Decreto legislativo - 24/02/1998 - n. 58 art. 123 ter - (Relazione sulla politica in materia di remunerazione e sui compensi corrisposti) 1 2

Relazione sul governo societario e gli assetti proprietari

In base all'art. 123-bis TUF, i soggetti obbligati alla redazione della relazione sul governo societario e sugli assetti proprietari sono le società emittenti valori mobiliari (ex art. 1, comma 1-bis, TUF) ammesse alle negoziazioni in mercati regolamentati.

In ragione della formulazione ampia data dal legislatore, che peraltro ha espressamente consentito la derogabilità dell'art. 119 TUF, la dottrina ha avanzato l'interpretazione della rilevanza di emittenti valori mobiliari mobiliari italiani quotati anche al di fuori dell’Unione Europea (Balzarini, Rossi), ma in concreto tale posizione non pare aver avuto seguito. 

I soggetti obbligati possono indicare le informazioni richieste dall'art. 123-bis TUF sia in forma di sezione nella relazione sulla gestione sia quale relazione distinta (pur sempre di competenza dell'organo amministrativo) da pubblicarsi comunque congiuntamente alla relazione sulla gestione (comma 3).

Le prescrizioni sulla relazione sul governo societario e sugli assetti proprietari si suddividono principalmente nelle macro aree indicate al comma 1 e al comma 2 dell'art. 123-bis TUF, che comunque non riescono a raggiungere una suddivisione del tutto sistematica.

Da un lato, il comma 1 fornisce un elenco delle informazioni che riguardano le caratteristiche del capitale sociale e dei relativi diritti di voto, degli assetti proprietari (anche tramite accordi di natura parasociale) e sulla struttura organizzativa. Come si evince dal «Format per la relazione sul governo societario e gli assetti proprietari» di Borsa Italiana del gennaio 2018, tale comma si può così suddividere:

a) Struttura del capitale sociale (ex art. 123-bis, comma 1, lett. a, TUF);

b) Restrizioni al trasferimento di titoli (ex art. 123-bis, comma 1, lett. b, TUF);

c) Partecipazioni rilevanti nel capitale (ex art. 123-bis, comma 1, lett. c, TUF);

d) Titoli che conferiscono diritti speciali (ex art. 123-bis, comma 1, lett. d, TUF);

e) Partecipazione azionaria dei dipendenti: meccanismo di esercizio dei diritti di voto (ex art. 123-bis, comma 1, lett. e, TUF);

f) Restrizioni al diritto di voto (ex art. 123-bis, comma 1, lett. f, TUF);

g) Accordi tra azionisti (ex art. 123-bis, comma 1, lett. g, TUF);

h) Clausole di change of control (ex art. 123-bis, comma 1, lett. h, TUF) e disposizioni statutarie in materia di OPA (ex artt. 104, comma 1-ter, e 104-bis, comma 1);

i) Deleghe ad aumentare il capitale sociale e autorizzazioni all'acquisto di azioni proprie (ex art. 123-bis, comma 1, lett. m, TUF);

l) Nomina e sostituzione degli amministratori (ex art. 123-bis, comma 1, lett. l, TUF);

m) Attività di direzione e coordinamento (ex art. 2497 ss. c.c.).

Dall'altro lato, il comma 2 ha ad oggetto aspetti prevalentemente di compliance in tema di funzionamento della corporate governance (anche in forma di prassi, comportamenti aziendali o procedure interne). Assume particolare importanza la previsione richiamata alla lett. a) sulla adesione da parte della società ad un codice di comportamento in materia di governo societario, espressione del principio di autoregolamentazione, quale ad esempio il Codice di Autodisciplina (ora di Corporate Governance) adottato dal  Comitato per la Corporate Governance ovvero altri codici di autodisciplina eventualmente adottati da associazioni di categoria.

In adesione alla Raccomandazione della Commissione europea del 9 aprile 2014 sulla qualità dell'informativa sul governo societario (e della regola «comply or explain»), il legislatore ha consentito che la società sia libera di adottare previsioni ad hoc, senza che i relativi codici di autodisciplina avessero portata prescrittiva e vincolante. Ciò, però, a condizione che vi sia una motivazione rafforzata e puntuale da parte dell'organo amministrativo sulle ragioni dello scostamento dalle raccomandazioni. In ogni caso, della adesione al codice di autodisciplina è data pubblicità e accessibilità, così come della mancata adesione (art. 89-bis Regolamento Emittenti).

