Codice Civile art. 2364 bis - Assemblea ordinaria nelle società con consiglio di sorveglianza (1).

Competenze dell'assemblea ordinaria

L'art. 2364-bis, sulla falsariga dell'articolo precedente, individua in cinque punti, al primo comma, le competenze attribuite all'assemblea. Al n. 1 è prevista sia la nomina dei consiglieri di sorveglianza - previa determinazione del loro numero nei limiti stabiliti dallo statuto (art. 2409-duodecies, secondo comma) - sia la loro revoca. Al riguardo, è da notare, anzi, che mentre nel sistema tradizionale l'assemblea nomina i sindaci, ma non può revocarli ad nutum, occorrendo una giusta causa e l'approvazione del tribunale, sentiti gli interessati (art. 2400, comma 2), la medesima tutela reale non è accordata ai consiglieri di sorveglianza; né è desumibile dalla norma generale di equiparazione dei componenti del consiglio di sorveglianza ai sindaci di cui all'art. 223-septies disp. att. c. c., applicabile “se non diversamente disposto”: e la diversità emerge inequivoca, nella specie, non solo dalla previsione del potere di revoca attribuito, senza riserve o limitazioni, all'assemblea dalla norma in esame, ma soprattutto dall'art. 2409-duodecies, comma 5, che espressamente stabilisce la revocabilità, dall'assemblea, in qualunque tempo, dei componenti del consiglio di sorveglianza, anche se nominati nell'atto costitutivo: salvo il diritto al risarcimento dei danni se la revoca avviene senza giusta causa (tutela obbligatoria, eguale a quella degli amministratori, nel sistema tradizionale: art. 2383, comma 3). L'assemblea provvede altresì alla sostituzione dei consiglieri di sorveglianza venuti meno, non essendovi sostituzione automatica con supplenti (art. 2409-duodecies, comma 7).

Al n. 2 è prevista la competenza alla determinazione del compenso spettante ai consiglieri di sorveglianza, se non stabilita direttamente dallo statuto. Non rientra nei poteri dell'assemblea, invece, se non per clausola statutaria, la determinazione del compenso dei consiglieri di gestione, riservata in via dispositiva al consiglio di sorveglianza (art. 2409-terdecies, comma 1, lettera a).

Il n. 3 contempla la deliberazione dell'azione di responsabilità nei confronti dei consiglieri di sorveglianza; laddove l'azione di responsabilità verso i consiglieri di gestione spetta all'assemblea in concorso con il consiglio di sorveglianza (e con i soci ex art. 2393-bis), ai sensi dell'art. 2409-decies, primo e secondo comma.

Il n. 4 assegna all'assemblea la competenza sulla distribuzione degli utili: indefettibile, anche ove sia accompagnata dalla competenza all'approvazione del bilancio, che è solo eventuale (art. 2409-terdecies, comma 2).

L'assemblea ordinaria nomina, infine, il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti (n. 5). Quest'ultima previsione va integrata con la disciplina dettata, in materia, dall'art. 13 d.lgs. n. 39/2010 (Attuazione della direttiva 2006/43/CE, relativa alle revisioni legali dei conti annuali e dei conti consolidati), nel testo novellato dall'art. 16, comma 1, del d.Lgs. n. 135/2016 (Attuazione della direttiva 2014/56/UE), secondo cui l'assemblea, su proposta motivata dell'organo di controllo, conferisce l'incarico di revisione legale, determina il corrispettivo spettante al revisore legale o alla società di revisione legale e li revoca dall'incarico, sentito l'organo di controllo, quando ricorra una giusta causa. Le originarie parole «il revisore» sono state sostituite dalle parole «il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti» dall'art. 37, comma 4, del d.lgs. n. 39/2010 cit., che ha contestualmente abrogato l'art. 2409-quater c. c. (Conferimento e revoca dell'incarico) introdotto dalla riforma del 2003. È da notare che l'assemblea ordinaria è, sul punto, sovrana, essendo vietata qualsiasi clausola contrattuale che ne limiti la scelta del revisore legale o della società di revisione legale. È pure l'assemblea a deliberare l'azione di responsabilità verso i revisori, in via solidale con quella degli amministratori (art. 15 d.lgs. n. 39/2010).

Un'ulteriore competenza eventuale può derivare dalla previsione statutaria che devolva all'assemblea l'approvazione del bilancio (ma non del bilancio consolidato: che, del resto, nemmeno nel sistema tradizionale è approvato dall'assemblea), se non approvato dal consiglio di sorveglianza, o se lo richieda un terzo dei consiglieri di gestione o dei consiglieri di sorveglianza (art. 2409-terdecies, comma 2, c.c.).

Il riparto delle competenze non regolate espressamente

Un aspetto problematico degli assetti interni al sistema dualistico riguarda il riparto di competenze non espressamente menzionate nella relativa disciplina speciale, ma che la legge, nel definire lo statuto generale delle società per azioni, riserva all'assemblea: come ad es., l'autorizzazione all'acquisto di azioni proprie, o la deliberazione sull'assunzione di partecipazioni in imprese che comportino una responsabilità illimitata per le obbligazioni contratte (art. 2361, comma 2).

Al riguardo, premesso che è da escludere l'ampliamento statutario delle competenze dell'assemblea, così come l'attribuzione all'assemblea di decisioni espressamente riservate al consiglio di sorveglianza, non è chiaro se sia ammissibile che gli statuti attribuiscano all'assemblea il potere di autorizzare determinati atti di gestione, in modo analogo a quanto consentito all'assemblea ordinaria nel modello tradizionale (cfr. art. 2364, n. 5, c.c.). Parte della dottrina appare orientata in senso favorevole (Abbadessa, L'assemblea nella s.p.a.: competenza e procedimento, in Giur. comm., suppl. al n. 3/2004, 542, 546).

