Codice Penale art. 649 bis - Casi di procedibilità d'ufficio 1

Inquadramento

L'art. 649-bis è stato inserito dall'art. 11, comma 1, d.lgs. 10 aprile 2018, n. 36, ed ha introdotto la procedibilità d'ufficio per i reati perseguibili a querela di cui agli artt. 640 comma 3, 640-ter comma 4 e 646 comma 2, o aggravati ai sensi dell'art. 61 comma 1 n. 11, ove ricorrano circostanze aggravanti ad effetto speciale.

La c.d. “Riforma Cartabia” (decreto legislativo n. 150/2022, di attuazione della legge 27 settembre 2021, n. 134, recante delega al Governo per l'efficienza del processo penale nonché in materia di giustizia riparativa e disposizioni per la celere definizione dei procedimenti giudiziari) ha limitato la procedibilità d'ufficio alle ipotesi di ricorrenza di circostanze aggravanti ad effetto speciale diverse dalla recidiva, ed ha altresì escluso la procedibilità d'ufficio nell'ipotesi in cui il danno arrecato alla persona offesa sia di rilevante gravità; il suddetto decreto, ai sensi dell'art. 6 del d.l. n. 162/2022 convertito nella legge n. 199/2022, è entrato in  vigore il 30 dicembre 2022.

Secondo quanto stabilito dalle disposizioni transitorie ad hoc di cui all'art. 85, comma 1, D. Lgs. n. 150 del 2022, e di quelle introdotte dalla l. n. 199 del 2022 (sostituendo nel corpo del predetto art. 85 il comma 2, ed introducendovi, inoltre, i nuovi commi 2-bis e 2-ter), le predette modifiche, immediatamente operanti per i reati commessi a partire dal 30/12/2022, data di vigenza della novella, opereranno, per i reati commessi fino al 29/12/2022, divenuti procedibili a querela di parte in forza delle nuove disposizioni, nei termini di seguito indicati:

A) nei casi in cui non pende il procedimento penale:

- se il soggetto legittimato a proporre querela ha avuto in precedenza notizia “del fatto costituente reato”, il termine per proporre querela (di mesi tre, ex art. 124 c.p., non toccato dall'intervento novellatore) decorre dal 30/12/2022, data di entrata in vigore della novella, e scade, pertanto, il 30/03/2023;

- in forza della predetta disposizione, letta a contrario, se il soggetto legittimato a proporre querela non ha avuto in precedenza notizia “del fatto costituente reato”, il medesimo termine per proporre querela decorre, secondo la disciplina ordinaria, in parte qua non modificata, dal momento in cui ne abbia avuto conoscenza;

B) nei casi in cui pende il procedimento penale:

- avendo il soggetto legittimato a proporre querela necessariamente avuto in precedenza notizia “del fatto costituente reato”, il termine trimestrale per proporre querela decorre dal 30/12/2022, data di entrata in vigore della novella, e scade il 30/03/2023: diversamente rispetto a quanto previsto dall'originario comma 2 della disposizione, nessun onere di informare la p.o. di tale facoltà incombe sul giudice procedente, presumendosi, pertanto, che la p.o. debba avere conoscenza della novella.

Durante la pendenza del termine per proporre querela, si applica quanto disposto dall'art. 346 c.p.p. in tema di atti compiuti in mancanza di condizioni di procedibilità.    

D   Come evidenziato (Beltrani), tra le circostanze aggravanti ad effetto speciale rientrano, in forza della previsione contenuta nell'art. 63 comma 3 ultima parte, anche le forme di recidiva previste dall'art. 99 c.p. commi 2 e seguenti; il giudice, quindi, in conseguenza della nuova previsione, potrebbe essere chiamato, da un lato, a valorizzare ex ante le suddette circostanze aggravanti e di conseguenza ritenere il reato perseguibile d'ufficio e, da un altro lato potrebbe, nella decisione sul trattamento sanzionatorio, escludere l'aumento di pena previsto, appunto, per le diverse forme di recidiva.