Gli oneri di pubblicità del secondo comma si completano con ulteriori informazioni obbligatorie sulla composizione del consiglio di amministrazione (art. 123-bis, comma 2, lett. d e d-bis, TUF), sul ruolo del consiglio di amministrazione, sui comitati interni (anche di controllo rischi e di controllo interno) e sull'eventuale comitato esecutivo (art. 123-bis, comma 2, lett. b, d, TUF), oltre che sui meccanismi di funzionamento dell'assemblea degli azionisti (art. 123-bis, comma 2, lett. c, TUF).

Infine, occorre richiamare che, ad opera del d.lgs. n. 254/2016, è stato risolto il difetto di coordinamento, segnalato dalla dottrina (Rossi) che, per l'attività di controllo delle società di revisione, faceva riferimento all'abrogato 156 TUF. Nella nuova formulazione, la disposizione fa quindi riferimento all'art. 14, comma 2, lett. e), d.lgs. n. 39/2010 che concerne il giudizio di coerenza della relazione sulla gestione con il bilancio e con le norme di legge, emesso in occasione della relazione di revisione.

Codici di comportamento

Nell'ambito della relazione sul governo societario e sugli assetti proprietari rileva, come già ricordato, la previsione dell'art. 123-bis, comma 2, lett. a), TUF nella parte in cui impone alle società quotate di fornire adeguate informazioni circa l'adesione ad un codice di comportamento in materia di governo societario, vale a dire codici di autodisciplina promossi da società di gestione di mercati regolamentati o da associazioni di categoria (es. Comitato per la Corporate Governance di Borsa Italiana). Tali codici sono espressione del principio di autoregolamentazione (self regulation) che il legislatore, seguendo l'impostazione regolatoria della soft law, ha inteso prevedere al fine di raggiungere il maggior grado di conformità e adesione ad un modello di best practices, senza dover optare per meccanismi pervasivi di enforcement in danno della autonomia sociale nella scelta della corporate governance.

Coerentemente, l'adesione ad un codice di comportamento ha carattere volontario, ma la mancata adesione comporta l'obbligo di trasmettere la comunicazione della motivazione a sostegno della scelta, secondo la regola del comply or explain introdotta dalla Raccomandazione della Commissione europea del 9 aprile 2014. Peraltro, in seguito all'adesione al Codice, la società – sempre secondo la Raccomandazione – è tenuta a fornire in un'apposita «relazione sul governo societario» informazioni accurate, di agevole comprensione ed esaustive per consentire agli investitori di comprendere e valutare in che modo la compliance al Codice è stata posta in essere in concreto (Principio guida III).

In forza dell'art. 123-bis, comma 2, lett. a), TUF e dell'art. 89-bis del Regolamento Emittenti – anche alla luce dell'art. 89-ter dello stesso Regolamento, emanato dalla Consob in attuazione dell'art. 124-ter, che demanda all'Autorità di stabilire in via regolamentare le forme di pubblicità per i codici di comportamento sul governo societario adottati da società di gestione o associazioni di categoria –, le società possono (i) adottare un codice di comportamento già redatto e reso pubblico da società di gestione di mercati regolamentati o da associazioni di categoria; (ii) applicare solo in parte un codice di comportamento già esistente e reso pubblico, tra quelli già redatti da società di gestione di mercati regolamentati o da associazioni di categoria, secondo i criteri che si ritengono più opportuni per le scelte gestionali della società oppure limitandosi a non aderire alla versione più aggiornata del codice stesso (tuttavia, tali scelte devono essere accompagnati da una motivazione rafforzata dalla quale si evincano le ragioni della disapplicazione); (iii) non procedere con l'adesione a codici di comportamento, rendendolo pubblico secondo quanto previsto dall'art. 89-bis del Regolamento. Anche in questa circostanza, le società danno motivata notizia nella relazione sulla gestione ovvero in una relazione distinta approvata dall'organo amministrativo e pubblicata nei termini già indicati in precedenza.

Nell'ipotesi in cui la società ponga in essere le ipotesi (ii) e (iii), il Codice di autodisciplina del Comitato per la Corporate Governance precisava nella versione del 2015 che «tale scelta non determin[a] a priori un giudizio di disvalore, nella consapevolezza che la stessa può dipendere da diversi fattori: la società potrebbe essere non ancora sufficientemente strutturata per l'applicazione di tutte le raccomandazioni (perché, ad esempio, di recente quotazione) o potrebbe ritenere alcune raccomandazioni non funzionali o non compatibili con il proprio modello di governance o con la situazione giuridica e finanziaria della società oppure ancora potrebbe aver individuato soluzioni di governance alternative a quelle disattese che consentono nella sostanza di raggiungere lo stesso obiettivo» (p. 4-5).

