Codice Civile art. 2332 - Nullità della società (1).

L'inapplicabilità della disciplina generale della nullità

In dottrina, si ritiene concordemente che, una volta iscritta la società per azioni nel registro delle imprese, non è più possibile fare ricorso alla disciplina generale di cui agli artt. 1418 e ss. (che, invece, disciplina il contratto di società ed il procedimento di costituzione che ne deriva fino al momento della pubblicità costitutiva: Angelici, 274, Avagliano, 686, Palmieri, 2004, 504, Sciuto, 75). Il principio di tassatività delle cause di nullità della società impone l'adozione di un preciso ed inderogabile indirizzo ermeneutico costituito dall'interpretazione (non estensiva, ma) strettamente letterale delle anomalie di cui al comma 1 (Palmieri, 2016, 271).

In giurisprudenza, si vedano; Corte Giustizia CE, 13 novembre 1990, C-106/89; Cass. n. 6100/2003; Cass. n. 30020/2011.

Conseguentemente, il vizio afferente alla singola partecipazione ovvero ad elementi oggettivi del contratto sociale, pur se essenziali, non potrà riverberarsi sull'intera società (Angelici, 263, Avagliano, 686) che rimarrà, dunque, integra ed operante (Palmieri, 2016, 272).

Al contrario, i rimedi, ferma restando l'intangibilità della società e delle operazioni poste in essere, andranno ricercati altrove ad es., nella sostituzione automatica di clausole con quelle previste dalla legge ovvero nella dichiarazione di scioglimento della società per impossibilità di conseguimento dell'oggetto sociale (Avagliano, 687).

La giurisprudenza aveva, in un primo momento, proceduto alla riqualificazione del contratto di società. Si era affermato che deve essere considerata società di persone, e non società a responsabilità limitata, benché qualificata in quest'ultimo senso in sede di costituzione, la società il cui atto costitutivo preveda a carico dei soci l'obbligo di ulteriori apporti (oltre i conferimenti iniziali) non determinati ex ante, ma determinabili solo in rapporto alle future non prevedibili necessità connesse al conseguimento del fine sociale, nonché l'obbligo di partecipazione alle perdite oltre il limite dei conferimenti in considerazione dell'incompatibilità di dette clausole con i connotati essenziali delle società di capitali (Cass. n. 1296/1984). Successivamente, però, tale indirizzo è stato rimeditato dalla stessa giurisprudenza di legittimità la quale ha affermato che, una volta che una società di capitali sia stata iscritta nel registro delle imprese, non è ammissibile una diversa qualificazione dell'atto costitutivo, che conduca ad attribuire alla società una natura ed un tipo diversi da quelli risultanti dalla iscrizione nel predetto registro, né è possibile la conversione (art. 1424 c.c.) di una clausola statutaria nulla (nella specie, perché vietante il trasferimento delle azioni a persona diversa dai soci) gli effetti di una clausola di prelazione, in quanto, altrimenti, si vanificherebbe il sistema di pubblicità legale predisposto dal legislatore e si attribuirebbe rilievo, al fine dell'interpretazione del contratto di società, alla comune intenzione dei contraenti, mentre l'atto in questione deve essere più congruamente interpretato sulla base di criteri obiettivi, non essendo ammissibile che il dichiarante – che non può opporre al terzo la volontà non iscritta nel registro – possa pretendere di dare alla propria dichiarazione un significato diverso da quello che essa ha obiettivamente (Cass. n. 10970/1996).

Le singole cause di nullità

Intervenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la possibilità di dichiarare la nullità della società è circoscritta alle sole cause indicate tassativamente dall'articolo in commento. L'elencazione prevista dall'art. in commento ha carattere tassativo.

La prima causa di nullità della società che viene elencata è costituita dalla mancanza dell'atto pubblico sotto il duplice profilo della inesistenza dell'atto ovvero della redazione per scrittura privata.