G   In proposito l'autore ricorda che le Sezioni Unite (Cass. S.U., n. 35738/2010), hanno affermato che, una volta contestata la recidiva nel reato, qualora essa sia stata esclusa dal giudice, non solo non ha luogo l'aggravamento della pena, ma non operano neanche gli ulteriori effetti commisurativi della sanzione costituiti dal divieto del giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti, di cui all'art. 69 comma 4, dal limite minimo di aumento di pena per il cumulo formale di cui all'art. 81, comma 4 e dall'inibizione al cosiddetto patteggiamento allargato ed alla relativa riduzione premiale di cui all'art. 444 comma 1-bis c.p.p.; effetti che si determinano integralmente qualora, invece, la recidiva stessa non sia stata esclusa, per essere stata ritenuta sintomo di maggiore colpevolezza e pericolosità.

Ritiene l'autore che la ora citata decisione non escluda che, ai fini della procedibilità, la valutazione richiesta dall'art. 649-bis(come anche dall'art. 623-ter) venga operata unicamente sulla base della contestazione, a nulla rilevando, quindi, l'eventuale successiva esclusione degli effetti commisurativi della recidiva.

Le argomentazioni portate a supporto della suddetta affermazione appaiono molteplici e tutte condivisibili. In primo luogo, si osserva, che il P.M. non ha facoltà di eludere la contestazione di una forma di recidiva qualificata ex art. 99 comma 2 e ss., in quanto, secondo le Sezioni Unite (Cass. S.U., n. 35738/2010), la recidiva opera come circostanza aggravante inerente alla persona del colpevole e deve essere contestata obbligatoriamente dal P.M. Il Giudice, poi, fino alla conclusione del processo, non ha facoltà di escludere la recidiva e non sarebbe ragionevole consentirgli di ritenere ex post che il processo non doveva essere celebrato per effetto dell'esclusione della recidiva. Ed ancora la suddetta esclusione potrà essere disposta, sulla base della prima citata decisione delle sezioni unite, all'esito di una verifica in concreto operata dal giudice sulla effettiva riprovevolezza della condotta e pericolosità del suo autore in conseguenza della reiterazione dell'illecito; verifica che dovrà tener conto della natura dei reati, del tipo di devianza di cui sono espressione, della qualità e del grado di offensività dei comportamenti, della distanza temporale fra i fatti e del livello di omogeneità esistente fra loro, dell'eventuale occasionalità della ricaduta e di ogni altro parametro individualizzante significativo della personalità del reo e del grado di colpevolezza; e, si osserva, come tali ambiti di valutazione non del tutto estranei alla procedibilità. Ed infine non appare consentita un'ingerenza del giudice, attraverso il giudizio che può portarlo discrezionalmente ad escludere la recidiva, sull'esercizio dell'azione penale che, in forza dei principi costituzionali, è riservato esclusivamente al P.M.

Le Sezioni Unite, all'udienza del 24 settembre 2020, hanno precisato che il riferimento alle circostanze aggravanti ad effetto speciale operato dall'art. 649-bis c.p., ai fini della procedibilità di ufficio prevista per alcuni delitti contro il patrimonio, si riferisce anche alla recidiva qualificata di cui all'art. 99 commi 2, 3 e 4 c.p.

Evidentemente, ove il giudice, all'esito del giudizio, riscontri che la contestata recidiva era, in realtà insussistente, si imporrà una declaratoria di improcedibilità per difetto di querela.

La Cassazione ha affermato che la norma transitoria contenuta nell'art. 12 D. Lgs. n. 36/2018 che, tra l'altro, al secondo comma, prevede, in caso di pendenza del procedimento, l'obbligo per il giudice di informare la persona offesa dal reato della facoltà di esercitare il diritto di querela, non possa risolversi in una sorta di remissione in termini o nel riconoscimento della possibilità di sanare i vizi dell'atto, consentendosi la sua rituale formazione; nella fattispecie concreta, appunto, si è ribadito che l'avviso alla persona offesa non debba essere dato quando risulti dagli atti che il diritto di querela sia già stato formalmente esercitato, come era avvenuto nel caso di specie, laddove la querela avverso l'amministratore del condominio era stata sporta soltanto da un gruppo di condomini in mancanza della preventivo conferimento di uno specifico incarico da parte dell'assemblea con conseguente irritualità della condizione di procedibilità (Cass. II, n. 12410/2020).

Bibliografia

Beltrani, Le nuove disposizioni in tema di procedibilità: più problemi che benefici, come al solito, in ilpenalista.it, 4 giugno 2018.