Nell’Introduzione alla versione del 2020 (come già detto ora denominato Codice di Corporate Governance), in linea con la maggiore flessibilità complessiva delle prescrizioni (che distinguono anche fra società grandi e piccole e fra società a proprietà concentrata o diffusa) è precisato, fra l’altro, che:

“Le società adottano il Codice con prevalenza della sostanza sulla forma e applicano le sue raccomandazioni secondo il criterio del “comply or explain”.

Ogni società che aderisce al Codice fornisce nella relazione sul governo societario informazioni accurate, di agevole comprensione ed esaustive, se pur concise, sulle modalità di applicazione del Codice.

L’applicazione del Codice è improntata a princìpi di flessibilità e proporzionalità.

Nella relazione sul governo societario le società illustrano come hanno concretamente applicato i princìpi del Codice. La scelta di discostarsi da una o più raccomandazioni del Codice può dipendere da fattori interni ed esterni alla società, in base ai quali la pratica raccomandata dal Codice potrebbe non essere funzionale o compatibile con il suo modello di governance. L’adesione al Codice implica però che ciascuno scostamento sia chiaramente indicato nella relazione sul governo societario”.

Dal 5° rapporto sull'applicazione del codice di autodisciplina relativo al 2017 si evinceva che per 230 società quotate nei vari segmenti del MTA il 90% ha aderito all'ultima versione del Codice di autodisciplina (2015), mentre il restante 10% o non ha aderito (tredici società) o ha aderito a versioni precedenti dello stesso (otto società).

Inoltre, dalla relazione 2022 sull’evoluzione della corporate governance delle società quotate italiane e del Comitato per la Corporate Governance di Borsa Italiana emerge un interessante processo evolutivo. Da un lato le società che aderiscono al codice rappresentano ora il 95% del totale delle società italiane con azioni quotate su Euronext Milan con un peso pari al 99% della capitalizzazione complessiva delle società italiane quotate; d’altra parte, però, “la copertura del listino integrale di Borsa Italiana, che comprende anche le società quotate su Euronext Milan di diritto estero, è pari al 90% delle società e al 73% della relativa capitalizzazione complessiva. La riduzione della copertura è più rilevante per le società di grandi dimensioni rappresentate nell’indice FTSE MIB (82% delle società e 70% della capitalizzazione dell’indice) in conseguenza della maggiore presenza relativa di società di diritto estero in tale indice”.

Laddove le società hanno fornito una motivazione, questa ha riguardato tendenzialmente la ridotta dimensione e struttura organizzativa e l'assetto proprietario particolarmente concentrato della società; nei restanti casi le società non hanno fornito una motivazione.

In particolare, il Codice del Comitato per la Corporate Governance, prima di Autodisciplina, ora di Corporate Governance, redatto nel 2006 e più volte modificato (2010, 2011, 2014, 2015, 2020 con l’ultimo cambio di denominazione), tratta diffusamente dei principali aspetti di principio e di dettaglio in materia di corporate governance e per ciascuna macro area si suddivide in principî, criteri applicativi e commento.

In particolare, le principali aree riguardano,: il ruolo, la composizione e la nomina degli organi sociali, le caratteristiche e le funzioni degli amministratori indipendenti e del Presidente, l’istituzione e il funzionamento dei comitati interni al consiglio di amministrazione, la remunerazione degli amministratori, il sistema di controllo interno e di gestione dei rischi. Come precisato nella già menzionata Introduzione della versione del 2020 “Il Codice è neutrale rispetto al modello societario concretamente adottato dalla società” e dunque è applicabile anche in relazione ai sistemi di amministrazione e controllo dualistico e monistico.

A lato del meccanismo di comply or explain, l'enforcement dei codici di autodisciplina è ritenuto ancora di tipo formale, quindi non del tutto sufficiente a garantire il pieno sviluppo dei principî in esso contenuti (Marchetti). A conferma della debolezza dell'enforcement dell'autodisciplina, questa dottrina richiama l'assenza di sanzioni per la mancata veridicità delle comunicazioni sull'adesione ad un codice di comportamento. A riguardo, vale richiamare che in più occasioni (ad esempio nella relazione per il 2017 il Comitato per la Corporate Governance ha invitato «gli emittenti a evitare una compliance meramente formale con le raccomandazioni del Codice, privilegiando un confronto trasparente e sostanziale con le best practice ivi contenute».

Con riferimento all’evoluzione del Codice adottato dal Comitato per la Corporate Governance, è da rilevare il valore e l'importanza delle best practices indicate che, in alcuni casi, hanno anticipato previsioni del TUF in materia di governo societario. Come deduce il Comitato Italiano per la Corporate Governance, che raccoglie associazioni di impresa assieme a investitori professionali e Borsa Italiana, il Codice prescrive «standard ottimali cui orientare l'assetto organizzativo dell'emittente e non già i requisiti legali minimi cui adempiere».

