Codice Civile art. 2417 - Rappresentante comune (1).

La nomina del rappresentante comune: modalità, profili soggettivi, pubblicità, durata, revoca

Alla nomina, si è detto, procede l'assemblea degli obbligazionisti. In caso di inerzia dell'assemblea, alla nomina provvede il tribunale, su istanza di uno degli obbligazionisti o degli amministratori dell'emittente. In tal senso, l'art. 104 disp. att. c.c. prevede che, prima di decidere in tal senso, debba sentire gli amministratori o il consiglio di gestione dell'emittente.

Il rappresentante comune non necessariamente deve essere intraneo al gruppo degli obbligazionisti; la nomina può inoltre essere conferita a una persona giuridica, autorizzata all'esercizio dei servizi di investimento, nonché alle società fiduciarie.

Con riferimento a queste ultime, grazie alle modifiche apportate dalla novella del 2003, non si ravvisa più quella distonia sistemica in precedenza offerta dalla combinata lettura della norma in commento e dell'art. 104 disp. att. c.c. Ora, infatti, è espressamente prevista la possibilità che la nomina sia indirizzata ad una società fiduciaria, ipotesi questa che in precedenza era dettata dalle sole norme di attuazione per il caso della indicazione in surroga disposta dal tribunale.

Quanto alle società autorizzate all'esercizio dei servizi di investimento, si tratta di previsione resa in linea con le sollecitazioni provenienti dalla dottrina, volte alla individuazione di soggetti idonei a gestire professionalmente gli aspetti finanziari, economici e giuridici inerenti alla posizione contrattuale di massa degli obbligazionisti (Lamandini, 282). Stupisce piuttosto che tali requisiti professionali non siano richiesti in capo alle persone fisiche chiamate ad assumere il medesimo ruolo, anche se tanto avrebbe determinato la sistematica espunzione degli obbligazionisti dal novero dei soggetti legittimati ad assumere il ruolo in esame.

La norma tipizza, con la tecnica dei richiami, diverse ipotesi di ineleggibilità, e, se sopravvengono, di decadenza dall'ufficio.

Nell'ottica volta a garantire l'indipendenza del rappresentante comune rispetto alla società emittente (Campobasso, Le obbligazioni, 511), non possono rivestire il ruolo gli amministratori, i sindaci e i dipendenti della emittente. Attraverso il riferimento all'art. 2399 c.c., entrano, inoltre, in gioco non solo le ipotesi di ineleggibilità di cui all'art. 2382 c.c. ma anche quelle previste dalla lettera c) del citato art. 2399 (coniuge, parenti e affini entro il quarto grado degli amministratori della controllante o delle controllate della emittente).

Mutuando le dette indicazioni dalle persone fisiche a quelle giuridiche, a seconda del motivo di ineleggibilità, la stessa andrà riferita ai preposti agli organi delle persone giuridiche nominate ovvero alle persone fisiche cui in concreto, nel quadro organico della nominata, vengono assegnate le funzioni legate al ruolo di rappresentante comune (Picardi, 886).

Del pari, seguendo la ratio sottesa a tale previsione, dovrebbe essere preclusa la nomina di una società controllata da o controllante l'emittente (argomento ex art. 2399, comma 1, lett. b).

Intervenuta la delibera di nomina, il rappresentante, accettato l'incarico, deve curarne l'iscrizione nel registro delle imprese. È previsto, al fine, il termine di trenta giorni che, secondo il dato testuale offerto dalla norma, decorre non dalla formale accettazione della stessa, bensì dalla mera acquisizione della relativa notizia. L'omesso rispetto del termine può dar luogo all'illecito previsto dall'art. 2630 c.c.

L'incarico ha una durata massima di anni tre. La delibera di nomina potrebbe tuttavia prevedere un periodo più breve. Lungo tale periodo, il rappresentante ha l'obbligo di rendere il conto relativo alla gestione del fondo spese disposto ai sensi dell'art. 2415 c.c., al più tardi alla data di scadenza del mandato, o con cadenza diversa, laddove prevedano in tal senso il regolamento del prestito o, con maggiore pertinenza, la stessa delibera di nomina.

Alla scadenza naturale il rappresentante in carica può essere nuovamente nominato.

Il compenso.

Il comma 3 della norma in commento ascrive alla assemblea il compito di determinare il compenso spettante al rappresentante per il mandato all'uopo conferito con la nomina.

