Codice Civile art. 2357 ter - Disciplina delle proprie azioni (1).Disciplina delle proprie azioni (1). [I]. Gli amministratori non possono disporre delle azioni acquistate a norma dei due articoli precedenti se non previa autorizzazione dell'assemblea, la quale deve stabilire le relative modalità. A tal fine possono essere previste, nei limiti stabiliti dal primo e secondo comma dell'articolo 2357, operazioni successive di acquisto ed alienazione. [II]. Finché le azioni restano in proprietà della società, il diritto agli utili e il diritto di opzione sono attribuiti proporzionalmente alle altre azioni. Il diritto di voto è sospeso, ma le azioni proprie sono tuttavia computate ai fini del calcolo delle maggioranze e delle quote richieste per la costituzione e per le deliberazioni dell'assemblea. Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio il computo delle azioni proprie è disciplinato dall'articolo 2368, terzo comma (2). [III]. L'acquisto di azioni proprie comporta una riduzione del patrimonio netto di eguale importo, tramite l'iscrizione nel passivo del bilancio di una specifica voce, con segno negativo (3). (1) Articolo sostituito dall' art. 1 d.lg. 17 gennaio 2003, n. 6 , con effetto dal 1° gennaio 2004. La legge ha modificato l’intero capo V, ed è stata poi modificata e integrata dal d.lg 6 febbraio 2004, n. 37, la cui disciplina transitoria è dettata dall'art. 6. (2) Comma sostituito dall'art. 1, d.lg. 29 novembre 2010, n. 224. Il testo precedente recitava: «Finché le azioni restano in proprietà della società, il diritto agli utili e il diritto di opzione sono attribuiti proporzionalmente alle altre azioni; l'assemblea può tuttavia, alle condizioni previste dal primo e secondo comma dell'articolo 2357, autorizzare l'esercizio totale o parziale del diritto di opzione. Il diritto di voto è sospeso, ma le azioni proprie sono tuttavia computate nel capitale ai fini del calcolo delle quote richieste per la costituzione e per le deliberazioni dell'assemblea.» (3)Comma così sostituito dall'art. 6, comma 1, d.lg. 18 agosto 2015, n. 139. Ai sensi dell'art. 12, comma 1 d.lg. n. 139, cit., la presente disposizione entra in vigore dal 1° gennaio 2016 e si applica « ai bilanci relativi agli esercizi finanziari aventi inizio a partire da quella data ». Il testo del comma era il seguente: « Una riserva indisponibile pari all'importo delle azioni proprie iscritto all'attivo del bilancio deve essere costituita e mantenuta finché le azioni non siano trasferite o annullate ». InquadramentoL'articolo in commento fissa il rispetto di regole precise sia per il periodo in cui le azioni proprie restano in proprietà della società, sia in caso di loro successiva alienazione. Il trading di azioni proprieIl primo comma consente agli amministratori di disporre delle azioni proprie solo previa delibera dell'assemblea; il legislatore ha in questo modo sancito la legittimità del trading di azioni proprie. Secondo alcuni autori (Carbonetti, 127; Partesotti, 428) l'atto di disposizione deve essere identificato con qualsiasi negozio traslativo della proprietà o costitutivo di un diritto reale limitato. In questo senso rientrerebbero nella nozione di disposizione la compravendita, la permuta, il riporto, il conferimento in altra società, la distribuzione gratuita, il pegno. Altri (Cerrato, 414), invece, ritengono che il termine debba essere inteso esclusivamente con riferimento all'alienazione. Ciò in quanto il trading si riferisce espressamente ad atti di acquisto e di alienazione e quindi ad un negozio che attribuisce la proprietà a titolo oneroso (Donativi, 198). La delibera che autorizza il trading deve indicare le modalità dell'operazione consistenti nel numero massimo di azioni da acquistare, la