla Corte, che ha tuttavia fornito un'indicazione chiara: il diritto all'omogenitorialità non è in astratto precluso, ma potrà essere effettivamente raggiunto solo per via normativa. Deve essere il legislatore a farsi interprete della volontà collettiva in tal senso, sicché è chiamato a realizzare un corretto bilanciamento tra i valori fondamentali dell'ordinamento, considerando gli orientamenti e le istanza maggiormente radicate in un dato momento nella coscienza sociale, come già evidenziato dalla sentenza della Corte cost. n. 84/2016. Nello stesso senso deve essere intesa la raccomandazione relativa alla considerazione del diritto del minore rispetto alla sua relazione con la madre d'intenzione, relazione garantita solo per il tramite dell'adozione legittimante exart. 44, comma 1, lett. d) l. n. 184/1983.

Anche la Cassazione con sentenza Cass. I, n. 8029/2020 ha affermato, ribadendo i medesimi principi e richiamando la giurisprudenza costituzionale, che nel caso di minore concepito mediante l'impiego di tecniche di PMA di tipo eterologo e nato all'estero, non è accoglibile la domanda di rettificazione dell'atto di nascita volta ad ottenere l'indicazione in qualità di madre del bambino, accanto a quella che l'ha partorito, anche della donna a costei legata da unione civile, poiché in contrasto con l'art. 4, comma 3, l. n. 40/2004, che esclude il ricorso alle predette tecniche da parte delle coppie omosessuali, non essendo consentite, al di fuori dei casi previsti dalla legge, forme di genitorialità svincolate dal rapporto biologico mediante i medesimi strumenti giuridici previsti per il minore nato nel matrimonio o riconosciuto.

Con la sentenza Cass. I, n. 23319/2020 si è invece affermato che è legittimamente trascritto in Italia l'atto di nascita formato all'estero, relativo ad un minore, figlio di madre intenzionale italiana e di madre biologica straniera, non essendo contrario all'ordine pubblico internazionale il riconoscimento di un rapporto di filiazione in assenza di un legame biologico, quando la madre intenzionale abbia comunque prestato il consenso all'impiego da parte della partner di tecniche di procreazione medicalmente assistita, anche se tali tecniche non sono consentite nel nostro ordinamento. Nel caso concreto il pubblico ministero aveva proposto una domanda ai sensi dell'art. 95, comma 2, del d.P.R. n. 396/2000 di cancellazione della trascrizione già effettuata in accoglimento della richiesta inoltrata da due madri (una intenzionale e l'altra biologica)a mezzo dell'autorità diplomatica ai sensi degli artt. 15 e 17 del medesimo decreto. Esclusa la ricorrenza di una controversia in tema di status, si è evidenziato come l'unico procedimento rilevante a contrastare la legittimità della trascrizione doveva essere ritenuto quello di rettificazione. È stata poi esclusa la contrarietà all'ordine pubblico internazionale della trascrizione nei registri dello stato civile di un atto di nascita attestante una bigenitorialità omosessuale. Il richiamo costante alla giurisprudenza di legittimità ha portato a rimarcare quanto già affermato da Cass. I n. 14878/2017 nel senso che la nozione di ordine pubblico non può essere desunta dalla norme con le quali il legislatore ordinario abbia esercitato la propria discrezionalità, ma esclusivamente dai principi fondamentali sanciti dalla Costituzione, dai Trattati fondamentali e della Carta dei diritti Fondamentali dell'UE e dalla CEDU, vincolanti per il legislatore ordinario, mentre il principio fondamentale deve essere individuato nella prevalenza dell'interesse del minore, riconosciuto sia dall'ordinamento internazionale che da quello interno, che si sostanzia dunque nel diritto a mantenere lo status di figlio, risultante da un atto validamente formato in un altro paese. Emerge, con ciò consolidandosi il relativo principio, la chiara considerazione che il rifiuto di riconoscere il rapporto di filiazione conseguente all'espressione del consenso all'uso di tecniche di pma si pone in contrasto con l'interesse del minore, incidendo negativamente sulla definizione della identità personale dello stesso, trovandosi il minore a non poter godere dei diritti di cittadinanza, dei diritti ereditari e di circolazione, nonché di intrattenere piena e completa relazione con entrambi i genitori. L'accesso dunque ad una tecnica non consentita in Italia non può risolversi in una lesione del nato per mezzo di tecniche di pma, dovendo essere ancora una volta chiarito che la disposizione di cui all'art. 269, comma 3, c. c. non costituisce un principio di rango costituzionale, ma è bensì una norma relativa alla prova della maternità. In conclusione la trascrizione dell'atto di nascita formato all'estero non può essere esclusa con riferimento all'identità di sesso dei genitori, non ricorrendo un principio costituzionale che preveda un divieto per le coppie dello stesso sesso di accogliere o generare figli. La decisione ha chiarito ancora una volta la portata della Cass. S.U., n. 12193/2019 (alla quale si rinvia) con particolare riferimento alla diversità tra tecniche di PMA e surrogazione di maternità.