È, invece, dubbio se ricadano nel perimetro della norma le ipotesi di atto pubblico redatto da pubblico ufficiale incompetente o incapace e quella dell'atto pubblico privo di suoi elementi essenziali o, comunque, redatto violando le prescrizioni formali di legge rilevanti per la sua formazione (affermano che tali ipotesi ricadono nella fattispecie di cui all'art. 2332: Avagliano, 694; Palmieri, 2004, 522; Palmieri, 2016, 273; Sciuto, 78 che circoscrive l'applicabilità della norma alle sole irregolarità dell'atto pubblico che rilevano a pena di nullità; Campobasso, 171 confina l'ipotesi alla sola materiale inesistenza del documento; così anche Rinaldi, 537).

Maggiormente controverso risultava se la omessa lettura, da parte del notaio stipulante, dello statuto della società costituisse motivo di nullità. Secondo una parte della dottrina, infatti, sulla base della considerazione che lo statuto sociale costituisce un atto costitutivo e che, secondo quanto previsto dall'art. 51 n. 8, r.d. n. 80/1913, ai fini della formazione dell'atto pubblico notarile, la lettura degli allegati può essere omessa in presenza delle condizioni poste dalla norma, giungeva ad escludere tale vizio dall'ambito applicativo dell'art. 2332 (Di Fabio-Tondo, 172). La dottrina maggioritaria, tuttavia, evidenzia che sussiste identità, nel trattamento giuridico, dei due documenti (atto costitutivo-statuto) ed anzi che, ai sensi dell'art. 2328, comma 3, le clausole dello statuto prevalgono su quello dell'atto costitutivo, in caso di contrasto tra le stesse: pertanto, si conclude che l'omessa lettura dello statuto costituisce una delle ipotesi di cui all'art. 2332 n. 1 (Palmieri, 2016, 273; Stella Richter, 176).

Si segnala che, in giurisprudenza, è stato affrontato, in particolare, il problema della forma del contratto preliminare volto alla futura costituzione di una società di capitali. Si è così, affermato che l'atto pubblico, prescritto ad substantiam dagli artt. 2328, 2332 e 2463 per la costituzione delle società di capitali, è necessario, ai sensi dell'art. 1351, per la forma del contratto preliminare avente ad oggetto la futura costituzione della società (Cass. n. 12712/2012; Cass. n. 5578/1997; Cass. n. 550/1986).

La seconda causa di nullità prevista dall'articolo in commento è costituita dalla illiceità dell'oggetto sociale.

Si ritiene che ricada nella norma anche la contrarietà, non solo alla legge, ma anche al buon costume ed all'ordine pubblico (Palmieri, 2004, 540; Avagliano, 698; Sciuto, 81).

Dalla circostanza, poi, che le patologie possono essere eliminate con un procedimento suscettibile di pubblicità con l'iscrizione nel registro delle imprese deriva che potrà parlarsi di illiceità dell'oggetto sociale soltanto in relazione all'oggetto indicato nello statuto e non all'attività in concreto svolta, neppure nell'ipotesi in cui quest'ultima sia prevista con un accordo parasociale (Angelici, 265, che precisa che, in tale ultima ipotesi, sarà nullo l'accordo, ma non la società, Abriani, 101; Palmieri, 2016, 275).

Problemi si pongono con riguardo alle ipotesi di mancanza o di invalidità delle autorizzazioni prescritte dall'art. 2329 (nullità in senso «debole» dell'oggetto sociale). L'opinione favorevole all'applicabilità dell'art. 2332 si fonda sulla circostanza che l'art. 223-quater comma 2 disp. att. consente all'autorità competente al rilascio delle prescritte autorizzazioni di proporre istanza di cancellazione della società quando l'iscrizione sia intervenuta nonostante la loro assenza o invalidità con applicazione dell'articolo in commento (Sciuto, 82; Palmieri, 2004, 543). Seguendo tale indirizzo, si evidenzia come sia plausibile l'evenienza di una illiceità sopravvenuta dell'oggetto sociale, nei casi in cui venga revocata l'autorizzazione amministrativa all'esercizio dell'attività indicata nell'oggetto sociale o quando vengano meno i presupposti fissati da norme imperative per lo svolgimento della medesima (Palmieri, 2016, 275).

In senso contrario (Avagliano, 699), si osserva che tali casi afferiscono ad ipotesi di impossibilità di conseguimento dell'oggetto sociale o di funzionamento della società e che l'art. 223-quater cit. si limita a tratteggiare una peculiare ipotesi di cancellazione estendendole gli effetti previsti dall'articolo in commento.