Relazione sulla remunerazione

Le norme sulla remunerazione al di fuori dell'art. 123-ter TUF

L'opportunità di richiedere alle società quotate di redigere una relazione sulla remunerazione è stata oggetto di una precisa scelta legislativa del 2010, quando, in conformità con le teorizzazioni in tema di conflitti di interessi e asimmetrie informative (c.d. agency theory), si è ritenuto di imporre un ulteriore livello di trasparenza sulle dinamiche societarie in materia di compensi, da intendersi in senso lato, quali compensi effettivi (in misura fissa o variabile) e condizionati.

In termini generali, nel sistema tradizionale si prevede, da un lato, che il compenso degli amministratori è determinato dall'assemblea, salvo sia già stabilito dallo statuto (art. 2364, comma 1, n. 3, c.c.) o all'atto di nomina (art. 2389, comma 1, c.c.), mentre, dall'altro lato, si consente che il consiglio di amministrazione, sentito il parere del collegio sindacale, preveda la remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche (art. 2389, comma 3, c.c.). In forza di una apposita previsione statutaria, l'assemblea può altrimenti determinare un importo complessivo per la remunerazione, anche degli amministratori investiti di particolari cariche (es. amministratore delegato). Per i compensi dei sindaci e dei revisori legali dei conti, invece, può essere stabilita solo dalla assemblea, qualora non sia già determinata dallo statuto (rispettivamente artt. 2402 c.c. e 13, comma 1, d.lgs. n. 39/2010); al riguardo, si rinvia ad altra parte di questo Codice.

Significativo è inoltre l'art. 114-bis TUF, introdotto con la legge per la tutela del risparmio nel 2005, ai fini di rafforzare l'informazione societaria sui piani di compensi basati su strumenti finanziari a favore dei componenti dell'organo amministrativo (es. stock option, restricted stock). Essi sono assegnati alla specifica competenza dell'assemblea (in deroga all'art. 2389, comma 3, c.c. che la assegna alla competenza del consiglio di amministrazione) e sono oggetto di specifiche prescrizioni di pubblicità con le modalità previste dall'art. 123-ter TUF (presso la sede sociale e nel sito Internet della società).

La previsione è dovuta alla convinzione che sia fra le cause delle crisi finanziarie un disallineamento tra gli interessi di breve periodo degli amministratori, incentivati dagli strumenti richiamati a politiche di massimizzazione dei profitti anche a discapito dello stato di salute economico-finanziaria della società, e gli interessi di medio-lungo periodo dei soci (pur nella consapevolezza che anche tra i soci vi sono diverse tipologie di politiche di investimento).

Le previsioni del codice di autodisciplina  e del Codice di Corporate Governance

In sede autoregolamentare, il Codice di autodisciplina del Comitato per la Corporate Governance di Borsa Italiana nella versione del 2015 oggi sostituita, raccomandava alle società emittenti specifiche regole di condotta (best practices) in tema di remunerazione degli amministratori (art. 6), sempre sedondo lo schema, già richiamato, del comply or explain, in base al quale l’organo amministrativo è tenuto a motivare le ragioni della eventuale disapplicazione o difformità dal Codice di autodisciplina in sede di definizione delle regole di corporate governance. Le disposizioni in esso previste, tuttavia, assumevano ulteriore rilevanza con riferimento ai richiamati obblighi di informazione circa l’adesione ad un codice di governo societario, ai sensi dell’art. 123-bis, comma 2, lett. a), TUF.

A livello di principî, l’art. 6 prevedeva  che la remunerazione dovesse avvenire «in misura sufficiente ad attrarre, trattenere e motivare persone dotate delle qualità professionali richieste per gestire con successo l’emittente» (6.P.1), tendere ad «allineare» gli interessi degli amministratori «con il perseguimento dell’obiettivo prioritario della creazione di valore per gli azionisti in un orizzonte di medio-lungo periodo» (6.P.2) e essere, infine, il risultato di una procedura nella quale il comitato per la remunerazione, composto da amministratori indipendenti o da amministratori non esecutivi, in maggioranza indipendenti (compreso il presidente), proponeva al consiglio di amministrazione di definire una politica per la remunerazione degli amministratori e dei dirigenti con responsabilità strategiche (6.P.3-4).

Il nuovo Codice di Corporate Governance del gennaio 2020, che ha sostituito quello di Autodisciplina del 2015 conferma l’impostazione di fondo ma contiene alcune importanti novità.