In senso contrario, si osserva che il modello dualistico appare ispirato al principio di riservare la sfera dell'amministrazione e del controllo, rispettivamente, al consiglio di gestione ed al consiglio di sorveglianza, come confermato dalla possibilità legale di attribuire, in via statutaria, al consiglio di sorveglianza, e non all'assemblea, il potere di deliberare sulle operazioni ed i piani strategici, industriali e finanziari predisposti dal consiglio di gestione: con un ruolo partecipativo nell'alta amministrazione, di natura consultiva o autorizzativa, ma non autonomo e sovraordinato alla funzione del consiglio di gestione, né potere di veto (art. 2409-terdecies, comma 1, lettera f-bis). In tale quadro di riferimento normativo, non sembrerebbe, dunque residuare uno spazio dell'autonomia statutaria circa l'affidamento all'assemblea del compito di autorizzare atti di gestione (in senso recisamente negativo, Caselli, I sistemi di amministrazione della riforma della S.p.A, in Contr. impr., 2003, 160; Calandra Buonaura, I modelli di amministrazione e controllo nella riforma del diritto societario, in Giur. comm., 2003, 1, 544). All'assemblea potrebbe invece essere riconosciuta una competenza “arbitrale” in caso di contrasto tra consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza su atti di gestione, eventualmente su interpello di quest'ultimo (Maugeri, Commentario del codice civile, diretto da E. Gabrielli, Torino, Sub art. 2364-bis, 1479).

Diverso è il discorso relativamente al regolamento d'assemblea. Al riguardo, il silenzio serbato dalla norma non sembra significativo di un divieto, di cui sarebbe difficile, del resto, ravvisare la ratio. Per sua natura, il regolamento d'assemblea è infatti un atto di autorganizzazione dell'attività interna ad un organo. Di conseguenza, l'assemblea sembra competente, per principio, ad adottarlo: come del resto si riteneva, pacificamente, nel vigore della precedente normativa, pur in assenza di un'esplicita previsione al riguardo (Benvenuto, Competenze dell'assemblea nelle società per azioni, in Corr. trib., 16/2005, 1258).

In conclusione, la soluzione del problema del riparto, tra assemblea e consiglio di sorveglianza, delle prerogative non espressamente previste negli artt. 2364-bis e 2409-terdecies, dipende dalla natura tassativa e residuale, o no, dei compiti dell'assemblea. Parte della dottrina ritiene che nella logica del sistema dualistico spetti al consiglio di sorveglianza una competenza generale, comprensiva di ogni potere che nel sistema tradizionale è attribuito all'assemblea ordinaria; e che ipotizzare una concorrente competenza di natura gestoria nel sistema dualistico significherebbe dar vita ad un triplice livello di decisione. Anche se l'art. 223-septies disp. att. c. c. non pone alcuna equivalenza tra consiglio di sorveglianza e assemblea, sembra peraltro più coerente con il sistema l'attribuzione di tali poteri al consiglio di sorveglianza, alla luce della Relazione al d.lgs. n. 6/2003, che mette in evidenza come nel sistema dualistico le più importanti funzioni dell'assemblea siano devolute ad un organo professionalmente qualificato quale il consiglio di sorveglianza. Appare quindi plausibile analoga risposta al quesito circa la competenza dell'assemblea a rilasciare autorizzazioni dirette agli amministratori, ex art. 2364 comma 1, n. 5: a differenza che nel sistema tedesco, in cui in cui il Vorstand può chiedere all'assemblea l'autorizzazione rifiutata dall'Aufsichtsrat (esclude, nel sistema dualistico, la permanenza in capo all'assemblea di competenze autorizzative corrispondenti a quelle previste dall'art. 2364, comma 1, n. 5, Schiuma, 730. In senso possibilista, Maffezzoni, 39 e segg.).

Dall'impostazione di principio prescelta dipende se vi sia bisogno di autorizzazione assembleare per la delega delle funzioni all'interno del consiglio di gestione; così come se spetti all'assemblea o al consiglio di sorveglianza di autorizzare l'acquisto di azioni proprie, la partecipazione in società a responsabilità illimitata, lo svolgimento da parte dei consiglieri di gestione di attività concorrenziali, ecc.).

Anche nel sistema dualistico, come in quello tradizionale, si è posto il problema se le decisioni di interesse cd. primordiale, ed in particolare sulle scelte modificative della struttura dell'impresa, siano di competenza dell'assemblea straordinaria; tenuto anche conto che la competenza del consiglio di sorveglianza ex art. 2409-terdecies, lettera f- bis dev'essere espressamente prevista nello statuto; e comunque non coprirebbe l'ampia gamma delle suddette decisioni.

Convocazione annuale dell'assemblea

Per effetto del richiamo contenuto all'art. 2364, comma 2, l'assemblea ordinaria – che è un organo dal funzionamento intermittente, a differenza del consiglio di sorveglianza, attivo in via permanente – dev'essere convocata almeno una volta all'anno, entro i termini ivi previsti, anche se non sia competente, ai sensi di statuto, ad approvare il bilancio.

La possibilità di approvazione del bilancio da parte dell'assemblea, anziché del consiglio di sorveglianza, potrebbe essere causa giustificativa del maggior termine (fino a 180 giorni) per la convocazione dell'assemblea, ex art. 2364, comma 2.