Codice Civile art. 2358 - Altre operazioni sulle proprie azioni (1).

Le condizioni affinché la società accordi prestiti o fornisca garanzie per le azioni proprie

Come innanzi detto, nell'attuale formulazione dell'art. 2358 c.c. la società può accordare prestiti e fornire garanzie per l'acquisto e la sottoscrizione di azioni proprie al ricorrere di una serie di condizioni.

In particolare, la giurisprudenza, sia pure nel vigore della previgente disciplina, ha chiarito che il divieto di assistenza finanziaria è volto ad evitare «operazioni che possano determinare un'erosione anche potenziale del capitale sociale, nell'interesse dei creditori della società, a tutela dell'interesse dei soci contro rimborsi preferenziali di conferimenti ad alcuni di essi, e dell'interesse della società a contrastare l'uso da parte degli amministratori delle quote comprate, anche e soprattutto in sede assembleare», sicché esso ha carattere assoluto e va inteso in modo ampio (Cass. n. 15398/2013), con la conseguenza che il socio può agire «quale terzo interessato, ex art. 1421 c.c., per la dichiarazione di nullità del contratto di sottoscrizione di nuova emissione, per la violazione dell'art. 2358 c.c., comma 1, atteso il rischio totale o parziale della non effettività del conferimento dei nuovi soci e dell'aumento di capitale, con ricadute sul patrimonio netto, per il rischio di inadempimento riferito all'obbligazione di rimborso del finanziamento, non a quella del conferimento, già adempiuta con i mezzi finanziari messi a disposizione dalla società, e che dunque non potrà comportare i rimedi della decadenza del socio moroso e della estinzione delle sue azioni con la corrispondente riduzione del capitale sociale, ai sensi all'art. 2344 c.c.; tale rischio incide direttamente sull'interesse dei soci preesistenti, perché, nella misura in cui al formale incremento del capitale sociale, cui corrisponde una riduzione proporzionale delle loro quote di partecipazione, non si accompagni un effettivo incremento del patrimonio netto, il valore delle medesime quote si riduce, a tutto vantaggio dei soci entranti» (Cass. n. 15398/2013; si cfr., altresì, Cass. n. 25005/2006; in tema di nullità, è conforme, nel vigore dell'attuale disciplina, Trib. Venezia, sez. spec. in materia di imprese, 29 aprile 2016).

Anche in dottrina, poi, è stata seguita la richiamata tesi della nullità conseguente alla violazione del divieto di assistenza finanziaria, stante il carattere imperativo e la funzione della norma (Angelici, 352; Partesotti, 479; Carbonetti, 179; Bione, 390).

 Nel solco di questa dottrina, recentemente, la giurisprudenza di merito (Trib. Venezia, sez. spec. in materia di imprese, n. 1220/2022) ha affermato il carattere imperativo del divieto, con la conseguente nullità delle operazioni poste in essere.  Nel caso di specie, il giudice ha chiarito poi, che dalla nullità delle operazioni ritenute illecite, deriverebbe altresì la liberazione dei risparmiatori dagli obblighi contrattuali che non siano stati ancora adempiuti.

Dunque, dalla violazione del divieto ex art. 2358 c.c. deriverebbe la nullità dei negozi con la conseguente tutela liberatoria dei risparmiatori.

Sotto il profilo soggettivo, è stato pure evidenziato che la norma non specifica quali soggetti possano beneficiare del prestito ovvero della garanzia, di talché un simile beneficio, sempre al ricorrere delle condizioni di legge, oltre ad essere possibile a favore dei terzi, non è precluso al socio (Salafia, 2014, 24 ss.).

Ciò posto, la prima condizione posta dalla norma riguarda la subordinazione della scelta dei soci ad una espressa autorizzazione assembleare a mezzo delibera dell'assemblea straordinaria.

Ebbene, la delibera autorizzativa, ad assumersi con le maggioranze richieste per l'assemblea in sede straordinaria, limita ovviamente il potere gestorio degli amministratori, onde evitare che questi ultimi conseguano posizioni di potere in assemblea (ad esempio, concedendo in pegno o in usufrutto le azioni proprie ovvero cedendole a propri fiduciari al fine di esercitare, sia pure indirettamente, il diritto di voto; si cfr. Galgano, 269); peraltro, in tale ambito, la competenza dell'assemblea straordinaria all'autorizzazione si giustifica in ragione della particolare rilevanza dell'oggetto della decisione (Salafia, 2009, 575).

