Codice Civile art. 2349 - Azioni e strumenti finanziari a favore dei prestatori di lavoro (1).

Azioni a favore di prestatori di lavoro

La disposizione in commento, al primo comma, prevede esclusivamente la possibilità di assegnare ai lavoratori «speciali categorie di azioni» ai sensi dell'art. 2348 c.c.

A tal riguardo la dottrina ritiene che il legislatore abbia considerato che, laddove vengano assegnate azioni ai lavoratori della società, quest'ultima intenda disciplinare i diritti patrimoniali e amministrativi e le modalità di circolazione delle stesse in maniera differente rispetto alle azioni ordinarie. Tuttavia, non si esclude la possibilità che ai lavoratori vengano assegnate anche azioni ordinarie, nel qual caso non sembra che si possa parlare di una vera e propria categoria speciale.

L'assegnazione di azioni ai prestatori di lavoro passa attraverso la necessaria previsione statutaria, per cui, in mancanza, risulta necessario deliberare una modifica statutaria in tal senso; tale delibera ben potrebbe essere adottata contestualmente a quella di assegnazione, stante la competenza attribuita per entrambe le decisioni al medesimo organo, rappresentato dall'assemblea dei soci in sede straordinaria.

Il legislatore ha previsto l'articolazione del procedimento in due fasi. Dapprima l'assemblea delibera l'accantonamento di utili ad apposita riserva vincolata a favore dei dipendenti: la norma precisa che, poiché tali utili vengono di fatto sottratti ai soci, la decisione spetti all'assemblea straordinaria e non già a quella ordinaria, normalmente competente a deliberare in merito alla distribuzione o alla riservizzazione degli utili. In un secondo momento viene deliberato l'aumento di capitale con l'emissione delle azioni (speciali o ordinarie) a favore dei dipendenti: trattasi di un aumento del capitale sociale a titolo gratuito, poiché realizzato mediante passaggio a capitale della riserva da utili precedentemente creata. Tale aumento deroga ai principî generali di omogeneità e proporzionalità propri dell'aumento gratuito, giacché le azioni possono essere anche diverse da quelle già in circolazione e non sono assegnate ai soci ma a soggetti di fatto estranei alla compagine sociale. La fattispecie in esame, dunque, si distingue nettamente da quella di cui all'art. 2441, comma 8, c.c., che prevede un'ipotesi di esclusione del diritto di opzione quando le azioni di nuova emissione di un aumento oneroso del capitale siano offerte in sottoscrizione ai dipendenti della società.

Strumenti finanziari

Il secondo comma della norma in esame contempla, invece, la possibilità di assegnare strumenti finanziari diversi dalle azioni ai lavoratori dipendenti della società. Anche in tal caso si ritiene che debba sussistere una specifica previsione statutaria per consentire alla società l'emissione degli strumenti finanziari c.d. partecipativi, previsti all'art. 2346, comma 6, c.c. Detti strumenti finanziari possono essere di varia natura, potendo attribuire una partecipazione alla società in termini economici e patrimoniali (ad es. partecipazione agli utili), ovvero in termini amministrativi (ad es. voto su specifici argomenti, nomina di un componente indipendente dell'organo di amministrazione o di controllo), ovvero ancora sotto entrambi i profili. A differenza dall'ipotesi precedentemente analizzata, l'emissione degli strumenti finanziari appare svincolata dalla presenza di utili o riservizzazioni.

In ogni caso, gli strumenti finanziari si distinguono nettamente dalle azioni, giacché non rappresentano una partecipazione al capitale: l'apporto a fronte del quale essi vengono emessi, che può essere ben rappresentato anche da prestazioni di opera o di servizi come nel caso in esame, non è comunque imputabile a capitale e pertanto non è neppure soggetto agli obblighi di legge dettati per i conferimenti (ad es. non è richiesta alcuna perizia di stima). Né gli strumenti finanziari possono attribuire il diritto di voto generale nell'assemblea degli azionisti, ma esclusivamente — ai sensi dell'art. 2351, comma 5, c.c. — il «diritto di voto su argomenti specificamente indicati». Allo statuto è invece rimessa la diciplina delle modalità di emissione e dell'organo competente, delle modalità di circolazione laddove ammessa e dei diritti attribuiti. Inoltre, essi possono essere anche incorporati in titoli di credito, rendendone più facile la circolazione.

Gli strumenti finanziari rappresentano anche una categoria ben distinta dalle obbligazioni, le quali ultime non attribuiscono diritti partecipativi al contratto sociale e — quanto meno nella loro configurazione base — riconoscono un diritto al rimborso non vincolato e non commisurato alla produzione di utili da parte della società, come normalmente accade invece per i primi.

Gli strumenti finanziari, in definitiva, consentono alle s.p.a. di acquisire ulteriori apporti in società, anche e soprattutto non imputabili a capitale, come accade proprio per le prestazioni d'opera, anche dei dipendenti (art. 2342, comma 5, c.c.), garantendo comunque una forma di partecipazione alla società e creando così un rapporto che, da un punto di vista causale, è assimilabile allo schema dell'associazione in partecipazione.

Anche agli strumenti finanziari partecipativi che attribuiscono diritti amministrativi è data la possibilità di organizzarsi in specifiche assemblee speciali a tutela degli interessi dei loro possessori.

Il Consiglio Notarile di Milano ha chiarito, peraltro, come, a suo parere, la decisione relativa all'istituzione di una o più categorie di strumenti finanziari partecipativi e l'approvazione delle relative clausole statutarie debbano rientrare nella competenza inderogabile dell'assemblea straordinaria, mentre l'effettiva emissione stessi, costituendo attività esecutiva, rientri nella competenza dell'organo amministrativo. Tuttavia, l'assemblea straordinaria può delegare all'organo amministrativo anche la decisione di emissione degli strumenti finanziari partecipativi qualora, tra le modalità e le condizioni di emissione, la stessa abbia determinato la tipologia degli apporti e il grado massimo di possibile diluizione dei diritti spettanti alle azioni. Nel caso di strumenti finanziari partecipativi convertibili in azioni, la decisione relativa all'emissione degli stessi può anch'essa costituire oggetto di delega, ferma restando la necessità che l'adozione della relativa disciplina statutaria sia comunque deliberata dall'assemblea straordinaria. Gli strumenti finanziari partecipativi possono poi prevedere o meno, a carico della società, l'obbligo di rimborso dell'apporto o del suo valore in favore del titolare degli stessi. Nel caso di presenza dell'obbligo di rimborso, l'operazione ha causa sostanzialmente riconducibile al finanziamento, secondo uno schema che non si differenzia - da questo punto di vista - dall'emissione obbligazionaria. (Consiglio Notarile di Milano, massime nn. 163, 164, 165, 166, 167, 168; LONATO, TOMMASI,  4 e ss., in ogni caso, più diffusamente sub.artt. 2346 c.c.).

Merita di essere segnalato, infine, come l'art. 150- bis del Testo Unico Bancario – introdotto dal d.l. 14 febbraio 2016, n. 18, convertito con modificazioni in l. 8 aprile 2016, n. 49 - abbia espressamente escluso l'applicazione dell'art. 2349, comma 2, c.c. (nonché di altre norme codicistiche) alle banche popolari e alle banche di credito cooperativo (per approfondimenti sul tema, v. COSSU, pp. 694 e ss.).