Codice Civile art. 2366 - Formalità per la convocazione (1).

Forma della convocazione

Ai sensi del secondo comma, l'avviso di convocazione dev'essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale o in almeno un giornale quotidiano indicato nello statuto; in alternativa, quest'ultimo può consentire, nelle società cd. chiuse, la convocazione con qualsiasi mezzo che garantisca la prova della recezione dell'avviso. Il termine dilatorio della riunione è diverso nei due casi: almeno 15 giorni dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale (o in almeno un quotidiano indicato nello statuto) e almeno otto giorni dalla comunicazione con mezzi diversi: diversità, probabilmente dettata dalla maggiore garanzia di effettiva conoscenza, documentabile, propria di quest'ultima modalità. In caso di convocazione a mezzo lettera raccomandata è dubbio se valga la data di spedizione o quella di recezione, ai fini del rispetto del termine di legge (accoglie la prima soluzione, espressamente adottata dall'art. 2479-bis, primo comma, per l'assemblea dei soci di s.r.l., Trib. Milano, 23 gennaio 2012, in Giur. comm., 2013, 2, 913; conforme, in dottrina, Marchetti, 66). La tardività della convocazione di un socio, peraltro, è causa di annullabilità, e non di nullità, della delibera assunta (Trib. Milano, 28 Luglio 2012, in Giur. it., 2013, 1115, con nota di Boggio).

La disposizione di cui al secondo comma prevede, in chiusura, che ove i quotidiani indicati nello statuto abbiano cessato le pubblicazioni, l'avviso dev'essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale. Si pone, al riguardo, il problema delle modalità di convocazione da seguire se nello statuto siano indicati più quotidiani, e solo uno di essi abbia cessato la pubblicazione; come pure se, anziché di cessazione definitiva, si tratti solo di sospensione temporanea, dovuta, ad esempio, a sciopero. In entrambi i casi, se la clausola statutaria prevede la pubblicazione congiuntiva, e non alternativa, dovrebbe ritenersi necessario il ricorso al mezzo ordinario rappresentato dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (Guidotti, in Giur. comm., 2013, 2, 914, nota n. 4). È dubbia la legittimità di clausole statutarie che prescrivano la pubblicità su quotidiani locali, anziché a tiratura nazionale (in senso negativo, Santosuosso, La riforma del diritto societario, Milano, 2003, 106, per analogia con il carattere nazionale della Gazzetta Ufficiale).

Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio l'art. 125-bis T.U.F., introdotto dal d.lgs. n. 27/2010 (Attuazione della direttiva 2007/36/CE, relativa all'esercizio di alcuni diritti degli azionisti di società quotate) stabilisce formalità speciali di convocazione, mediante avviso pubblicato sul sito internet della società (che sostituisce la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale) entro il trentesimo giorno precedente la data dell'assemblea; nonché, con le altre modalità ed entro i termini previsti dalla Consob con regolamento emanato ai sensi dell'articolo 113-ter, comma 3 T.U.F., ivi inclusa la pubblicazione per estratto sui giornali quotidiani. L'organo di amministrazione, entro il termine di pubblicazione dell'avviso di convocazione dell'assemblea, mette a disposizione del pubblico, presso la sede sociale, sul sito Internet della società e con le altre modalità previste dalla Consob con regolamento, una relazione su ciascuna delle materie all'ordine del giorno (art. 125-ter T.U.F.).

In caso di comunicazione individuale, ex art. 2366, terzo comma, c.c., l'omessa convocazione di un socio, che non partecipi poi all'assemblea, comporta la nullità della delibera assembleare, vertendosi in tema di radicale carenza di uno dei requisiti procedimentali indispensabili per la formazione di una volontà imputabile alla società medesima (Trib. Milano, sez. impr., 19 novembre 2020).