In primo luogo, viene per la priva volta esplicitato l’obiettivo del “successo sostenibile” (Principio XV: “La politica per la remunerazione degli amministratori, dei componenti dell’organo di controllo e del top management è funzionale al perseguimento del successo sostenibile della società e tiene conto della necessità di disporre, trattenere e motivare persone dotate della competenza e della professionalità richieste dal ruolo ricoperto nella società”).

In secondo luogo, vi è una semplificazione dei principi da seguire, limitati all’obbligo di trasparenza e di tendenziale coerenza con la politica adottata, anche in ragione del rafforzamento delle norme di legge in materia di relazione sulla remunerazione. Nello stesso tempo sono state inserite nelle Raccomandazioni alcune indicazioni più di merito sui contenuti possibili della policy (ad esempio sul bilanciamento tra componente fissa e componente variabile o sulla componente connessa ad obiettivi di sostenibilità) e sul ruolo del comitato remunerazioni, ferma la flessibilità connessa alle diverse caratteristiche degli emittenti.

La relazione di cui all'art. 123-ter TUF

Al medesimo obiettivo di superamento della dicotomia tra possibili interessi degli amministratori verso risultati di breve periodo ed interesse (presunto) dei soci (o almeno di alcuni di essi) ad una maggiore stabilità dell'impesa, che si è indicato come sottostante le previsioni di cui all'art. 114-bis del TUF, fanno  riferimento le Raccomandazioni della Commissione Europea del 2004 e del 2009 e successivamente gli artt. 9-bis (per le politiche di remunerazione) e 9-ter (per i compensi corrisposti) della Direttiva Shareholder's rights come modificato dalla Direttiva n. 2017/828. Specialmente l'art. 9-bis assegna rilievo, secondo una costante dei più recenti interventi della Commissione Europea, anche al tema della “sostenibilità”.

Nella norma nazionale, indice delle finalità di fondo sono le parti dell'art. 123-ter TUF, con toni manifestatamente programmatici, si prevedeva (versione precedente) che nella relazione sulla remunerazione fossero comprese «le informazioni volte ad evidenziare la coerenza della politica delle remunerazioni con il perseguimento degli interessi di lungo termine della società e con la politica di gestione del rischio» (comma 7) e si prevede ora (inizio nuovo comma 3.bis, pienamente onfom all'art. 9-is della Direttiva) che “La politica di remunerazione contribuisce alla strategia aziendale, al perseguimento degli interessi a lungo termine e alla sostenibilita' della societa' e illustra il modo in cui fornisce tale contributo”.

La norma, sia nella versione originaria che in quella nuova, prevede innanzi tutto (comma 1) un onere di pubblicità di quella che ora s chiama “relazione sulla politica di remunerazione e i compensi corrisposti”. Essa (comma 2)  è adottata  dall'organo amministrativo e deve essere messa a disposizione del pubblico almeno ventun giorni prima dell'assemblea ordinaria annuale (artt. 2364, comma 2, per i modelli tradizionale e monistico, art. 2364-bis, comma 2, c.c., per quello dualistico che prevede il consiglio di sorveglianza). A tal fine, la pubblicità necessaria si ritiene raggiunta allo stato attuale in base al testo vigente dell'art. 84-quater del Regolamento Emittenti della Consob con il deposito presso la sede sociale, e la pubblicazione sul sitoInternet, oltre che con le ordinarie modalità di diffusione e stoccaggio da utilizzare per tutte le informazioni regolamentate ai sensi degli artt. 65 quinquies e ss. del medesimo Regolamento. Il tutto da realizzare 21 giorni prima dell'assemblea.

In conformità con le previsioni del TUF, la relazione sulla remunerazione deve essere composta da due sezioni.

La prima sezione illustra (i) la politica della società in materia di remunerazione dei componenti degli organi di amministrazione, dei direttori generali e dei dirigenti con responsabilità strategiche con riferimento almeno all'esercizio successivo; (ii) le procedure per l'adozione e l'attuazione della politica di remunerazione (art. 123-ter, comma 3, TUF e All. 3A, schema 7-bis, sez. I, Regolamento Emittenti). La novella del 2019 ha soltanto aggiunto nel comma 3 la salvezza di quanto previsto per i sindaci  dall'art. 2402 c.c (vale a dire che “la retribuzione annuale dei sindaci, se non è stabilita nello statuto, deve essere determinata dalla assemblea all'atto della nomina per l'intero periodo di durata del loro ufficio”), che però non è una novità ma una precisazione..

