Codice Civile art. 2506 - Forme di scissione (1).

Qualificazione giuridica dell'istituto

Come per la fusione, è discussa la natura giuridica della scissione. Secondo un primo orientamento, anche la scissione, come la fusione, dovrebbe considerarsi una vicenda essenzialmente traslativa, nonché, ma solo eventualmente, estintiva e costitutiva (Picciau1040). Secondo altro orientamento, la scissione costituisce una modificazione degli statuti delle società coinvolte e, precisamente, una modificazione della struttura societaria della società scissa e delle società beneficiarie operata senza soluzione di continuità e attraverso un frazionamento del patrimonio e dei rapporti giuridici facenti capo alla società originaria (Ferro-Luzzi, 1074; Paolini, 845; Serra, Spolidoro, 204).

Secondo autorevole dottrina, la scissione determinerebbe sia una modifica dei rapporti sociali sia un trasferimento patrimoniale da una società alle altre, quest'ultimo come conseguenza di un fenomeno modificativo della struttura societaria (Scognamiglio 108).

La riforma del diritto societario ha sostituito il termine «trasferisce» con quello di «assegna»: secondo alcuni autori, tuttavia, tale modificazione sarebbe meramente terminologica e non muterebbe il fondamento della tesi modificativa-traslativa della scissione (Picciau 1033, contra Lucarelli, 1642).

Recente giurisprudenza ha osservato che la scissione parziale di una società consiste nel trasferimento di parte del suo patrimonio ad una o più società, preesistenti o di nuova costituzione, contro l'assegnazione delle azioni o delle quote di queste ultime ai soci della società scissa. L'operazione si traduce in una fattispecie effettivamente traslativa, che comporta l'acquisizione da parte della nuova società di valori patrimoniali prima non esistenti nel suo patrimonio; detto trasferimento non determina l'estinzione della società scissa ed il subingresso di quella risultante dalla scissione nella totalità dei rapporti giuridici della prima, configurandosi invece come successione a titolo particolare nel diritto controverso (Cass. n. 5874/2012; Cass. n. 6143/2001, ma si vedano altresì, Trib. Udine, 27 settembre 1994, in Riv. Not., 1995, 722 e Trib. Verona, 6 novembre 1992, in Riv. Not., 1993, 478).

Mediante il consenso prestato dal socio ad un atto deliberativo di scissione, questi concorre ad un atto negoziale di modifica del contratto sociale, che ha prodotto anche un “cambio” e per esso un effetto traslativo di natura patrimoniale tra i soci (Trib. Milano, 9 luglio 2015).

La giurisprudenza di legittimità è fedele all'interpretazione tradizionale dell'istituto in esame, che vede nella scissione un vero e proprio fenomeno successorio, da cui discende un effetto estintivo od estintivo-costitutivo, idoneo quindi a giustificare il trasferimento del patrimonio da una società ad un'altra.

In particolare, alcune pronunce rinvengono una successione solo a titolo particolare nel diritto controverso, che, «ove intervenga nel corso del giudizio, comporta l'applicazione della disciplina di cui all'articolo 111 c.p.c.» (Cass. S.U., n. 23225/2016); altre invece rilevano una successione universale in tutti i rapporti attivi e passivi, giustificando tale impostazione attraverso la disciplina in tema di scissione totalitaria, in cui si verifica l'immediata estinzione della società scissa omettendo la fase della liquidazione (Cass. n. 6143/2001).

La dottrina invece aderisce alla tesi che rinviene nella scissione una modifica del contratto sociale, poiché il trasferimento del patrimonio tra le società non è altro che lo strumento attuativo dell'operazione, non anche un effetto della stessa. Il risultato che si ottiene è un'evoluzione dell'assetto organizzativo mediante modifica statutaria (Lucarelli, 88).

La tesi avallata dalla dottrina è stata fatta propria invece dalla giurisprudenza di merito, per cui «la scissione societaria, costituisce un'operazione di mera riorganizzazione formale attraverso cui la società assume una diversa articolazione ed il cui effetto primario consiste nella costituzione di un nuovo ente. L'altro effetto, ovvero l'assegnazione del patrimonio, rappresenta unicamente la necessaria conseguenza della modificazione strutturale, senza tuttavia comportare alcun fenomeno di natura traslativa/successoria, ma solo una diversa distribuzione del patrimonio societario» (App. Catania, 19 settembre 2017, n. 1649).