Le successive pronunce giurisprudenziali  hanno insistito sull'argomento della rettificazione dell'atto di nascita.  La Corte di cassazione ha ricordato i principi generali in materia, per cui, da un lato,  il procedimento di rettificazione degli atti dello stato civile, disciplinato dall'art. 96 del d.p.r. n. 396/2000, è ammissibile ogni qualvolta sia diretto ad eliminare una difformità tra la situazione di fatto, quale è o dovrebbe essere nella realtà secondo le previsioni di legge, e come risulta dall'atto dello stato civile per un vizio, comunque o da chiunque originato, nel procedimento di formazione di esso; e, dall'altro, secondo cui in tale procedimento l'autorità giudiziaria dispone di una cognizione piena sull'accertamento della corrispondenza di quanto richiesto dal genitore in relazione alla completezza dell'atto di nascita del figlio con la realtà generativa e di discendenza genetica e biologica di quest'ultimo, potendo, così, a tale limitato fine, avvalersi di tutte le risorse istruttorie fornitele dalla parte (Cass. I, n. 13000/2019). Privilegiando questo secondo aspetto, alcune pronunce della Corte  di legittimità hanno dichiarato accoglibile la domanda di “rettificazione” dell'atto di nascita del minore nato all'estero e figlio di due madri coniugate all'estero, già trascritto in Italia nei registri dello stato civile con riferimento alla sola madre biologica, non sussistendo contrasto con l'ordine pubblico internazionale italiano. In tal senso ha deciso  Cass. I, n. 14878/2017 in un caso in cui si trattava di far aderire la situazione di stato civile interna a quella formalizzata all'estero e dunque l'applicazione fatta dalla Corte poteva essere considerata rispettosa del dettato della l. n. 40/2004. Ad un caso di rettifica in senso  analogo si riferisce Cass. I, ord. n. 7413/2022 per la quale in caso di concepimento all'estero mediante l'impiego di tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, voluto da coppia omoaffettiva femminile, deve essere rettificato l'atto di nascita del minore, nato in Italia, che indichi quale madre, oltre alla donna che ha partorito, l'altra componente la coppia quale madre intenzionale, poiché il legislatore ha inteso limitare l'accesso a tali tecniche di procreazione medicalmente assistita alle situazioni di infertilità patologica, alle quali non è equiparabile l'infertilità della coppia omoaffettiva, né può invocarsi un'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 8 l. n. 40 del 2004, non potendosi ritenere tale operazione ermeneutica imposta dalla necessità di colmare in via giurisprudenziale un vuoto di tutela che richiede, in una materia eticamente sensibile, necessariamente l'intervento del legislatore.   In senso contrario,  Cass. n. 8029/2020, sopra ricordata, per la quale non sono consentite forme di genitorialità svincolate da un rapporto biologico mediante i medesimi strumenti giuridici previsti per il minore nato nel matrimonio o riconosciuto,  e Cass. 22179/2022, secondo cui In caso di concepimento all'estero mediante l'impiego di tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, voluto da coppia omoaffettiva femminile, la domanda volta ad ottenere la formazione di un atto di nascita recante quale genitore del bambino, nato in Italia, anche il c.d. genitore intenzionale, non può trovare accoglimento, poiché il legislatore ha inteso limitare l'accesso a tali tecniche alle situazioni di infertilità patologica, fra le quali non rientra quella della coppia dello stesso genere; non può inoltre ritenersi che l'indicazione della doppia genitorialità sia necessaria a garantire al minore la migliore tutela possibile, atteso che, in tali casi, l'adozione in casi particolari si presta a realizzare appieno il preminente interesse del minore alla creazione di legami parentali con la famiglia del genitore adottivo, senza che siano esclusi quelli con la famiglia del genitore biologico, alla luce di quanto stabilito dalla sentenza della Corte cost. n. 79 del 2022.