La seconda sezione si focalizza sui singoli componenti dell'organo amministrativo, di controllo e dei direttori generali, da un lato, e sui dirigenti con responsabilità strategiche, dall'altro lato. Per i primi l'art. 123-ter TUF richiede una analisi nominativa, mentre per i secondi è sufficiente una valutazione in forma aggregata. La novella ha aggiunto che le informazioni devono essere date “in modo chiaro e comprensibile”.

La seconda sezione della relazione ha quindi ad oggetto: (i) l'adeguata rappresentazione di ciascuna delle voci che compongono la remunerazione, compresi i trattamenti previsti in caso di cessazione della carica o di risoluzione del rapporto di lavoro, evidenziandone la coerenza con la politica della società in materia di remunerazione relativa all' esercizio di riferimento; (ii) l'analitica illustrazione dei compensi corrisposti nell'esercizio di riferimento a qualsiasi titolo e in qualsiasi forma dalla società e da società controllate o collegate, unitamente alle voci relative agli esercizi passati e alle aspettative per gli esercizi futuri fornendo anche un valore di stima per le componenti non oggettivamente qualificabili nell'esercizio di riferimento (art. 123-ter, comma 4, TUF e All. 3A, schema 7-bis, sez. II, Regolamento Emittenti). B BIS La relazione deve poi essere corredata dai piani di compensi basati su strumenti finanziari a favore dei componenti dell'organo amministrativo, già descritti in relazione all'art. 114-bis TUF, a meno che la società emittente non opti per un mero riferimento nella relazione dove tali documenti sono reperibili nel sito Internet.

Nella versione originaria,  l'art. 123-ter TUF prevedeva una particolare tipologia di voto assembleare sulla prima sezione della relazione sulla remunerazione (policye procedure sociali per la remunerazione). In merito, l'assemblea era chiamata a deliberare su tale sezione, ma con l'effetto proprio di un sindacato debole dal momento che l'esito della deliberazione assembleare era definito come «non  vincolante» (comma 6 nella versione previgente). L'unico effetto che tale voto, specie se contrario, produceva consisteva nella sua pubblicazione e sull'effetto di moral suasion che l'eventualità della pubblicazione di una esternazione assembleare così difforme poteva produrre ex ante negli amministratori che avessero voluto presentare all'assemblea una proposta che avrebbe potuto incontrare un voto contrario.

La modifica di tale punto è la novità più rilevante del nuovo regime ed è in linea con le previsioni di default delle norme europee, avendo l'Italia rinunciato ad esercitare le facoltà di semplificazione pure consentite.

In estrema sintesi è oggi previsto un voto vincolante dell'assemblea per la prima parte della Relazione (quella sulla policy), mentre il meccanismo di voto non vincolante precedentemente previsto è ora riservato alla seconda parte (quella sui compensi corrisposti).

L'esistenza di un voto vincolante ha determinato come conseguenza la previsione di un possibile superamento del vincolo soltanto in presenza di circostanze eccezionali, individuate dal comma 3.bis come quelle “situazioni in cui la deroga alla politica di remunerazione e' necessaria ai fini del perseguimento degli interessi a lungo termine e della sostenibilita' della societa' nel suo complesso o per assicurarne la capacita' di stare sul mercato”. Inoltre, in caso di mancata approvazione dovrà essere seguita la policy vigente per gli anni precedenti con obbligo di sottoporre una nuova delibera da approvare alla successiva assemblea.

 In base  all'art. 7, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 49/2019 le norme entreranno in vigore in occasione delle prime assemblee di approvazione di bilanci iniziati a partire dall'1 gennaio 2019 (dunque nella primavera 2020).

Nel frattempo dovranno essere aggiornate dalla Consob le norme regolamentari vigenti, che allo stato riguardano essenzialmente la pubblicità della relazione mentre in attuazione del nuovo art. 123-ter, commi 7 e 8, dovranno anche riguardare alcuni chiarimenti sul contenuto delle due sezioni e su alcuni aspetti definitori (ad esempio i dirigenti con responsabilità strategiche) e potranno anche realizzare differenze negli obblighi in relazione alle dimensioni delle società. Si è in attesa del completamento dell'iter appena avviato con la consultazione.

Sanzioni

Le sanzioni riguardanti alcuni aspetti della Relazione sul governo societario e gli assetti proprietari

Con riferimento alle sanzioni amministrative in materia di relazione sul governo societario e gli assetti proprietari, l'art. 192-bis TUF sanziona, sin dalla sua introduzione con il d.lgs. n. 259/2010, l'omessa comunicazione dell'adesione ad un codice di comportamento “motivando le ragioni dell'eventuale mancata adesione ad una o più disposizioni, nonché le pratiche di governo societario effettivamente applicate dalla società al di là degli obblighi previsti dalle norme legislative o regolamentari” ed indicando “dove il codice di comportamento in materia di governo societario al quale aderisce è accessibile al pubblico” (art. 123-bis, comma 2, lett. a, TUF).