durata per la quale l'autorizzazione viene concessa ed il corrispettivo minimo e massimo. L'intervento dell'assemblea è richiesto per evitare che gli amministratori possano compiere degli abusi. Infatti, l'ampio potere concesso all'organo amministrativo potrebbe essere usato per alterare gli equilibri presenti all'interno della compagine sociale, per aggirare il divieto di voto con azioni proprie o anche per selezionare in qualche modo l'ingresso di nuovi soci (Baroni, 400; Bernardi, Gandini, 383). La giurisprudenza ha affermato che l'eventuale atto dispositivo compiuto in mancanza di autorizzazione è solamente annullabile, in quanto la norma non è di ordine pubblico (Cass. n. 3012/1996). Il diritto agli utili ed il diritto di opzioneIl diritto agli utili ed il diritto di opzione vengono attribuiti in misura proporzionale alle altre azioni; nel caso in cui la società deliberi un aumento gratuito di capitale, le azioni di nuova emissione devono essere imputate alla società, dal momento che tutte le azioni devono beneficiare dell'aumento del valore nominale (Bione, 375). Il diritto di voto legato alle azioni proprie detenute dalla società viene sospeso. Il legislatore del 2010 ha creato una distinzione tra società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e società chiuse. Per le prime, ha previsto un rinvio alla disciplina di cui all'art. 2368 c.c.; per le seconde, ha stabilito che le azioni proprie devono essere conteggiate ai fini del calcolo delle maggioranze e delle quote richieste per la costituzione e le deliberazioni dell'assemblea. Da ciò ne consegue che nelle società aperte, le azioni proprie sono conteggiate solo ai fini della regolare costituzione dell'assemblea; diversamente nelle società chiuse, le azioni proprie devono essere conteggiate sia nel calcolo dei quorum costitutivi, sia di quelli deliberativi. Lo scopo della previsione legislativa è quello di impedire agli amministratori di favorire se stessi o il gruppo di controllo, influenzando la formazione della volontà assembleare (Bione, 374; Partesotti, 440). Allo stesso modo, il conteggio delle azioni in assemblea ha il fine di evitare che i soci che detengono la maggioranza del pacchetto azionario possano ulteriormente rafforzare la propria posizione. La giurisprudenza di merito ha precisato che nelle società per azioni che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio le azioni proprie devono essere sempre conteggiate nel calcolo dei quorum costitutivi e deliberativi dell'assemblea, sebbene relativamente ad esse il diritto di voto sia sospeso (Trib. Milano 9 luglio 2012, in Giur. it. 2013, 81; Trib. Milano 27 aprile 2012, in Soc. 2012, 1278). Di avviso contrario è altra giurisprudenza alla stregua della quale le azioni proprie sono conteggiate nei quorum costitutivi e deliberativi dell'assemblea solo laddove essi siano indicati ai fini della valida formazione della volontà assembleare (Trib. Roma 19 luglio 2012). Sul punto è intervenuta la giurisprudenza di legittimità, la quale ha aderito al primo dei summenzionati orientamenti e ha affermato che nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio le azioni proprie sono incluse nel computo sia del quorum costitutivo, sia di quello deliberativo (Cass. n. 23950/2018, in Soc., 2019, 275). La riduzione del patrimonio nettoIl terzo comma dell'articolo in commento prescriveva che sino a quando le azioni proprie figuravano all'attivo dello stato patrimoniale e per il valore per cui esse erano iscritte, nel patrimonio netto doveva essere appostata una riserva indisponibile il cui valore era pari a quello delle azioni proprie detenute. Tale riserva, unitamente ai limiti dettati dall'art. 2357 c.c., impediva che si verificasse il pericoloso