Codice Civile art. 2328 - Atto costitutivo (1).

La costituzione per atto unilaterale.

L'articolo in commento ammette, in primo luogo, che la costituzione della società per azioni possa avvenire sulla base di un atto unilaterale, analogamente a quanto previsto per la società a responsabilità limitata a seguito dell'emanazione del d.lgs. 3 marzo 1993, n. 88 (sul punto, Tassinari, 28).

Si ritiene, però, che la società costituita con atto unilaterale non rappresenti un nuovo tipo di società per azioni, limitandosi la legge a prevedere per essa l'applicazione di alcune disposizioni particolari, che non incidono in alcun modo né sulla struttura del procedimento di costituzione né sull'articolazione e sul funzionamento degli organi sociali (Bertuzzi, 39; Corvese, 650). Si ritiene, poi, che l'atto di costituzione abbia natura negoziale (Bertuzzi, 42) e, quindi, sottoposto alle norme generali in tema di contratto. Una parte della dottrina assimila l'atto di costituzione al negozio di fondazione (Ferrara, Corsi, 789) che, dunque, sarebbe revocabile fino al momento dell'iscrizione nel registro delle imprese. Inoltre, secondo taluni, così qualificato l'atto, esso potrebbe essere costituito da un testamento (Ibba, 39; Rosapepe, 22; contra, Ferrara, Corsi, 789).

Rinviando al commento delle norme che, specificatamente, regolano alcuni aspetti della società per azioni unipersonale (artt. 2325 e 2362 c.c.), si evidenzia che il regime di responsabilità della società per azioni unipersonale è del tutto analogo a quello della normale società per azioni rispondendo la società delle obbligazioni esclusivamente con il patrimonio sociale (Corvese, 650). Tuttavia: i conferimenti devono essere effettuati integralmente prima della stipulazione dell'atto costitutivo (art. 2342 c.c.); l'unipersonalità deve essere menzionata negli atti e nella corrispondenza (art. 2250, comma 4, c.c.); l'organo amministrativo deve depositare, ai fini dell'iscrizione, una dichiarazione contenente i dati anagrafici dell'unico socio ed i relativi mutamenti (art. 2362 c.c.).

In caso di inosservanza degli obblighi previsti dall'art. 2342 c.c. o fin quando non sia attuata la pubblicità prevista dall'art. 2362 c.c., in caso di insolvenza della società, l'unico socio risponde illimitatamente per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui le azioni sono appartenute ad una sola persona (art. 2325, comma 2, c.c.).

La forma richiesta per l'atto costitutivo. Il contratto preliminare.

L'atto costitutivo deve essere redatto necessariamente per atto pubblico: tale requisito è elemento essenziale per la validità dell'atto medesimo (Trib. Roma 4 marzo 1983, in Soc., 1984, 44; App. Roma 9 settembre 1993, in Riv. not., 942, secondo la quale l'atto deve contenere l'indicazione dell'oggetto sociale e delle norme secondo le quali gli utili devono essere distribuiti).

D'altra parte, la necessità della forma notarile trova conferma nella circostanza che il controllo notarile, a seguito della soppressione del giudizio di omologazione, costituisce l'unica forma di controllo di legalità sull'atto costitutivo (Tassinari, 34).

L'esigenza dell'atto pubblico ad substantiam comporta, in applicazione dell'art. 1351 c.c., che va stipulato nella stessa forma anche il contratto preliminare inteso alla futura costituzione della società sotto pena di nullità rilevabile anche d'ufficio (Cass. n. 5578/1997; Cass. n. 550/1986; Cass. n. 321/1988).

Conforme la dottrina (Viggiani, 182; Abriani, 32).

Peraltro, in caso di inadempimento al contratto preliminare, se è certa la possibilità di ottenere un risarcimento del danno, è dubbio se sia praticabile il rimedio dell'esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto ex art. 2932 c.c. (sulla problematica, Viggiani, 182): in senso negativo, si evidenzia che l'affectio societatis non potrebbe essere sostituita da un provvedimento del giudice e che, comunque, non sarebbe possibile costringere i convenuti, prima della sentenza, al versamento dei conferimenti per il capitale sociale.