Revoca e sospensione cautelare della convocazione

È dubbio se l'assemblea possa essere disdetta dagli amministratori, una volta convocata. Secondo una risalente sentenza di legittimità, con la pubblicazione dell'avviso di convocazione dell'assemblea della società per azioni, a norma dell'art. 2366 c.c., si dà inizio al procedimento di formazione dell'assemblea ed al concretarsi dei poteri di questa, con il correlativo esaurimento del potere degli amministratori: di conseguenza, costoro non hanno il potere di revocare, in tutto od in parte, la convocazione dell'assemblea, – neppure nel caso di esercizio illegale o scorretto del potere di convocazione; rimanendo, in tal caso, attribuito alla convocata assemblea ogni decisione circa l'accertamento e la sanatoria degli eventuali vizi: salva l'ipotesi dell'assoluta inidoneità originaria della convocazione, ovvero del sopravvenire di un insormontabile ostacolo di natura fisica o giuridica (Cass. I, n. 3422/1977). All'assemblea, in ragione della sua supremazia, spetta pure l'eventuale delibera di rinvio della riunione, assunta a maggioranza: formalmente non prevista dalla norma, ma ritenuta legittima da Cass. II, n. 23329/2006, in assenza di variazioni dell'ordine del giorno originario che rendano necessario un nuovo avviso di convocazione. Si obietta che all'esercizio del potere di convocazione, spettante ex lege, dovrebbe corrispondere, in tesi generale, il potere speculare di revoca, salva la responsabilità in caso di abuso.

Parte della dottrina distingue tra le ipotesi di convocazione discrezionalmente effettuata dall'organo amministrativo – o con ordine del giorno inclusivo di materie nelle quali l'assemblea delibera su proposta, progetto o relazione degli amministratori – in cui sarebbe ammissibile la revoca da parte di questi ultimi; ed i casi di assemblea dovuta ex lege, in cui la convocazione sarebbe invece irrevocabile (Marchetti, 63).

Problema diverso è l'ammissibilità della sospensione della convocazione assembleare, ex art. 700 c.p.c., subordinata alla sussistenza del requisito pregiudiziale del pericolo di un pregiudizio imminente ed irreparabile, di non agevole configurazione, ed alla legittimazione dei ricorrenti al successivo giudizio di merito, ex art. 2377, il cui oggetto sembra da correlare al vizio della delibera dipendente da una convocazione invalida. La giurisprudenza di merito è divisa sul punto. Per l'inammissibilità della sospensione, Trib. Napoli 19 dicembre 1992, in Giur. comm., 1994, 2, 472, con nota di Galli, sotto il concorrente profilo che l'avviso di convocazione di assemblea non può, di per sé, produrre alcun danno grave e irreparabile – essendo solo funzionale alla formazione della volontà assembleare – e che il ricorso alla tutela innominata di cui all'art. 700 c.p.c. è precluso dal principio di residualità, in virtù della specifica tutela avverso la successiva deliberazione assembleare accordata dall'art. 2378, quarto comma; idem Trib. Catania 19 ottobre 1993, in Giur. comm., 1994, 2, 691, con nota di Sanfilippo; Trib. Napoli 25 novembre 1996, in Soc., 1997, con nota di Guarnieri, Inammissibile la sospensione in via d'urgenza della convocazione d'assemblea, 920; Trib. Napoli 19 dicembre 1992 e 11 giugno 1993, in Giur. comm., 1994, II, 472, con nota di Galli, Note in tema di sospendibilità in via cautelare d'urgenza della convocazione di assemblea; Trib. S. Maria Capua Vetere 6 ottobre 1998, in Soc., 1999, 601, con nota di Marulli, Inammissibilità della sospensione in via d'urgenza del diritto di voto del socio moroso; Trib. Brescia 24 aprile 2002, in Soc., 2003, 63, con nota di Galli, Note in tema di sospensione della convocazione di assemblea; Trib. Roma 20 dicembre 1996, in Giur. comm., 1997, II, 119, con nota di Sonnino, Una richiesta di esecuzione specifica di accordi parasociali (in un caso di sospensione della convocazione richiesta per prevenire l'adozione di una delibera asseritamente affetta da abuso di maggioranza e/o conflitto di interessi).