Sulla necessità di un intervento legislativo già si era pronunciata la Corte costituzionale con sent. nn. 32 e 33 del 2021. Anche Cass. I, ord. n. 6383/2022 ha negato la rettificazione dell'atto di nascita di minore concepito mediante PMA eterologa e rivolta ad ottenere l'indicazione quale madre accanto a quella naturale anche della donna cui era appartenuto l'ovulo poi impiantato nella partoriente, dato il contrasto con l‘art. 4, comma 3, della l. n. 40/2004 che esclude il ricorso alle dette tecniche da parte delle coppie omosessuali, anche in presenza di un legame genetico tra il nato e la donna sentimentalmente legata a colei che ha partorito. Si è inoltre affermato che non può essere accolta la domanda di rettificazione dell'atto di nascita di un minore nato in Italia, mediante l'inserimento del nome della madre intenzionale accanto a quello della madre biologica, sebbene la prima avesse in precedenza prestato il proprio consenso alla pratica della procreazione medicalmente assistita eseguita all'estero, poiché nell'ordinamento italiano vige, per le persone dello stesso sesso, il divieto al ricorso di tale tecnica riproduttiva (Cass. I, n. 7668/2020).

Altre forme di preteso adeguamento delle risultanze di stato civile

Il Tribunale di Pistoia, con sent. 5 luglio 2018, ha dichiarato  illegittimo il diniego opposto dal sindaco di ricevere la nuova iscrizione in Italia dell'atto di nascita di un minore nato in Italia a seguito di PMA eseguita in altro stato. Nel provvedimento si osserva che il sistema normativo deve essere letto alla luce del principio di tutela del superiore interesse del minore e pertanto si deve sempre garantire un'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 8 l. n. 40/2004; essa conduce ad affermare che i bambini nati in Italia a seguito di teciche di PMA eseguite all'estero sono figli della coppia di donne che hanno prestato il consenso manifestando inequivocabilmente di voler assumere la responsabilità genitoriale sul nascituro quale frutto di un progetto di vita comune con il partner e di realizzazione di una famiglia. Opinare diversamente, si è aggiunto, significherebbe accettare situazioni discriminatorie tra figli nati da coppie etero o omosessuali che abbiano fatto ricorso alle tecniche di PMA di tipo eterologo. Il Tribunale di Brescia, con decreto 11 novembre 2020, ha ritenuto illegittimo il rifiuto dell'ufficiale di stato civile di annotare, a margine dell'atto di nascita avvenuta in Italia di un minore, procreato con PMA eseguita all'estero, il riconoscimento quale figlio della madre intenzionale non legata allo  stesso da vincolo biologico; e ha ordinato l'annotazione giustificando la pronuncia con la valutazione di un superiore interesse del minore. In senso favorevole al figlio si sono espresse Corte app. Bari 13 febbraio 2009; Trib. Pisa 22 luglio 2016; Corte app. Trento, 23 febbraio 2017,; Corte app. Venezia 6 luglio 2018; Trib. Milano 15 novembre 2018.

Varie sono state le decisioni della Suprema Corte. Ha cercato di porre ordine la pronuncia delle Sezioni unite per la quale il ricorso ad operazioni di maternità surrogata, quali che siano le modalità della condotta e gli scopi perseguiti, offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane; non è, pertanto, automaticamente trascrivibile in Italia il provvedimento giurisdizionale straniero, e di conseguenza l'originario atto di nascita, che indichino il genitore d'intenzione quale genitore del bambino, insieme al padre biologico che ne ha voluto la nascita ricorrendo alla surrogazione in Paese estero, sia pure in conformità alla lex loci (sent. n. 38162/2022). In senso contrario si erano pronunciate: Cass. I, n. 23319/2021 (“… è legittimamente trascritto in Italia l'atto di nascita formato all'estero, relativo a un minore, figlio di madre intenzionale italiana e di madre biologica straniera, non essendo contrario all'ordine pubblico internazionale il riconoscimento di un rapporto di filiazione in assenza di un legame biologico, quando la madre intenzionale abbia comunque prestato il consenso all'impiego da parte della partner di tecniche di PMA, anche se esse non sono consentite nel nostro ordinamento”); Cass. I, n. 19599/2016 (non rileva che la tecnica procreativa utilizzata non sia riconosciuta nell'ordinamento italiano in quanto essa rappresenta “una delle possibili modalità di attuazione del potere regolatorio attribuito al legislatore ordinario su una materia nella quale le scelte legislative non sono costituzionalmente obbligate” e “ venendo in rilievo la fondamentale e generale libertà delle persone di autodeterminazione e di formare una famiglia a condizioni non discriminatorie rispetto a quelle consentite dalla legge alle coppie eterosessuali”). In proposito la citata sent. n. 19599/2016 aveva precisato che il giudice nazionale, chiamato a valutare la compatibilità con l'ordine pubblico dell'atto di stato civile straniero (nella specie, di nascita), i cui effetti si chiede di riconoscere in Italia, deve verificare non già se quell'atto applichi una disciplina della materia conforme o difforme a più norme interne ma se contrasti con le esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell'uomo desumibili dalla Costituzione, dai trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea nonché dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo.