Si segnala che il mandato senza rappresentanza, sottostante ad una interposizione reale ovvero ad un negozio fiduciario, aventi per oggetto la costituzione di una società di capitali, non deve risultare da atto scritto, atteso che, una volta stipulato (tra il mandatario ed il terzo) il contratto solenne di costituzione di società, l'obbligo di ritrasferimento che ne consegue (fra mandante e mandatario) riguarda le quote sociali o le azioni (a seconda del tipo di società), e cioè un effetto che può essere raggiunto mediante negozi a forma libera (Cass. n. 6764/1990).

Atto costitutivo e statuto.

Le regole che governano l'attività sociale possono essere contenute nel solo atto costitutivo oppure, come sovente avviene nella prassi, in un documento materialmente distinto che prende il nome di statuto (Abriani, 18). L'atto costitutivo svolge la sua funzione essenzialmente nel momento genetico della società, mentre lo statuto disciplina, da un punto di vista funzionale e dinamico, la vita della società per tutta la sua durata (Viggiani, 210; Sartori, 216). Il primo è la base negoziale su cui si fonda la società e senza il quale essa non è validamente costituita; il secondo è l'ordinamento interno della società di cui enuclea ed espone sistematicamente le norme di funzionamento (Abriani, ivi).

L'ultimo comma della disposizione in commento prende in considerazione lo statuto e, dunque, l'atto contenente le norme relative al funzionamento della società. Esso detta due norme particolari: 1) anche se forma oggetto di atto separato, lo statuto costituisce (e non «si considera» come era nella previgente formulazione dell'articolo) parte integrante dell'atto costitutivo; 2) in caso di contrasto tra le clausole dell'atto costitutivo e quelle dello statuto prevalgono le seconde.

Sotto il primo profilo, l'«appartenenza» dello statuto all'atto costitutivo implica l'irrilevanza della circostanza che una delle indicazioni prescritte dalla legge per l'atto costitutivo sia contenuta, invece, nello statuto (App. Trieste 28 maggio 1992, in Soc., 1992, n. 1668; Trib. Milano 3 dicembre 1982, in Soc., 1983, 905; App. Roma 11 febbraio 1997, in Riv. not., 1997, 558, secondo cui lo statuto deve considerarsi come parte integrante e sostanziale dell'atto costitutivo al quale va allegato. Pertanto, gli elementi essenziali per la costituzione di una società possono rilevare dal complesso dei due atti, onde l'allegazione dello statuto all'atto costitutivo e la conseguente lettura alle parti consente al notaio rogante d'indagare sulla loro volontà nonché di controllare la legittimità delle clausole in questo contenute).

Ciò comporta che la forma dell'atto pubblico è necessaria anche per lo statuto: infatti, anche se documentalmente distinti, atto costitutivo e statuto formano in realtà un contratto unitario (Campobasso, 168; Abriani, 19; Tassinari, 57; Bertuzzi, 53).

L'interpretazione dell'atto costitutivo e dello statuto di una società, così come quella di ogni atto contrattuale, richiedendo l'accertamento della volontà degli stipulanti, in relazione al contenuto del negozio, si traduce in un'indagine di fatto affidata in via esclusiva al giudice di merito, ed è pertanto censurabile in sede di legittimità soltanto nel caso in cui la motivazione risulti talmente inadeguata da non consentire di ricostruire l'iter logico seguito dal giudice per attribuire all'atto negoziale un determinato contenuto, oppure nel caso di violazione delle norme ermeneutiche. La denuncia di quest'ultima violazione esige una specifica indicazione dei canoni in concreto non osservati e del modo attraverso il quale si è realizzata la violazione, mentre la denunzia del vizio di motivazione implica la puntualizzazione dell'obiettiva deficienza e contraddittorietà del ragionamento svolto dal giudice di merito, non potendo nessuna delle due censure risolversi in una critica del risultato interpretativo raggiunto dal giudice, che si sostanzi nella mera contrapposizione di una differente interpretazione (Cass. n. 26683/2006; Cass. n. 2836/1987).

