Codice Civile art. 2369 - Seconda convocazione e convocazioni successive 1.

Seconda convocazione e successive

Requisito di validità della seconda convocazione è la data non coincidente con quella fissata per la prima convocazione, ove entrambe siano contenute in un unico avviso, come consentito dal secondo comma.

Se l’avviso non contiene, invece, anche la data di seconda convocazione, questa deve cadere entro il termine di 30 giorni dalla data della prima, con riduzione del termine dilatorio per la comunicazione, ex art. 2366, secondo comma, a otto giorni (invece che 15). La dizione letterale della norma lascerebbe il dubbio se sia sufficiente procedere, entro il termine predetto, alla riconvocazione, e cioè all’emissione di un nuovo avviso. Sennonché, sulla base del dato testuale dell’analoga disposizione di cui all’art. 126 del Testo unico finanziario (“l’assemblea in seconda o successiva convocazione è tenuta entro trenta giorni...”) sembra preferibile ritenere che entro il termine suddetto debba anche svolgersi l’assemblea di seconda convocazione.

È controversa la necessità del verbale di assemblea deserta ai fini della validità della delibera approvata nella successiva assemblea. Secondo l’indirizzo negativo, formatosi già prima della riforma del 2003, la deliberazione assembleare societaria assunta in seconda convocazione, non preceduta dalla verbalizzazione del mancato raggiungimento delle maggioranze richieste per la sua costituzione in prima convocazione, non può essere considerata “inesistente”, possedendo tutti gli elementi per essere riconducibile al modello legale delle deliberazioni assembleari e per essere imputata alla società nel cui ambito viene assunta (Cass. civ., I, n. 1361/2011; Cass. I, n. 12008/1998; Cass. I, n. 2764/1992).

In seconda convocazione, l’art. 2369 novellato ha lasciato inalterata la regola dell’assenza assoluta di quorum per l’assemblea ordinaria, che pertanto delibera qualunque sia la parte di capitale rappresentata: disposizione, che costituisce un’eccezione alla regola del riferimento al capitale sociale nella determinazione dei quorum.

Al riguardo, la giurisprudenza formatasi sul testo previgente era ferma nel considerare illegittima la clausola statutaria che ponesse un quorum; e la ratio era quella di impedire che l’assenteismo dei soci impedisse l’approvazione di delibere essenziali per la società, determinandone lo scioglimento. Ora la regola, pur enunciata in via generale, conosce, in realtà, un temperamento nel comma successivo, introdotto dalla riforma, secondo cui la facoltà statutaria di deroga verso l’alto è vietata solo per l’approvazione del bilancio, per la nomina e revoca delle cariche sociali, nevralgiche per la vita della società.

Al riguardo, una recente giurisprudenza ha affermato che una clausola statutaria cd. “di salvaguardia” che protegga la minoranza, richiedendo una maggioranza rafforzata per delibere aventi ad oggetto determinate materie, non può essere emendata con una delibera assunta da una maggioranza più limitata: in altri termini, il quorum rafforzato vale, implicitamente, non solo per la materia specificamente indicata nella clausola statutaria, ma anche, di riflesso, per la stessa delibera volta ad abbassare il predetto quorum statutario. A ciò conduce un’interpretazione secondo buona fede, ex art. 1366, della volontà dei soci: essendo contraddittorio riconoscere un potere di interdizione ad una minoranza qualificata e contemporaneamente consentire alla maggioranza non qualificata di modificare liberamente tale previsione (Cass. I, n. 4967/2016).

Si è posto l’ulteriore problema se la maggioranza necessaria per deliberare in assemblea ordinaria in seconda convocazione debba calcolarsi sul solo ammontare delle azioni rappresentate dai soci partecipi all’assemblea o se debbano aggiungersi ad esse le azioni proprie di cui sia titolare la società. Nel vigore del testo dell’art. 2357-ter, secondo comma, anteriore alla modifica di cui al d.lgs. n. 224/2010, è stata adottata la prima soluzione (Cass. I, n. 23540/2013). Successivamente, una volta espunto dalla norma citata il riferimento al capitale, e precisato che il calcolo si riferisce non solo alle quote richieste per la costituzione e per le deliberazioni dell’assemblea, ma anche alle relative maggioranze, sembra corretto il computo, in ogni caso, delle azioni proprie nei quorum costitutivi e deliberativi (App. Roma 5 ottobre 2016, in Riv. dir. soc., 2017, 194; Trib. Milano 31 agosto 2016, in Riv. dir. soc., 2017, 202).

Per l’assemblea straordinaria di seconda convocazione, la riforma ha introdotto una distinzione tra il quorum costitutivo, stabilito nella misura di oltre un terzo del capitale sociale e quello deliberativo, pari ad almeno due terzi del capitale rappresentato in assemblea. Poiché i due quorum coincidevano nel testo previgente (era stabilito un terzo del capitale per il quorum deliberativo, vigente, implicitamente, anche per quello costitutivo; salva la maggiore percentuale richiesta nell’atto costitutivo), si è registrata, in effetti, una riduzione della maggioranza necessaria per l’approvazione delle delibere dell’assemblea straordinaria, legata ora ad una frazione del capitale presente: il che consente di attenuare il problema cronico dell’assenteismo.

Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, i quorum delle assemblee straordinarie successive alla seconda, se previste dallo statuto, sono soggetti a disciplina differenziata, perché non rimangono inalterati come per le società chiuse, bensì sono stabiliti specificamente dal settimo comma (un quinto del capitale sociale per il quorum costitutivo e i due terzi del capitale rappresentato in assemblea per il quorum deliberativo).

Nelle società cd. chiuse è sempre necessaria l’approvazione di più di un terzo del capitale sociale per delibere particolarmente incisive sulla vita della società: quali il cambiamento dell’oggetto sociale, la trasformazione della società, lo scioglimento anticipato o la proroga, la revoca dello stato di liquidazione, il trasferimento all’estero della sede e l’emissione di azioni privilegiate.

Ferma l’obbligatorietà della riconvocazione, con il medesimo ordine del giorno, dell’assemblea non costituitasi in prima riunione, la riforma del 2003 ha consentito anche alle società chiuse ulteriori convocazioni, oltre la seconda, soggette ad un quorum invariato rispetto a quello di seconda convocazione.

Un quorum rafforzato “extravagante” è previsto dall’art. 34 d.lgs. n. 5/2003, tuttora vigente (due terzi del capitale) per modifiche dell’atto costitutivo, introduttive o soppressive di clausole compromissorie. I soci assenti o dissenzienti possono, entro i successivi novanta giorni, esercitare il diritto di recesso.

Secondo Trib. Napoli 8 ottobre 2020 n. 6438 (in Soc., 2021, 1382, con nota di Cicatelli), l’inderogabilità del divieto di innalzamento del quorum delle delibere assembleari, in seconda convocazione, di approvazione del bilancio e di nomina e revoca delle cariche sociali, ex art. 2369, quarto comma, si estende anche ai patti parasociali. È nulla, quindi, la clausola del patto parasociale che prevede un quorum minimo del 70% per ogni tipo di delibera assembleare.