Allo scopo di rendere edotti i soci sulla natura dell'operazione e permettere loro di votare ex informata conscientia, poi, gli amministratori sono tenuti a depositare presso la sede sociale, durante i trenta giorni precedenti allo svolgimento dell'assemblea, una relazione illustrativa che dia atto, sotto il profilo giuridico ed economico, delle caratteristiche dell'operazione e che ne descriva le condizioni, evidenziando le ragioni e gli obiettivi imprenditoriali che la giustificano, lo specifico interesse che essa presenta per la società, i rischi che comporta per la liquidità e la solvibilità della società ed il prezzo al quale il terzo acquisterà le azioni. In particolare, gli amministratori devono specificatamente attestare tanto che l'operazione è stata effettuata a condizioni di mercato, specie per ciò che concerne le garanzie prestate ed il tasso di interesse praticato per il rimborso del finanziamento, quanto che il merito di credito della controparte è stato debitamente valutato.

Inoltre, nell'ipotesi in cui la società accordi prestiti o fornisca garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie a singoli amministratori della società o della controllante o alla stessa controllante ovvero a terzi che agiscono in nome proprio e per conto dei predetti soggetti, la relazione degli amministratori deve anche attestare che l'operazione realizza al meglio l'interesse della società. In tal senso, dunque, il legislatore, con il citato supplemento di analisi e di informativa, per un verso, tende ad evitare che situazioni di conflitto di interesse incidano negativamente sull'operazione, e, per altro verso, agevola i soci nell'assumere la relativa scelta e permette un'ampia informazione in ordine alla complessiva operazione.

L'inadempimento da parte degli amministratori all'obbligo informativo che su di essi grava, dunque, ha certamente rilevanza in termini di responsabilità.

Nei trenta giorni successivi all'assunzione della delibera, poi, il verbale assembleare, corredato dalla relazione degli amministratori, va depositato presso il registro delle imprese; trattasi di un'incombenza che rileva notevolmente nella rassegnata prospettiva informativa.

In dottrina, è stato altresì evidenziato che le valutazioni degli amministratori di cui alla relazione devono essere confermate da elementi oggettivi (Salafia, 2009, 576).

In deroga all'art. 2357-ter c.c., inoltre, la norma permette che le somme e garanzie fornite dalla società possano essere utilizzate dal terzo per acquistare anche azioni che la società ha in portafoglio; in tal caso, ferma la richiamata procedimentalizzazione assembleare, il prezzo delle azioni va determinato in applicazione dei criteri prescritti in materia di recesso del socio. Tuttavia, nel caso di azioni negoziate in un mercato regolamentato, il prezzo deve essere almeno pari al prezzo medio ponderato al quale le azioni sono state negoziate nei sei mesi che precedono la pubblicazione dell'avviso di convocazione dell'assemblea.

La relazione degli amministratori che precede la delibera, quindi, deve dare specificatamente atto che l'operazione rispetta le suddette prescrizioni in materia di prezzo.

In dottrina, la funzione di quest'ultima regola si riscontra anche nell'ottica di favorire la società nella difesa da scalate ostili (Dentamaro, 220).

Nella stessa prospettiva di cui all'art. 2357, poi, l'importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite ai sensi dell'articolo in commento non può eccedere il limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato, tenuto conto anche dell'eventuale acquisto di azioni proprie; inoltre, una riserva indisponibile pari all'importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite è iscritta al passivo del bilancio.

In merito, è stato evidenziato che la funzione di quest'ultima disposizione va letta nella prospettiva della tutela dell'integrità del capitale sociale (Bernardi, Gandini, 390). Con specifico riguardo alla riserva, poi, è stato sottolineato che essa va mantenuta sino all'estinzione delle garanzie prestate o al rimborso dei prestiti erogati (Dentamaro, 223 ss.).

Peraltro, al comma 7 la norma ripropone, anche nella novellata formulazione, il divieto assoluto per la società, neppure per il tramite di società fiduciaria o per interposta persona, di accettare azioni proprie in garanzia.

La funzione del divieto viene rinvenuta ora nella necessità di tutelare l'integrità del capitale sociale (Portale, Dolmetta, 706 ss.), ora nell'esigenza di assicurare un rapporto di neutralità della società nei confronti dei soci (Partesotti, 479).  

Recentemente la giurisprudenza di merito si è espressa sull'applicabilità della norma in commento anche alle società cooperative.

Con la sentenza n. 834/2021, il Tribunale di Venezia, sez. spec. Impresa, ha statuito che il divieto di prestare assistenza finanziaria per l'acquisto di azioni proprie, stabilito dall'art. 2358 c.c. e relativo alle s.p.a., in forza del art. 2519 c.c. e fermo restando le condizioni ivi previste, debba estendersi anche alle società cooperative.