Per l'ammissibilità, in astratto, Trib. Milano 23 marzo 2002, che ha però rigettato il ricorso per difetto del periculum in mora, in Giur. it., 2002 1660, con nota di Tuberga; Trib. Modena 3 aprile 1996, in Giur. mer., 1996, 868, con nota di Asprella, Concessione della tutela cautelare atipica in tema di sospensione dell'assemblea dei soci: una voce in favore (in un'ipotesi di sospensione dello svolgimento dell'assemblea indetta dal c.d.a con atto di cui era preannunciata l'impugnazione); Trib. Mantova 20 dicembre 2007, in Vita not., 2008, 295, in una fattispecie di convocazione proveniente da soggetto divenuto socio in violazione della clausola statutaria di prelazione, con un ordine del giorno che includeva la revoca e la nomina dell'organo amministrativo.

In dottrina, Villata, Note sui provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c. preassembleari, in Riv. dir. proc., 2014, 601.

L'ordine del giorno

L'ordine del giorno delimita la competenza dell'assemblea, che non dev'essere chiamata a trattare argomenti a sorpresa; e pertanto non deve risolversi in un generico elenco, a grandi linee, delle materie: tanto più se è consentito dallo statuto il voto per corrispondenza (art. 2370, quarto comma). Alla luce di tale principio, sono inammissibili le delibere implicite, su questioni non preventivamente indicate (Cass. S.U., n. 21933/2008).

Al riguardo, si ritiene, con formula ormai tralatizia, che l'elenco degli specifici argomenti da trattare, nell'avviso di convocazione, ha la duplice funzione di renderne edotti i soci, per consentire loro una partecipazione informata ed evitare che sia sorpresa la buona fede degli assenti a seguito di deliberazione su materie non incluse nell'ordine del giorno: onde, deve escludersi la legittimità di una deliberazione assunta su una proposta genericamente inclusa alla voce “varie ed eventuali”, salvo che non vi sia stato il consenso unanime, nell'ambito di una assemblea totalitaria. Ai fini della ritualità dell'ordine del giorno, tuttavia, è sufficiente un'indicazione sintetica, purché chiara e non ambigua, specifica e non generica, la quale consenta la discussione e l'adozione, da parte dell'assemblea, anche delle eventuali deliberazioni consequenziali ed accessorie (Cass. civ., I, n. 14814/2006; Cass. civ., I, n. 23269/2005; Cass. civ., I, n. 21232/2004; Trib. Milano 5 novembre 2005, Soc., 2006, 1412, con nota di Fontana).

Non abbisogna, invece, di indicazione nell'ordine del giorno la proposta di azione di responsabilità degli amministratori in occasione della discussione del bilancio, purché si tratti di fatti di competenza dell'esercizio in questione, trattandosi di deliberazione accessoria ex lege (art. 2393, secondo comma). Nel sistema dualistico, non esiste una corrispondente previsione normativa, dal momento che l'assemblea non approva il bilancio. Si può ritenere estesa la medesima possibilità, in via analogica, all'assemblea che delibera sugli eventuali utili (questione non di competenza del consiglio di sorveglianza): con la conseguenza che, in tale sede, si può autorizzare l'azione di responsabilità, anche se il punto non risulti all'ordine del giorno.

È dubbio se l'assemblea possa emendare proposte formulate dagli amministratori, prima fra tutte, quella del bilancio: facoltà, espressamente prevista dall'art. 2502 secondo comma, in ordine alla modifica del progetto di fusione, con il limite di non incidere su diritti dei soci o dei terzi.

Per le società quotate l'art. 126-bis T.U.F. attribuisce ai soci che, anche congiuntamente, rappresentino almeno un quarantesimo del capitale sociale la facoltà di chiedere l'integrazione dell'elenco delle materie da trattare, con indicazione degli ulteriori argomenti proposti; come pure, di presentare proposte di deliberazione su materie già all'ordine del giorno. Tale integrazione dell'ordine del giorno non è ammessa, però, per gli argomenti sui quali l'assemblea deliberi, a norma di legge, su proposta dell'organo di amministrazione, o sulla base di un progetto o di una relazione da essi predisposta (diversa da quelle indicate all'articolo 125-ter, comma 1): limite, identico a quello previsto dall'art. 2367, terzo comma, per la convocazione su richiesta dei soci.