Nel caso di illiceità di una sola delle attività indicate nell'oggetto sociale, si ritiene che la nullità colpisca esclusivamente la previsione illecita dello statuto senza intaccare la validità della società, qualora le altre, residue attività risultino lecite e sufficientemente rilevanti ed individuate (Avagliano, 700; Sciuto, 82; contra, Palmieri, 2004, 546 che propende per la nullità dell'intera società). Infine, qualora una attività illecita venga inserita nell'oggetto sociale mediante modifica statutaria, la nullità colpirà solo quest'ultima (Sciuto, 82).

La terza ipotesi di nullità della società è costituita dalla mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i conferimenti, o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale. La nullità coinvolge elementi dell'atto costitutivo ritenuti, a differenza degli altri previsti dall'art. 2328, essenziali sotto il profilo dell'organizzazione della società per azioni (Angelici, 264; Avagliano, 701) ed opera solo ove non sia possibile rinvenire detti elementi, nell'atto costitutivo o nello statuto, in modo sufficientemente determinato. La scelta di considerare essenziali, ai fini della validità della società, solo le indicazioni ora enucleate si spiega in virtù della considerazione che queste contribuiscono in maniera decisiva a determinare le caratteristiche dell'organizzazione sociale ed a condizionare la sua stessa funzionalità (Palmieri, 2016, 276; Angelici, 236).

In ragione della tassatività delle cause di nullità, non è possibile equiparare la mancanza di ogni indicazione con ipotesi di illegittima indicazione (Sciuto, 84 per il quale non sarebbe mancante l'indicazione relativa alla denominazione sociale se questa esistesse, benché formata in modo contrario alla legge; o quella riguardante l'oggetto sociale, se questo fosse previsto, ma in modo eccessivamente generico. Sul punto, anche Abriani, 101). Si evidenzia, poi, che la valutazione da compiere deve fondarsi esclusivamente su quanto risulta dall'atto costitutivo e dallo statuto (Palmieri, 2016, 276).

In giurisprudenza, recentemente, è stato affermato che una società per azioni unipersonale iscritta nel registro delle imprese, ma risultata «falsa», in quanto costituita da un falsus procurator dell'apparente unico socio e per insussistenza della sottoscrizione e versamento del capitale sociale (attuata esibendo una falsa contabile bancaria) non può essere cancellata d'ufficio ex art. 2191, ma deve farsi ricorso alla disciplina dettata dall'art. 2332 per le cause di nullità delle società già iscritte nel registro delle imprese (Trib. Milano, decr., 30 dicembre 2016, in Riv. not., 2017, 801 ed in Giur. it., 2017, 2687).

Gli effetti della nullità

Quanto agli effetti della nullità, l'articolo in commento assimila la dichiarazione di nullità della società ad una causa di scioglimento: una volta pronunziata dal giudice la sua nullità, la società entra in stato di liquidazione (Avagliano, 702). La società per azioni dichiarata nulla è, dunque, considerata dalla legge alla stregua di una società per azioni in stato di liquidazione, a prescindere dalla natura del vizio che ne ha compromesso la validità (Palmieri, 2016, 278).

La nullità non opera retroattivamente, in quanto, da una parte, la dichiarazione non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l'iscrizione nel registro delle imprese (comma 2) e, dall'altra, i soci non sono liberati all'obbligo del conferimento fino a quando non sono stati soddisfatti i creditori sociali (comma 3).