Vi è contrasto in dottrina sulla individuazione del soggetto chiamato a decidere sulla determinazione del compenso laddove alla nomina abbia provveduto, in surroga all'assemblea, il tribunale.

Secondo l'impostazione prevalente, la competenza dell'assemblea resta comunque ferma (Campobasso, 511): l'eventuale determinazione del compenso ad opera dell'autorità giudiziaria in caso di inerzia dell'assemblea sfugge infatti ai canoni procedimentali della volontaria giurisdizione quali devono ritenersi quelli del procedimento previsto dall'art. 104 disp. att. c.c., dovendo piuttosto trovare definizione, attraverso una autonoma iniziativa in tal senso mossa dal rappresentante, in sede contenziosa ex art. 1709 c.c.

Ad una soluzione opposta perviene invece chi ritiene il rappresentante organo della società emittente il prestito, finendo per sostenere anche che l'imputazione della relativa spesa deve gravare in capo all'emittente (De Luca, Stagno d'Alcontres, 838).

In linea con la dottrina prevalente, nella giurisprudenza di merito si è affermato che la competenza a decidere del compenso spetti all'assemblea anche quando alla nomina abbia proceduto il tribunale. In caso di protratta inerzia dell'assemblea, il rappresentante potrà comunque agire in via contenziosa, perché l'autorità giudiziaria stabilisca il detto ammontare ex art. 1709 c.c. La nomina da parte del tribunale, inoltre, non muta il legame che corre tra rappresentante ed assemblea degli obbligazionisti in termini di mandato con rappresentanza: l'onere del pagamento resta dunque a carico degli obbligazionisti stessi e non della società (Trib. Parma, 10 gennaio 2005, in Soc., 2005, 1423).

La cessazione del mandato.

La carica di rappresentante comune può venire meno per la scadenza naturale del rapporto senza rinnovazione del mandato; per il sopravvenire di una causa di ineleggibilità; per la rinunzia all'incarico; per la revoca ex art. 2415 c.c.; per il decesso del rappresentante.

La revoca non necessita di giustificazioni particolari. Come già segnalato nel commentare l'art. 2415 c.c. che la prevede (al n. 1 del comma 1), può dar luogo ad una pretesa risarcitoria, ove priva di giusta causa. Spetta, per competenza, all'assemblea. Ma, al verificarsi di una giusta causa di revoca, in genere riscontrata per gravi inadempienze o per condotte che si pongano in conflitto con il rapporto fiduciario che è sotteso all'incarico, non può escludersi la legittimazione del singolo obbligazionista, in applicazione del principio sotteso all'art. 1726 c.c. (Pescatore, 156), dettato in tema di mandato ma non incompatibile con il rapporto organico che lega il rappresentante al gruppo di obbligazionisti.

La rinunzia, per operare, deve essere portata a conoscenza dell'assemblea in quanto atto ontologicamente recettizio. Va anche comunicata agli amministratori per favorire eventuali iniziative (quali la convocazione dell'assemblea per la sostituzione o l'istanza al tribunale per la nomina in ipotesi di inerzia del gruppo), conseguenziali alla cessazione dell'incarico.

Propalata al gruppo, non dovrebbe giustificare alcuna protrazione del rapporto sino al subentro del nuovo rappresentante. La non essenzialità della nomina, già rimarcata, dovrebbe imporre questa scelta interpretativa: soluzione che convince sia per le situazioni in divenire (perché non diverse da quelle nelle quali alla nomina non si è mai pervenuti), sia per quelle, tipicamente processuali, rispetto alle quali l'azione esecutiva del rappresentante è già stata spesa (gravando sempre sull'assemblea l'onere di scegliere un nuovo rappresentante che subentri al precedente e non trovando applicazione, al pari di ogni altra rappresentanza gestoria di soggetti dotati di autonoma soggettività, l'interruzione prevista dall'art. 299 c.p.c.).

Ogni atto che incide sulla persistenza dell'incarico va iscritto nel registro delle imprese. La norma non lo prevede espressamente, ma le stesse esigenze di pubblicità sottese alla iscrizione della nomina, non possono che ribadirsi nei confronti dei provvedimenti di segno negativo afferenti al tema (Campobasso, 512). Resta tuttavia da accertare su chi gravi l'incombenza, soprattutto nei casi di rinunzia e revoca, laddove l'assemblea non provveda contestualmente alla sostituzione (in occasione della comunicazione o in uno alla decisione di revoca).