Codice Civile art. 2443 - Delega agli amministratori (1).

L'aumento di capitale delegato ed i suoi limiti.

Per circoscrivere questo rilevante potere delegabile all'organo amministrativo, il legislatore ha fissato taluni limiti.

Innanzitutto, la delega deve fissare il termine non superiore a cinque anni (decorrenti dall'iscrizione della società nel registro delle imprese, in caso di delega contenuta ab origine nello statuto, o dalla data della delibera, in caso di successiva modificazione statutaria) entro il quale l'aumento di capitale va disposto; se entro tale termine gli amministratori non provvedono all'aumento, la delega è rinnovabile, mediante una nuova delibera assembleare (Campobasso, 503; Ferrara,Corsi, 720). Nel caso di mancata indicazione di tale limite temporale, secondo parte della dottrina la clausola statutaria non sarebbe nulla, ma troverebbe automaticamente applicazione il termine quinquennale (Cerrato, 164).

In secondo luogo, la delega deve fissare l'importo massimo entro il quale è consentito all'organo amministrativo di aumentare il capitale sociale.

Di conseguenza gli amministratori possono avvalersi della delega, nell'ambito dell'importo e del termine massimo prefissati, una o più volte, ossia mediante distinte deliberazioni.

Al riguardo, il Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, nella massima n. 27, ha chiarito che la delega per l'aumento del capitale sociale, salvo che non contenga particolari limiti fissati dai soci (in sede di atto costitutivo o di deliberazione di modifica dello statuto) permette all'organo amministrativo di: a) deliberare l'aumento del capitale sociale sino alla data ultima della sua scadenza, così varando un'operazione che si concluderà oltre il termine finale previsto nella delega stessa; b) esercitare il potere delegato in una o più volte, avendo come parametri di riferimento per le successive deliberazioni di aumento i limiti (massimi, d'importo e di durata) fissati nella delega ed il capitale già sottoscritto (o quello già deliberato) in occasione delle precedenti tranches (rispettivamente se già scadute o meno); c) decidere sulla inscindibilità o scindibilità dell'aumento, anche con riferimento all'efficacia delle sottoscrizioni (c.d. scindibilità di secondo grado).

Non è stata affrontata dal legislatore la questione dell'ammissibilità della delega all'aumento gratuito di capitale: l'opinione prevalente la ritiene ammissibile, in base alla considerazione che l'art. 2443 c.c. non distingue tra i vari tipi di aumento (Ferrara,Corsi, 723; Guerrera, 1191).

È opinione comune che gli amministratori possano essere autorizzati ad emettere azioni appartenenti a più categorie, ma che, in mancanza di una specificazione nella delega, essi debbano attuare l'aumento di capitale mediante l'emissione soltanto di azioni ordinarie (Campobasso, 504; Bertacchini, 452).

Ove si proceda all'aumento per delega, la manifestazione di volontà della società di procedere all'aumento di capitale è costituita dalla delibera dell'organo amministrativo: pertanto, il relativo verbale deve essere redatto da un notaio e la delibera consiliare (o, se del caso, monocratica) è soggetta al controllo di legalità dello stesso ed eventualmente ad omologazione da parte del tribunale, nonché ad iscrizione nel registro delle imprese (art. 2443, comma 3, c.c.). A tale deliberazione dell'organo amministrativo vanno altresì temporalmente riferite le condizioni richieste per l'aumento del capitale sociale, quale l'assenza di perdite che rendano obbligatoria la riduzione del capitale ovvero, nel caso di aumento gratuito, l'esistenza delle poste del patrimonio netto da utilizzare per l'operazione.

La delega ex art. 2443 c.c. e la delega tecnica o gestoria

In dottrina (Speranzin, 2674) si suole distinguere la delega prevista dalla disposizione in commento (con la quale si rimette all'organo amministrativo la decisione se, quando, per quanto e come aumentare il capitale sociale, nei limiti, obbligatori o facoltativi, previsti dalla clausola di delega) dalla delega tecnica o gestoria, la quale attribuisce all'organo amministrativo la facoltà di determinare solo aspetti meramente tecnici ed esecutivi dell'operazione già deliberata dall'assemblea.

Nello stesso senso è la prassi (massima n. 101 del Consiglio Notarile di Milano).

I due tipi di delega si distinguono dal punto di vista della disciplina applicabile: i) la delibera relativa alla delega vera e propria non può essere a sua volta delegata all'interno dell'organo amministrativo pluripersonale, mentre la delega tecnica può essere ulteriormente delegata ad uno dei componenti dell'organo amministrativo; ii) solo la delibera consiliare attuativa della delega vera e propria deve essere verbalizzata nella forma dell'atto pubblico e depositata per l'iscrizione nel registro delle imprese; iii) i soci possono impugnare sia la delibera assembleare di delega che quella consiliare di attuazione della vera e propria delega, mentre nel caso di delega esecutiva non vi è spazio per l'impugnazione delle decisioni degli amministratori.

La delega con facoltà di escludere il diritto di opzione dei soci.

Lo statuto originario o la successiva delibera dell'assemblea straordinaria modificativa possono attribuire all'organo amministrativo una delega ad aumentare il capitale sociale con facoltà di escludere o limitare il diritto di opzione dei soci (e dei titolari di obbligazioni convertibili).