Recentemente, è stata fatta una importante applicazione del criterio di interpretazione dello statuto secondo buona fede. Si è affermato, infatti, che, alla stregua del fondamentale criterio di buona fede, illuminato dal rilievo dell'intenzione comune delle parti, appare intrinsecamente contraddittorio, in presenza di una clausola statutaria finalizzata a garantire, con riferimento a determinate materie, un potere di interdizione ad una minoranza determinata, contemporaneamente consentire alla maggioranza non qualificata di modificare liberamente la previsione che tale potere attribuisce. In altre parole, salva una non equivoca diversa volontà negoziale, una clausola che protegga la minoranza richiedendo una maggioranza rafforzata per le delibere aventi ad oggetto gli argomenti concernenti determinate materie non può essere modificata da una maggioranza più limitata (Cass. n. 4967/2016).

Tuttavia, nel caso di contrasto tra le norme dell'atto costitutivo e quelle dello statuto prevalgono queste ultime. La scelta a favore dello statuto trova fondamento nel fatto che è proprio il contenuto di tale atto a disciplinare in maniera analitica la vita sociale (Sartori, 216; Viggiani, 210; Abriani, 21, secondo il quale detto criterio di risoluzione delle eventuali antinomie pare giustificato alla luce della considerazione che lo statuto è il documento che contiene le «regole» di funzionamento dell'ente, non transeunti e suscettibili di aggiornamento, mentre l'atto costitutivo si connota almeno tendenzialmente e nella pratica per raggruppare «dati» storici).

Gli elementi richiesti dall'art. 2328

L'articolo in commenta enumera tredici elementi che devono essere contenuti nell'atto costitutivo la cui mancanza legittima il rifiuto del notaio di ricevere l'atto (Campobasso, 157): tuttavia, solo alcuni sono prescritti a pena di nullità, in quanto dopo l'iscrizione della società nel registro delle imprese, la nullità potrà essere fatta valere solo con riferimento alle cause previste dall'art. 2332 c.c. (Bertuzzi, 52). Alcuni elementi costituiscono condizioni per l'iscrizione nel registro, mentre in caso di omessa indicazione di altri troveranno applicazioni determinate norme di legge (per gli approfondimenti sul punto, Viggiani, 186 ss.).

In primo luogo, è previsto che siano indicate le generalità dei soci e degli eventuali promotori ed il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi. Tale indicazione è essenziale (Cottino, 216) perché strettamente collegata alla richiesta forma scritta, non configurabile senza l'identificazione delle parti stipulanti le quali devono essere da subito determinate (Abriani, 24).

È stato, peraltro, espressamente disciplinato il caso in cui i soci siano soggetti diversi dalle persone fisiche ed in tale ipotesi dovranno essere indicate la denominazione, la data e lo Stato di costituzione nonché la sede dell'ente. Possono essere soci fondatori di una società di capitali anche una associazione non riconosciuta, in quanto centro autonomo di imputazione giuridica dotata di una propria soggettività (Trib. Lucca 2 febbraio 1994, in Riv. not., 1994, 1446; App. Bologna 6 febbraio 1987, in Vita not, 1987, 808) ovvero una altra società (App. Venezia 15 maggio 1989, in Soc., 1990, 351). Nessun dubbio, poi, che possa partecipare ad una società per azioni un ente pubblico come si ricava dal disposto di cui agli artt. 2449 ss. c.c. (Cass. n. 4038/1976), ed ora d.lgs. n. 175/2016, al cui commento in questo Codice si rinvia.

Per quanto attiene alla denominazione della società si rinvia al commento all'art. 2326 c.c.

Devono, poi, essere indicate la sede legale e le eventuali sedi secondarie. Per sede della società deve intendersi quella in cui ha luogo l'amministrazione della società (sede legale o sociale) che può essere anche diversa dal luogo ove è situata l'azienda sociale (c.d. sede di fatto) (Galgano, 57), con facoltà in tal caso per i terzi di considerare, come sede della società, l'una o l'altra, in forza dell'art. 46. Non è più necessario che l'indicazione della sede contenga l'indirizzo completo di via e numero civile essendo sufficiente l'indicazione del Comune ove sono poste le sedi legale e secondarie. La disciplina è, a garanzia dei terzi, peraltro completata dall'art. 111-ter disp. att. c.c., secondo il quale chi richiede l'iscrizione presso il registro delle imprese dell'atto costitutivo di una società deve indicarne, nella domanda, l'indirizzo, comprensivo della via e del numero civico, ove è posta la sua sede. In caso di successiva modificazione di tale indirizzo gli amministratori ne depositano apposita dichiarazione presso il registro delle imprese.