In questa circostanza – in linea con uno schema ormai costante nel TUF dopo le ultime modifiche conseguenti al recepimento delle più recenti norme europee sul mercato finanziario – la disposizione sanzionatoria prevede sanzioni reputazionali (name-and-shame), misure amministrative (chase-and-desist) e sanzioni pecuniarie, da adottarsi secondo il canone ermeneutico della proporzionalità. In particolare, si applica una delle seguenti sanzioni amministrative: «a) una dichiarazione pubblica indicante il soggetto responsabile della violazione e la natura della stessa, quando questa sia connotata da scarsa offensività o pericolosità e l'infrazione contestata sia cessata; b) un ordine di eliminare le infrazioni contestate, con eventuale indicazione delle misure da adottare e del termine per l'adempimento, e di astenersi dal ripeterle, quando le infrazioni stesse siano connotate da scarsa offensività o pericolosità; c) una sanzione amministrativa pecuniaria da euro diecimila a euro dieci milioni, ovvero fino al cinque per cento del fatturato quando tale importo è superiore a euro dieci milioni e il fatturato è determinabile ai sensi dell'articolo 195, comma 1-bis».

Secondo il successivo comma 1-bis le sanzioni sopra indicate si applicano anche ad alcune specifiche persone fisiche con una mitigazione nel massimo della relativa sanzione amministrativa pecuniaria che si ferma a “euro due milioni”. Le persone coinvolte sono i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, di direzione o di controllo, ma anche il restante personale “qualora la loro condotta abbia contribuito a determinare l'omissione delle comunicazioni da parte della società o dell'ente”,   e sempre che siano presenti le condizioni indicate all'art. 190-bis, comma 1, lettera a, TUF (inosservanza dei doveri propri o dell'organo di appartenenza se  la condotta ha inciso in modo rilevante sulla complessiva organizzazione o sui profili di rischio aziendali, ovvero ha provocato un grave pregiudizio per la tutela degli investitori o per la trasparenza, l'integrità e il corretto funzionamento del mercato).

Per entrambi tali ipotesi, il d.lgs. n. 49/2019 ha sostituito il comma 1-ter dell'art. 192-bis per prevedere un'ulteriore possibilità di innalzamento della sanzione massima, tramite l'applicabilità di quanto previsto (per altra sanzione, ma più volte richiamato da norma sanzionatorie del TUF) dall'art. 187-quiquiesdecies, comma 1-quater del TUF , secondo cui , “se il vantaggio ottenuto dall'autore della violazione come conseguenza della violazione stessa è  superiore ai limiti massimi indicati nel presente articolo, la sanzione amministrativa pecuniaria è elevata fino al doppio dell'ammontare del vantaggio ottenuto, purché tale ammontare sia determinabile”.

Inoltre, come è stato fatto notare (Marchetti), dal combinato disposto tra gli artt. 149, comma 1, lett. c-bis), e 193, commi 2 e 3, TUF si evincerebbe che l'eventuale violazione da parte del collegio sindacale dei doveri di controllo «sulle modalità di concreta attuazione delle regole di governo societario previste da codici di comportamento [...], cui la società, mediante informativa al pubblico, dichiara di attenersi» può essere sanzionata con riguardo «non solo alla relazione annuale sul governo societario ma al corretto svolgersi delle regole che si sono dichiarate di accettare di governo societario giorno per giorno».

In effetti la Consob ha in casi concreti sanzionato i componenti di un organo di controllo (collegio sindacale o consiglio di sorveglianza) anche con riguardo all'effettiva corrispondenza tra quanto indicato nella Relazione e l'effettivo andamento del governo societario.

Le sanzioni riguardanti la Relazione sulla remunerazione

Fino all'emanazione del d.lgs. n. 49/2019 non erano presenti  specifiche sanzioni amministrative in materia di relazione sulla remunerazione. La nuova redazione degli obblighi ad opera del menzionato decreto ha anche indotto il legislatore ad introdurle, in attuazione della previsione della Direttiva Shareholder's rights, come modificata, (art. 14-ter) secondo cui gli Stati membri devono stabilire (come usuale nelle norme comunitarie) sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive.