In tal caso, a garanzia dei soci, l'art. 2443, comma 1, c.c. prevede l'applicazione dell'art. 2441, comma 6, in quanto compatibile e demanda allo statuto di determinare i criteri cui gli amministratori devono attenersi.

Al riguardo, la massima n. 8 del Consiglio Notarile di Milano chiarisce che la determinazione dei “criteri cui gli amministratori devono attenersi” impone che il contenuto minimo della delega ex art. 2443 c.c. sia costituito – oltre che dagli elementi necessari in ogni ipotesi di delega di aumento di capitale (ammontare massimo del capitale c.d. autorizzato e termine finale della delega) – dall'indicazione delle ragioni e delle cause dell'esclusione del diritto di opzione, le quali implicano la necessità di individuare, nell'ambito delle deliberazione di delega, i beni o la tipologia di beni da conferire (nel caso del comma 4) ovvero i destinatari o le tipologie o le categorie di persone o enti destinatari dell'offerta (nel caso del comma 5).

Non sembra invece necessario che lo statuto o la deliberazione assembleare di delega contengano la determinazione del prezzo di emissione delle azioni, né i criteri per determinarlo. Gli amministratori sono infatti tenuti in ogni caso al rispetto del criterio di determinazione del prezzo dettato dall'art. 2441, comma 6, c.c., in base al quale la deliberazione (di aumento) «determina il prezzo di emissione delle azioni in base al valore del patrimonio netto, tenendo conto, per le azioni quotate in borsa, anche dell'andamento delle quotazioni nell'ultimo semestre». Può pertanto ipotizzarsi che la deliberazione assembleare di delega lasci mano libera agli amministratori nella determinazione del prezzo, da attuare in sede di assunzione della deliberazione di aumento del capitale, fermo restando l'obbligo di uniformarsi al criterio (minimo) dettato dalla norma ora citata.

Sulla base di tali premesse si spiega anche l'altro precetto ora contenuto nell'art. 2443, comma 1, c.c., e cioè in cosa consista l'applicazione in quanto compatibile dell'art. 2441, comma 6, c.c.: in linea di principio si può dire che le tutele apprestate dalla legge a favore dei soci di minoranza allorché venga escluso o limitato il diritto di opzione (relazione illustrativa degli amministratori; parere dei sindaci sulla congruità del prezzo di emissione; obbligo di fissare un sovrapprezzo in base al valore del patrimonio sociale e tenuto conto dei corsi di borsa) vanno «divise» tra deliberazione assembleare di delega e deliberazione consiliare di aumento, a seconda che si riferiscano ad un elemento determinato dalla prima piuttosto che dalla seconda.

Ne consegue pertanto che, nell'ipotesi paradigmatica in cui la deliberazione assembleare di delega si limiti a determinare: (a) l'ammontare massimo del capitale autorizzato; (b) il termine finale entro cui può essere esercitata la delega, sino al massimo di cinque anni; (c) le ragioni e le cause dell'esclusione del diritto di opzione, verrà presentata in sede assembleare esclusivamente la relazione illustrativa degli amministratori (priva dell'indicazione dei criteri adottati per determinare il prezzo di emissione), mentre saranno osservate in sede di deliberazione consiliare di aumento le altre tutele riguardanti la determinazione del prezzo di emissione in conformità al precetto di cui all'art. 2441, comma 6, ultima frase, c.c., nonché il parere di congruità del collegio sindacale (o della società di revisione ai sensi dell'art. 158 TUF nei casi ivi previsti) sul prezzo determinato dagli amministratori.

Aumento delegato e valutazione dei beni in natura e dei crediti secondo il procedimento alternativo.

Il comma 4 della disposizione in commento prevede l'ipotesi in cui all'organo amministrativo sia attribuita la facoltà di deliberare l'aumento di capitale sociale da liberare con conferimenti di beni in natura o di crediti e tale organo scelga di avvalersi della procedura di valutazione semplificata di cui all'art. 2343 ter c.c.

In tale ipotesi, i soci «che rappresentano, e che rappresentavano alla data della delibera di aumento del capitale sociale, almeno il ventesimo del capitale sociale, nell'ammontare precedente l'aumento» (per cui bisogna prendere in considerazione il capitale sociale precedente l'aumento e verificare che i soci richiedenti siano titolari della percentuale del cinque per cento sia alla data della delibera di aumento che alla data della richiesta di nuova stima) possono chiedere che si proceda, su iniziativa degli amministratori, ad una nuova valutazione ai sensi dell'art. 2343 c.c.

La richiesta deve essere formulata entro trenta giorni dall'iscrizione nel registro delle imprese della delibera consiliare di aumento del capitale sociale ed, in pendenza di tale termine, il conferimento «non può avere efficacia» (salvo che vi sia il consenso di tutti i soci), per cui, se comunque eseguito, deve ritenersi sospensivamente condizionato alla mancata tempestiva richiesta dei soci (Speranzin, 2682). Qualora la minoranza qualificata non presenti istanza di valutazione, gli amministratori procederanno al deposito per l'iscrizione nel registro delle imprese della dichiarazione prevista dall'art. 2343-quater, comma 3, lett. d) (la quale confermi che non siano intervenuti fatti eccezionali o rilevanti, che incidano sulla valutazione effettuata), unitamente all'attestazione di esecuzione dell'aumento di capitale.