Conseguentemente, la variazione della via e del numero civico non importa una modificazione dell'atto costitutivo, salvo che i soci non abbiano inserito espressamente tali dati nell'atto costitutivo medesimo.

L'atto costitutivo deve, poi, indicare l'oggetto sociale e, precisamente, il tipo di attività economica che la società intende esercitare ed in ragione della quale essa è stata costituita. La predeterminazione nell'atto costitutivo del settore dell'attività programmata è richiesta al fine di delimitare preventivamente le condizioni di rischio dell'investimento dei soci venendo a rappresentare la saldatura, intesa come destinazione della prima alle finalità della seconda, tra la struttura finanziaria e l'impresa (Ferrara-Corsi, 376; Abriani, 33). Sebbene non necessariamente commerciale (posto che anche l'imprenditore agricolo può assumere, se collettivo, la veste azionaria), deve trattarsi di una attività economica e non meramente ideale, consistente unicamente in attività religiose, politiche, sociali, culturali o assistenziali (Abriani, 34; Viggiani, 191).

In giurisprudenza, si osserva che l'oggetto sociale è costituito dall'attività fissata e determinata dalla relativa clausola statutaria, sicché, ai fini della individuazione, occorre aver riguardo, quando tale clausola non presenti oscurità, esclusivamente al contenuto di questa e non anche ai programmi ed agli atti elaborati e posti in essere dalla società per il raggiungimento del suo scopo e che, attenendo alle modalità di attuazione dell'oggetto sociale, assumono una propria ed autonoma sfera di efficacia, contro la quale, ove essa contrasti con tale oggetto, sono azionabili appositi rimedi, a tutela dei diritti dei soci (Cass. n. 2364/1972).

L'oggetto sociale deve essere possibile, lecito, determinato o, quanto meno, determinabile (Viggiani, 192). La funzione organizzativa dell'oggetto sociale presuppone che questo possieda un grado sufficiente di determinatezza, essendo precluse indicazioni assolutamente generiche, prive di riferimento a rami o categorie di attività economiche (Abriani, 34; Campobasso, 156; Viggiani, 192).

Il requisito della specificità dell'oggetto sociale non consiste nella semplicità o nella modestia delle sue dimensioni, bensì nella determinatezza, intesa nel senso della chiarezza dei confini oltre i quali l'attività economica andrebbe fuori dalle previsioni dei soci; pertanto la pluralità degli oggetti è certamente compatibile con il requisito della loro determinatezza, a condizione che la pluralità non assuma carattere di tale vastità da far apparire gli oggetti sociali come pure denominazioni affastellate e sovrapposte senza il minimo legame fra loro e senza la possibilità di individuare il fulcro intorno al quale l'attività della società dovrà svolgersi (Trib. Genova 11 luglio 1987, in Soc., 1987, 1076).

È poi ammissibile un oggetto sociale strumentale, nel senso che si usi il termine generico «attività» ove riferito ad attività necessarie, strumentali e complementari all'oggetto sociale (App. Bologna 13 maggio 1997, ma contra, Trib. Bologna 29 gennaio 1997, entrambi in Riv. not., 1998, 326). Ove tra le attività strumentali vi siano ricomprese quelle finanziarie e mobiliari, sarà necessario specificare, essendo attività riservate a particolari tipi di società, che hanno carattere strumentale ed accessorio rispetto all'attività assunta quale oggetto sociale e che non sono esercitate nei confronti del pubblico (Trib. Napoli 24 dicembre 1998, in Foro nap., 1999, 139; App. Bari 13 luglio 1994, in Banca borsa tit. cred., 1995, II, 496).