Tra i due orientamenti, si colloca un'interpretazione intermedia che ha evidenziato come, avendo riguardo alla organizzazione della società, si deve necessariamente qualificare l'operazione come modificativa-evolutiva, ma qualora si abbia riguardo alla destinazione del patrimonio, allora la funzione della scissione è meramente traslativa (Caruso, 195).

A tale orientamento ha aderito anche la Cassazione nella sentenza Cass. n. 15599/2000.

Il conguaglio in denaro e la scissione non proporzionaleIl conguaglio in denaro e la scissione non proporzionale

La scissione comporta la sostituzione delle originarie azioni o quote della società scissa con quelle delle beneficiarie (Lucarelli, 1637).

Il secondo comma della norma in commento consente che venga attribuito ai soci un conguaglio in denaro, purché non superiore al dieci per cento del valore nominale delle azioni o quote attribuite: si tratta di un espediente tecnico che risolve i problemi legati ai resti derivanti dall’applicazione del rapporto di cambio alle partecipazioni effettivamente detenute dai soci (Lucarelli, 1639).

La seconda parte del medesimo comma, poi, ammette espressamente la c.d. scissione asimmetrica (sul punto, Scognamiglio, 32) consentendo che, per consenso unanime, ad alcuni soci non vengano distribuite azioni o quote di una delle società beneficiarie della scissione, ma azioni o quote della società scissa. Il tratto peculiare della scissione asimmetrica risiede nella possibilità di consentire una nuova riorganizzazione dei rapporti interni tra i soci (Lucarelli 1639). Si tratta: 1) di una scissione parziale (non sarebbe ovviamente possibile in caso di scissione totale procedere all’assegnazione di azioni o quote della società scissa); 2) senza assegnazione ad alcuni soci della scissa di partecipazioni in alcuna delle beneficiarie; 3) con assegnazione di azioni o quote della scissa ai soci che non ricevano azioni o quote delle beneficiarie (Laurini).

La scissione negativa

Con il termine “scissione negativa” si fa riferimento a una scissione avente a oggetto un patrimonio il cui saldo contabile presenta un valore negativo, in quanto il valore contabile delle attività assegnate è inferiore al valore contabile delle passività trasferite alla società beneficiaria.

Qualora il valore reale del patrimonio attribuito alla società neo-costituita sia negativo, si realizza un'ipotesi di scissione c.d. negativa, da ritenersi non consentita, in quanto non potrebbe sussistere alcun valore di cambio e, conseguentemente, non potrebbe aversi una distribuzione di azioni, fermo restando che, l'invalidità della scissione non può essere pronunciata dopo il decorso, senza opposizione da parte dei creditori, del termine di sessanta giorni dall'iscrizione nel registro delle imprese della deliberazione di scissione e dopo l'iscrizione dell'ultimo atto della scissione nel registro delle imprese. Ne consegue che, in tale evenienza, si producono gli effetti previsti dall'art. 2506-quater, comma 3 e, pertanto, l'insolvenza della società scissa e della società beneficiaria deve essere valutata separatamente, avuto riguardo agli elementi attivi e passivi del patrimonio di ciascuna società e tenendo presenti i limiti di responsabilità in relazione rispettivamente alle obbligazioni transitate nel patrimonio della società beneficiaria e alle obbligazioni rimaste nel patrimonio della società scissa (Cass. n. 26043/2013, in senso contrario si è espresso il Comitato Triveneto dei notai, Orientamento L.E.1).

I limiti alla scissione

L’ultimo comma dell’articolo in commento prescrive che la partecipazione alla scissione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo.

Il momento della distribuzione dell’attivo deve essere individuato nel deposito del bilancio finale di liquidazione che denota il passaggio da una fase improntata a criteri di impresa ad una situazione in cui rilevano solo interessi soggettivi e pretese di natura individualistica (Lucarelli, 1644).

Come per la fusione, invece, la scissione è oggi consentita per le società sottoposte a procedura concorsuale.