Nella giurisprudenza più recente, si è ribadito che l'indicazione, nell'avviso di convocazione, dell'elenco della materia da trattare ha la duplice funzione di rendere edotti tutti i soci degli argomenti su cui dovranno deliberare – così da consentire loro la necessaria informazione e preparazione preventive – e di evitare, altresì, che sia sorpresa la buona fede degli assenti, per effetto di una deliberazione su argomenti non ricompresi nell'ordine del giorno. È peraltro sufficiente l'indicazione sintetica, purché chiara e non generica, che contempli anche la discussione e l'adozione di eventuali deliberazioni conseguenziali (Cass. II, n. 14766/2016). La voce “varie ed eventuali”, contenuta nell'ordine del giorno, deve intendersi limitata a mere comunicazioni di problemi da istruire, ma non può includere argomenti nuovi su cui l'assemblea debba deliberare (Trib. Roma, sez. impr., 4 aprile 2017 n. 6673).

La convocazione dell'assemblea in un luogo diverso dalla sede della società non costituisce, di per sé, un vizio comportante l'annullabilità delle deliberazioni, per contrarietà alla legge o all'atto costitutivo (Trib. Milano, sez. impr., 20 febbraio 2020). Questione nuova è quella affrontata da Trib. Roma, sez. impr., 20 febbraio 2020 (in Foro it., 2020, 1, 1408), relativa alla necessità, a pena di annullamento, che l'ordine del giorno, contenuto nell'avviso di convocazione, includa specificamente un argomento sul quale, pure, la legge stessa conferisce all'assemblea il potere di deliberare (nella specie, si trattava della rinunzia all'azione di responsabilità della minoranza ex art. 2393-bis c.c., non indicata espressamente nell'ordine del giorno, che riportava come unico punto in discussione la “citazione per risarcimento danni, ai sensi dell'art. 2393 bis c.c. dell'amministratore e del collegio sindacale da parte di un socio; delibere inerenti e consequenziali”. La decisione poggia sul rilievo che la rinunzia, ai sensi dell'art. 2393, ultimo comma, c.c., può essere opposta da una quota qualificata di soci, che, al fine di esercitare il potere di veto, devono essere informati preventivamente dell'oggetto specifico da trattare in assemblea).

L'assemblea totalitaria

Il quarto comma prevede una sanatoria della carenza delle formalità di convocazione, laddove l'assemblea sia totalitaria. A questo fine, devono essere presenti tutti i soci aventi diritto al voto e la maggioranza degli amministratori e sindaci (prima della riforma tutti gli amministratori e sindaci dovevano essere presenti). Non è necessaria, invece, la presenza del rappresentante comune degli obbligazionisti e degli azionisti di risparmio, nonché del revisore, che non è organo della società. È dubbio se sia ammissibile, su base statutaria, l'eventuale requisito più rigoroso della presenza totalitaria anche degli amministratori e sindaci, in caso di omessa convocazione; e se la natura totalitaria dell'assemblea abbia davvero efficacia sanante del vizio di convocazione e precluda quindi l'annullamento della delibera conseguente su impugnazione, per tale causa petendi, proposta dagli amministratori e sindaci pretermessi (nega l'efficacia sanante dell'assemblea totalitaria in ordine alle formalità omesse Serra, in Liber amicorum Gian Franco Campobasso, Torino, 2007, II, 55). Tuttavia, ciascuno dei partecipanti all'assemblea totalitaria ha il potere, insindacabile nel merito, di opporsi alla discussione degli argomenti sui quali non si ritenga sufficientemente informato: potere, che deve essere giustificato da un nesso di causalità che correli la sua personale disinformazione – sulla quale non è ammessa prova contraria – con la carenza o irregolarità dell'avviso di convocazione (che, pure, non gli ha impedito di venire a conoscenza di data e luogo della riunione).

Il rinvio dell'assemblea totalitaria su richiesta anche di un solo socio che si dichiari non informato è cosa diversa dal rinvio, fino a cinque giorni, consentito dall'art. 2374 su richiesta di soci intervenuti che riuniscano almeno un terzo del capitale.

L'ultimo comma prescrive l'obbligo della successiva comunicazione delle delibere assunte agli amministratori e agli organi di controllo assenti.