In particolare è stato inserito nell'art. 192-bis TUF un  nuovo comma 1.1., secondo cui «Salvo che il fatto costituisca reato, nei confronti delle società quotate nei mercati regolamentati che violano le disposizioni previste dall'articolo 123-ter e le relative disposizioni attuative nonché nei confronti dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, di direzione o di controllo, qualora la loro condotta abbia contribuito a determinare la violazione delle disposizioni sopra richiamate da parte della società, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria … [sugli importi si torma dopo] ovvero le sanzioni previste dal comma 1, lettere a) e b)».​

E' dunque punito in via amministrativa ogni comportamento in violazione  delle disposizioni relative alla pubblicazione e al contenuto della relazione sule politiche di remunerazione e i compensi corrisposti.

La norma detta un meccanismo in parte comune a quello, ora esaminato, applicabile alle   violazioni dell'art. 123-bis, ma si distingue per almeno 4 particolarità: 1) è redatta in modo da ricomprendere senza ulteriori richiami sia la responsabilità diretta della società sia  quella delle persone fisiche; 2) quest'ultima (responsabilità di soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo) non è connessa anche ai parametri di cui all'art. 190, comma 1-bis, lett. a) del TUF , richiamati invece da più norme sanzionatorie del TUF, compresa quella riguardante la relazione sulla governance, ma soltanto al presupposto che la condotta abbia contribuito a determinare la violazione da parte della società; 3) il catalogo che va dalla dichiarazione pubblica alla sanzione è ordinato in modo diverso da quanto fanno altre norme; 4)  il massimo edittale era originariamente (ma non è più ora)  molto più ridotto rispetto a quello previsto per la relazione sulla governance e comune fra persone fisiche e giuridiche  (150 mila euro,  in luogo di 2 o 10 milioni, innalzabili, come visto, a determinate condizioni).

Con riguardo al punto 2)  è da ritenere che la previsione sia conseguenza di quanto prescritto dal secondo paragrafo del comma 5 dell'art. 9-ter della Direttiva secondo cui: “Gli Stati membri assicurano che gli amministratori della società, i quali operano nell'ambito delle competenze a essi attribuite dal diritto nazionale, abbiano la responsabilità collettiva di garantire che la relazione sulle remunerazioni sia redatta e pubblicata in osservanza degli obblighi previsti dalla presente direttiva. Gli Stati membri assicurano che le loro disposizioni legislative, regolamentari e amministrative in materia di responsabilità, almeno nei confronti della società, si applichino agli amministratori della società, in caso di inosservanza dei doveri di cui al presente paragrafo”.

Per quanto riguarda il  massimo edittale si trattava – come avvenuto in via generale per tutte le nuove sanzioni introdotte nel TUF dal d.lgs. n. 49/2019, in ragione di un problema connesso alla mancanza di uno specifico criterio di delega – di importi significativamente più bassi nel massimo rispetto a quelli previsti per le altre violazioni di regole del TUF.

Successivamente – a seguito di specifica previsione da parte della legge di delegazione europea per il 2018 (l. n. 117/2019) – con il d.lgs. n. 84/2020 le sanzioni per le società sono state innalzate nel massimo fino a 10 milioni di euro, con il minimo di 10.000,

Per quanto riguarda le persone fisiche, con il nuovo comma 1.1.bis la sanzione è stata porta da un minimo di 10.000 ad un massimo di 2 milioni di Euro.  

Vi è poi un'altra sanzione, riguardante il revisore contabile che non verifichi l'avvenuta predisposizione da parte degli amministratori della seconda sezione della relazione, vale a dire quella sui compensi. Il Decreto del 2019 più volte richiamato ha infatti aggiunto all'art. 193, sempre del TUF, un nuovo comma 1-sexies secondo cui «al soggetto di cui all'articolo 123-ter, comma 8-bis, che omette di verificare l'avvenuta predisposizione della seconda sezione della relazione si applica una sanzione amministrativa pecuniaria da euro diecimila ad euro  centomila».

E da ritenere che le nuove sanzioni siano entrate in vigore dopo l'emanazione delle norme regolamentari attuative del nuovo art. 123-ter e comunque (nella loro versione originaria) non prima dell'applicabilità della nuova normativa , indicata, come già detto, dall'art. 7, comma 2, lett. b) nelle prime assemblee di approvazione di bilanci iniziati a partire dall'1 gennaio 2019 (dunque primavera 2020).

  E' inoltre bene ricordare che tra i doveri del collegio sindacale vi è anche quello di vigilare sulla «osservanza della legge e dell'atto costitutivo», in base all'art. 149, comma 1, lett. a), TUF, con la conseguenza che i sindaci potevano già prima dell'introduzione della specifica sanzione essere tenuti a rispondere di eventuali incongruenze tra quanto previsto nella relazione e quanto effettivamente liquidato in loro favore, come si evince – da ultimo – da una recente vicenda riportata nella sent. Cass. II, n. 9254/2018 in materia di sanzioni comminate dalla Consob ai sindaci.