In radice è stata esclusa la formazione di un atto di nascita ex novo: “In caso di concepimento all'estero mediante l'impiego di tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, voluto da coppia omoaffettiva femminile, la domanda volta ad ottenere la formazione di un atto di nascita recante quale genitore del bambino, nato in Italia, anche il c.d. genitore intenzionale, non può trovare accoglimento, poiché il legislatore ha inteso limitare l'accesso a tali tecniche alle situazioni di infertilità patologica, fra le quali non rientra quella della coppia dello stesso genere; non può inoltre ritenersi che l'indicazione della doppia genitorialità sia necessaria a garantire al minore la migliore tutela possibile, atteso che, in tali casi, l'adozione in casi particolari si presta a realizzare appieno il preminente interesse del minore alla creazione di legami parentali con la famiglia del genitore adottivo, senza che siano esclusi quelli con la famiglia del genitore biologico, alla luce di quanto stabilito dalla sentenza della Corte cost. n. 79 del 2022" (Cass. I, ord. n. 22179/2022). La Corte costituzionale aveva osservato che l'interesse del minore deve essere bilanciato, alla luce del criterio di proporzionalità, con lo scopo legittimo perseguito dall'ordinamento di disincentivare il ricorso alla surrogazione di maternità, penalmente sanzionato dal nostro legislatore. Al riguardo, il punto di equilibrio raggiunto dalla Corte EDU è corrispondente all'insieme dei principi della Costituzione italiana i quali per un verso non ostano alla non trascrivibilità del provvedimento giudiziario straniero di riconoscimento della doppia genitorialità ai componenti della coppia (eterosessuale o omosessuale) che abbia fatto ricorso all'estero alla maternità surrogata; per l'altro, impongono che, in tali casi, sia comunque assicurata tutela all'interesse del minore al riconoscimento giuridico del legame con coloro che esercitano di fatto la responsabilità genitoriale. Il compito di adeguare il diritto vigente, concludeva la Corte, non può che spettare al legislatore (sent. n. 33 del 2021).

Di recente sono state intraprese strade diverse dalla richiesta di rettificazione dello stato civile. La Corte di legittimità ha avuto occasione di pronunciarsi in ordine a decisioni di merito aventi ad oggetto il ricorso a forme di adozione.   Cass. I, ord. n. 25436/2023 ha affermato che l'adozione in casi particolari, ex art. 44, comma 1, lett. d) della l. n. 184 del 1983, rappresenta lo strumento che consente al minore, nato in Italia, a seguito di procreazione medicalmente assistita compiuta all'estero da coppia omoaffettiva, di conseguire lo "status" di figlio e di riconoscere giuridicamente il legame di fatto con il genitore d'intenzione; ne consegue che il dissenso del genitore biologico all'adozione da parte del genitore sociale deve essere valutato esclusivamente sotto il profilo della conformità all'interesse del minore, con particolare riferimento al progetto genitoriale comune, alla cura e all'accudimento svolto in comune dalla coppia, per un congruo periodo. (Nella specie, la S.C. ha cassato la decisione della corte territoriale che aveva escluso la sussistenza dei presupposti per accogliere la richiesta di adozione speciale, evidenziando che la genitrice naturale del minore, nato in Italia a seguito di PMA, effettuata all'estero, con modalità non consentite dallo Stato italiano, aveva revocato il suo assenso all'adozione, inizialmente prestato, quando era cessata la convivenza con la madre biologica del detto minore). Si è anche affermato che non contrasta con i principi di ordine pubblico il riconoscimento degli effetti del provvedimento giurisdizionale straniero di adozione di un minore, nato in Italia con tecniche di procreazione medicalmente assistita effettuate in altro Stato, nell'ambito di un'unione tra cittadine italiane coniugate all'estero (Cass. I, ord. n. 32527/2023, la quale ha precisato che Il giudizio relativo al riconoscimento della sentenza pronunciata dal giudice straniero di adozione piena del minore, figlio biologico di una delle due partners di coppia omogenitoriale femminile coniugata all'estero, da parte dell'altra, deve essere effettuato secondo il paradigma legislativo di diritto internazionale privato previsto negli artt. 64 e ss. della l. n. 218 del 1995, non trovando applicazione, nella specie, la disciplina normativa relativa all'adozione internazionale).