fenomeno dell'annacquamento del capitale. Circa la natura di tale riserva, si contrapponevano due diverse teorie. Alla tesi per cui si trattava di una posta rettificativa del valore delle azioni proprie iscritte in bilancio, si contrapponeva quella per cui si trattava di una riserva tecnica che incideva sul patrimonio netto. L'opzione interpretativa maggiormente condivisibile sembrava essere la prima e tale lettura trovava conferma anche nei principî contabili internazionali. Infatti, lo Ias 32 stabilisce che le azioni proprie non possono essere considerate attività, ma devono essere detratte dal patrimonio netto (Bernardi, Gandini, 386). Il legislatore del 2015 ha introdotto una nuova disciplina circa la contabilizzazione delle azioni proprie in portafoglio, modificando l'ultimo comma dell'articolo in commento e stabilendo che dall'acquisto di azioni proprie deriva una riduzione del patrimonio netto di pari importo mediante l'iscrizione nel passivo di una specifica voce di segno negativo. Tale regola viene completata dall'introduzione nell'art. 2424 c.c. della riserva negativa per azioni proprie in portafoglio. In questo modo l'ammontare delle riserve disponibili e degli utili distribuibili si riduce dell'importo già utilizzato per l'acquisto e divenuto indisponibile sino all'eventuale alienazione delle azioni proprie (De Luca, 11). BibliografiaAbriani, Le azioni e gli altri strumenti finanziari, in Tr. Cottino, 4, I, Padova, 2010, 231; Baroni, Commento all'art. 2357-ter, in Il nuovo diritto delle società, a cura di Maffei Alberti, I, Padova, 2005, 397; Bernardi, Gandini, Commento all'art. 2357-ter, in Commentario delle società, a cura di Grippo, I, Torino, 2009, 383; Bertolotti, Azioni proprie, quorum assembleari alla luce del (nuovo) comma 2 dell'art. 2357-ter c.c., in Giur. it. 2013, 84; Bione, Commento all'art. 2357-ter, in Comm. Niccolini, Stagno d'Alcontres, I, Napoli, 2004, 372; Boggio, Il possesso di azioni proprie (e della controllante) tra limiti e quorum nel quadro UE e costituzionale, in Giur. it., 2019, 108; Bonavera, Il computo delle azioni proprie con voto sospeso ai fini del quorum deliberativo, in Soc, 2019, 279; Bonavera, Nota a Trib., 27 aprile 2012, in Soc. 2012, 1282; Carbonetti, Azioni proprie e quorum assembleari, in Soc. 2013, 168; Carbonetti, L'acquisto di azioni proprie, Milano, 1988; Cerrato, Commento agli artt. 2357-2357-quater, in Comm. Cottino, Bonfante, Cagnasso, Montalenti, I, Bologna, 2004, 406; Colombo, Il bilancio d'esercizio, in Tr. Colombo-Portale, I, Torino, 1994, 311; d'Alessandro, Sulla legittimità del c.d. «trading», in Giur. comm. 1988, I, 2994; Dalmartello, Ammissibilità del c.d. «trading» di azioni proprie, in Riv. soc. 1983, 649; De Luca, Commento all'art. 2357-ter, in Delle società. Dell'azienda. Della concorrenza, a cura di D. Santuososso, in Commentario del codice civile, a cura di E. Gabrielli, Torino, 2014, 1172; De Luca, La riserva «negativa» per azioni proprie in portafoglio, in Soc. 2016; De Luca, La società azionista e il mercato dei propri titoli, Torino, 2012; Donativi, Commento all'art. 2357-ter, in Comm. Sandulli, Santoro, I, Torino, 2003, 197; Fortunato, Acquisto di azioni proprie: finanziamento e contabilizzazione, in La seconda direttiva CEE in materia societaria, a cura di Buttaro, Patroni Griffi, Milano, 1984, 309; Grande Stevens, Questioni in tema di azioni proprie, in Riv. soc. 1982, 529; Lucarelli, Commento all'art. 2357-ter, in Le società per azioni, diretto da Abbadessa, Portale, a cura di Campobasso, Cariello, Tombari, I, Milano, 2016, 727; Nobili, Osservazioni in tema di azioni proprie, in Riv. soc. 1987; Partesotti, Le operazioni sulle azioni, in Tr.. 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