Deve essere, poi, indicato l'ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato. L'ammontare del capitale sociale non può essere inferiore a quello indicato nell'art. 2327 (v.). Il legislatore prescrive che la società sia dotata di un capitale sociale minimo senza richiedere che esso sia, in concreto, adeguato per gli scopi sociali. In questo contesto, quindi, si è affermato che non è sindacabile la congruità del capitale rispetto all'oggetto sociale essendo la relativa quantificazione rimessa, nel rispetto del minimo stabilito dalla legge prefissato dal legislatore, alla libera determinazione dei soci ai quali spetta ogni valutazione in ordine all'apprezzamento, per mezzo del capitale di rischio o altrimenti, dei mezzi finanziari necessari o, comunque, opportuni per il conseguimento dell'oggetto sociale (App. Milano 13 luglio 1996, in Riv. not., 1996, 1524; Trib. Trieste 18 dicembre 85, in Giur. comm., 1987, n. 331).

È, infatti, rimasto del tutto isolato l'orientamento dottrinario, pur autorevolmente sostenuto (Portale, 41) secondo il quale non è sufficiente che l'entità del capitale sociale sia rispettosa della previsione normativa inerente al minimo legale, essendo invece necessario che esso non sia manifestamente inadeguato rispetto all'esercizio dell'attività sociale. In questa prospettiva, se il capitale sociale fosse di entità irrisoria o manifestamente inadeguato rispetto allo svolgimento dell'attività descritta nell'oggetto sociale, la società avrebbe sin da principio un oggetto sociale impossibile che determinerebbe lo scioglimento della società.

Tale tesi ha avuto, tuttavia, qualche seguito nella giurisprudenza di merito. È stato, in passato, affermato che ha oggetto impossibile, e non può dunque esserne omologato l'atto costitutivo, la società di capitali nella quale il capitale sociale sia assolutamente incongruo rispetto all'oggetto sociale (Trib. Udine 12 giugno 1982, in Foro it., 1982, I, 2619; Trib. Roma 14 dicembre 1977, in Giur. comm., 1978, II, 738). Si rinvia, per la critica ad un simile orientamento, al commento dell'art. 2327 c.c.

I numeri da 5 ad 11 dispongono che l'atto costitutivo deve indicare il numero e l'eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e circolazione; il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura; le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti; i benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori; il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società; il numero dei componenti il collegio sindacale; la nomina dei primi amministratori e sindaci ovvero dei componenti del consiglio di sorveglianza e, quando previsto, del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti. Si rinvia per i commenti alle singole norme.

L'atto costitutivo deve poi contenere l'indicazione dell'importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione: l'omissione comporta la non iscrivibilità dell'atto nel registro delle imprese, essendo tale norma destinata a garantire i terzi in ordine alla effettiva consistenza del patrimonio sociale (Trib. Lecce 24 ottobre 1987, in Soc., 1988, 188): al fine del rispetto della norma, peraltro, l'indicazione deve risultare da una attestazione dei soci non essendo sufficiente una mera indicazione del notaio rogante circa le spese sostenute (Trib. Cassino 2 dicembre 1989, in Giur. mer., 1990, 952).

Deve, infine, essere indicata la durata della società ovvero, se la società è costituita a tempo indeterminato, il periodo di tempo, comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà recedere. Si ritiene a tempo indeterminato anche una società costituita per una durata che ecceda quella della vita umana.

È da ritenersi contra legem la clausola statutaria di una società di capitali che preveda la proroga tacita della società se, entro un determinato termine prima della scadenza stabilita, un socio non abbia dato disdetta agli altri soci, in quanto nelle società di capitali, a differenza delle società personali, la durata è un elemento essenziale e deve essere certa, potendo subire variazioni soltanto mediante modifica dell'atto costitutivo adottata con delibera dell'assemblea straordinaria (Cass. n. 5472/1998, secondo la quale la nullità di una siffatta clausola non travolge automaticamente la previsione statutaria del diritto di disdetta del singolo socio, poiché tale diritto è compreso nella categoria delle situazioni giuridiche soggettive facenti capo al singolo socio, le quali, trovando la loro fonte nell'atto costitutivo o in norme imperative, costituiscono un limite all'operatività del principio maggioritario a tutela dell'interesse individuale, e come tali non sono modificabili se non con l'unanimità dei consensi).