L'articolo in commento pone, poi, ulteriori due norme degne di essere menzionate. In primo luogo, la sentenza che dichiara la nullità nomina anche i liquidatori; in secondo luogo il dispositivo della sentenza che dichiara la nullità deve essere iscritto, a cura degli amministratori ovvero dei liquidatori nominati con la sentenza medesima, nel registro delle imprese. Così, la sentenza del giudice che accerta la nullità ha una duplice natura, da una parte dichiarativa della nullità e dall'altra costitutiva dell'apertura della procedura di liquidazione e della nomina dei liquidatori (Galgano, 166). Infatti, il potere di nomina dei liquidatori viene sottratto alla competenza assembleare ed affidato al tribunale (Palmieri, 2016, 278 secondo il quale all'autorità giudiziaria spetta anche la revoca dei liquidatori; in senso diverso, Sciuto, 85, secondo il quale non esiste una riserva di legge in favore dell'autorità giudiziaria con la conseguenza che, trovando applicazione la disciplina ordinaria, i liquidatori nominati dal tribunale potranno essere revocati dall'assemblea straordinaria e, nel caso in cui sussista una giusta causa, dal tribunale su istanza dei soci o del pubblico ministero).

Con riferimento all'iscrizione del dispositivo della sentenza, è incerto, nel silenzio della norma, il termine entro il quale occorre provvedere all'iscrizione: secondo una parte della dottrina, l'iscrizione della sentenza, più che avere efficacia dichiarativa (Cavanna, 123), adempie alla medesima funzione, costitutiva, ad oggi svolta nei riguardi dei terzi dalla pubblicità in materia di scioglimento (art. 2484, comma 3), con la conseguenza che la sentenza risulta di per sé capace di esplicare i propri effetti, a prescindere dall'intervenuto giudicato, a fronte anche della regola di provvisoria esecutività ormai accolta dal codice di procedura civile (Avagliano, 703; Sciuto, 85). Si è così affermato che la regola in esame evidenzia come l'effettuazione dell'adempimento pubblicitario segna il momento iniziale della liquidazione e, dunque, l'efficacia della sentenza consegue all'iscrizione della stessa nel registro delle imprese (Palmieri, 2004, 564).

La liquidazione della società susseguente alla pronunzia del tribunale sarà soggetta alla disciplina legale e statutaria in materia (Palmieri, 2016, 278), con l'unica importante precisazione che, rispetto alla liquidazione ordinaria, la liquidazione per nullità è irrevocabile, come si desume dall'art. 2332, comma 5, che impedisce di rimuovere utilmente il vizio di nullità della società una volta che siano stati nominati i liquidatori.

La rimozione delle cause di nullità

Sempre al fine di tutelare la certezza dei traffici giuridici, il quinto comma prevede che la nullità non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata e di tale eliminazione è stata data pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese.

Tale norma, che ancora una volta deroga ai principî generali in tema di nullità negoziali, implica che, ai fini della dichiarazione da parte del giudice, la nullità deve essere, oltre che rilevabile a livello documentale, attuale e perdurante. A differenza di quanto avviene negli artt. 590 e 799 c.c., la possibilità della «sanatoria» della nullità non è rimessa ad una scelta di chi potrebbe far valere la nullità e, quindi, ad una parte dell'operazione negoziale, ma all'adozione dei meccanismi decisionali dell'organizzazione societaria (Angelici, 265, nt. 139, il quale precisa che il problema non è così affrontato nella prospettiva degli strumenti a disposizione del singolo per negare l'impegnatività del vincolo, ma considerando quell'organizzazione nella sua oggettività).

In questa prospettiva, si afferma che la sanatoria può realizzarsi attraverso una modifica dell'atto costitutivo deliberata a maggioranza dall'assemblea straordinaria, che provveda a modificare l'oggetto sociale o ad integrare l'atto costitutivo delle informazioni ivi originariamente mancanti. Tuttavia, a seguito della modifica dell'articolo ad opera della riforma (con eliminazione del riferimento diretto alla necessità di una modificazione straordinaria), si ritiene che la sanatoria possa intervenire anche per un atto esterno alla società, ad esempio, un provvedimento legislativo che renda lecita l'attività indicata nell'oggetto sociale (Avagliano, 705; Palmieri, 2004, 567) ovvero attraverso una ripetizione dell'atto pubblico cui partecipino tutti i soci originari (Avagliano, ibidem, secondo il quale potrebbero partecipare solo tutti i soci attuali e non quelli pregressi).

La legittimazione all'azione di nullità

È pacifico in dottrina che la disciplina della nullità della società non possa, per i profili non previsti dall'art. in commento, essere ricalcata sulla base della nullità dei contratti. Così, si pone il problema della legittimazione ad agire e, in particolare, se essa spetti, secondo la regola generale di cui all'art. 1421, a chiunque vi abbia interesse.