Il giudice di merito individuando la ratio della norma nella volontà di tutelare l'integrità del capitale sociale, l'interesse dei soci nonché dei creditori, estende l'applicazione della disciplina ivi contenuta anche alle società cooperative, sul presupposto che anche queste ultime, per realizzare lo scopo mutualistico necessitano di salvaguardare in primo luogo il proprio capitale sociale.

Occorre precisare poi che l'art. 2519 c.c. contiene, nei commi 2 e 3 una serie di condizioni che devono tutte coesistere per rendere legittimo il finanziamento dell'acquisto di azioni proprie; se tali condizioni non sono rispettate, l'acquisto azionario è nullo, così come il relativo finanziamento.  

La deroga a favore dei dipendenti della società o di quelli di società controllanti o controllate.

La norma sancisce, inoltre, riprendendo il terzo comma dell'art. 2358 c.c. ancien regime, una deroga nel caso di operazioni effettuate per favorire l'acquisto di azioni da parte di dipendenti della società o di quelli di società controllanti o controllate, ferma tuttavia l'applicazione del sesto comma a mente del quale, come detto, le somme erogate e le garanzie prestate vanno contenute nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili (tenendo conto anche dell'eventuale acquisto di azioni proprie ex art. 2357 c.c.), con iscrizione al passivo del bilancio di una riserva indisponibile pari al valore dei prestiti e delle garanzie.

Nel vigore della previgente disciplina, la dottrina si è posta il tema, che può ancor oggi proporsi, inerente la possibilità che la norma sia estesa anche:

- ai dipendenti di società controllate dalla società che esercita un comune controllo anche nei confronti dell'ente che effettua l'operazione; in tal caso, a fronte di chi ha sostenuto il carattere ampio dell'applicazione della norma (Carbonetti, 189), v'è chi ne sostiene la natura eccezionale e, dunque, l'insuscettibilità di applicazione analogica (Bione, 390; Partesotti, 484);

- ovvero ai dipendenti che siano anche amministratori della società; anche in tale ipotesi, si contrappone una tesi favorevole fondata sulla necessità di assicurare la parità di trattamento a favore di chi appartenga alla medesima categoria di soggetti (Carbonetti, 192) ad una tesi restrittiva che stigmatizza il conflitto di interessi degli amministratori (Bione, 392).

Il coordinamento tra l'art. 2358 e gli artt. 2391-bis e 2501-bis

All'ultimo comma, il legislatore si preoccupa di coordinare l'art. 2358 c.c. con i successivi artt. 2391-bis c.c., in materia di operazioni con parti correlate, e 2501-bis c.c., in tema di fusione di società a seguito di acquisizione con indebitamento, precisando che rimangono comunque applicabili i precetti di cui a queste ultime norme.

In particolare, la dottrina ha avuto modo di precisare che la clausola di salvezza relativa alle procedure «aggravate» di cui agli artt. 2391-bis c.c. e 2501-bis c.c. dimostra che tali disposizioni non si sovrappongono alle regole di cui all'art. 2358 c.c., ad esse invece affiancandosi; ove, dunque, l'assistenza finanziaria configuri operazioni con parti correlate ovvero sia funzionale ad un'operazione di leveraged buy-out, al fine di assicurare la legittimità delle singole iniziative, non basterà seguire le disposizioni dettate dall'art. 2358 c.c., ma sarà altresì necessario osservare, rispettivamente ed a seconda dei casi, anche le disposizioni di cui agli artt. 2391-bis e 2501-bis c.c. (Abriani, 2010, 430 ss.; Magliulo, 2009, 135).

Nello stesso senso, infatti, da ultimo, la giurisprudenza del Supremo Collegio - sia pure in materia tributaria e con riguardo alla valutazione della sussistenza o meno di un abuso del diritto (da reputarsi configurabile ove l'operazione scrutinata abbia quale suo elemento predominante ed assorbente lo scopo di eludere il fisco e, dunque, non abbia una giustificazione economica apprezzabile differente dall'intento di conseguire un risparmio di imposta) -  ha riconosciuto la piena compatibilità, al ricorrere delle regole tipizzate nelle rispettive norme di riferimento, tra l'operazione di leveraged buy-out ed il c.d. "divieto di assistenza finanziaria” di cui all'art. 2358 c.c. (Cass. n. 868/2019; Cass. n. 869/2019).