Secondo un orientamento, la legittimazione spetterebbe soltanto ai soci attuali della società e ciò in considerazione del significato degli interessi coinvolti dalla norma di cui all'art. 2332 (Angelici, 279 ss.).

In senso contrario, il coinvolgimento di interessi «esterni» rispetto a quelli corporativi emerge chiaramente nella previsione che sancisce la nullità della società per azioni con oggetto sociale illecito in cui si intravede un intento del legislatore a tutelare l'interesse generale alla legalità dell'agire societario, di cui i soci non possono in alcun modo disporre: ciò porta alla piena applicabilità della regola generale di cui all'art. 1421 (Palmieri, 2016, 281). In questa prospettiva, si evidenzia come vi siano categorie di terzi interessati a far valere la nullità della società, come, ad es., i creditori particolari dei soci che potrebbero avere interesse alla liquidazione della società nulla al fine di potere aumentare la garanzia del proprio credito (Palmieri, 2016, ivi).

Si esclude, invece, che l'azione possa essere proposta dal pubblico ministero.

La simulazione

In giurisprudenza, si evidenzia che la simulazione di una società di capitali iscritta nel registro delle imprese non è configurabile in ragione della natura stessa del contratto sociale, che non è solo regolatore degli interessi dei soci, ma si atteggia, al contempo, come norma programmatica dell'agire sociale, destinata ad interferire con gli interessi dei terzi, che con la società instaurano rapporti e fanno affidamento sulla sua esistenza, dovendosi ritenere che tipo e scopo sociale, una volta compiute le formalità di legge, siano quelli che emergono dal sistema di pubblicità, sicché l'atto di costituzione dell'ente non può più essere interpretato secondo la comune intenzione dei contraenti e resta consacrato nei termini in cui risulta iscritto ed è portato a conoscenza dei terzi (Cass. n. 22560/2015 secondo la quale tali principî trovano applicazione anche nel caso di trasformazione di una società da un tipo ad un altro previsto dalla legge, ancorché connotato di personalità giuridica, in quanto la vicenda modificativa non si traduce nell'estinzione e nella correlativa creazione di un soggetto nuovo in luogo di quello precedente; sul punto, si vedano anche Cass. n. 30020/2011; Cass. n. 3666/1997, e, nella giurisprudenza di merito, App. Catania, 4 marzo 2011, in Vita not., 2012, 1414). In questa prospettiva, si afferma che assume rilievo preminente la tutela dei terzi e, quindi, l'irrilevanza, dopo l'iscrizione della società nel registro delle imprese e la nascita del nuovo soggetto giuridico, della reale volontà dei contraenti manifestata nella fase negoziale. Tale fondamento, espressione del valore organizzativo dell'ente, è sotteso all'art. 2332, imponendosi dunque una lettura restrittiva dei casi di nullità della società da esso previsti, in nessuno dei quali è, quindi, riconducibile la simulazione (in senso implicitamente contrario, si erano espresse Cass. n. 6100/2003 e Cass. n. 2465/1997).

Al contrario, è ammissibile l'azione revocatoria avente ad oggetto il negozio di conferimento, non interferendo sulla validità del contratto costitutivo della società e quindi non ostandovi l'art. 2332, riguardante la nullità di quel contratto e non i vizi della singola partecipazione, che restano regolati dalle norme generali, né subendo alcun vulnus il principio di separazione del patrimonio societario rispetto a quello dei soci, non determinando l'esito favorevole della stessa alcun ritorno del bene nella disponibilità del debitore, salva l'esposizione ad eventuali azioni esecutive e conservative, né, infine, precludendola la disciplina in tema di trascrizione (art. 2901, ultimo comma), che tutela gli aventi causa dell'acquirente diretto – e non, quindi, della società conferitaria, terza ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 2901, primo comma, n. 2, c.c. – o l'illiceità penale della restituzione indebita del conferimento (art. 2626 c.c.), evenienza ontologicamente affatto diversa (Cass. n. 23891/2013; Cass. n. 1804/2000; Cass. n. 10359/1996).