Codice Civile art. 2500 nonies - Opposizione dei creditori (1).

L'efficacia differita della trasformazione.

In pendenza del termine per l'opposizione gli effetti della trasformazione sono sospesi sia nei confronti dei terzi che rispetto all'organizzazione dell'ente, nell'ambito della quale non si verifica alcun mutamento immediato (Franch, 407; Centoni, 2285; Beltrami, 3274). Si ritiene che in pendenza del termine di sospensione dell'efficacia della sospensione, la deliberazione di trasformazione possa essere revocata con una deliberazione speculare alla prima (Beltrami, 3275).

In giurisprudenza, si osserva che, in caso di cessione di quote sociali effettuate dopo l'iscrizione nel Registro delle Imprese di un atto di trasformazione eterogenea, ma prima che questa sia divenuta efficace, l'iscrizione delle cessioni, che non rechi indicazioni relative alla sospensione degli effetti ai sensi dell'art. 2500-novies, deve essere integrata dal Giudice con indicazione della seguente condizione: «gli effetti degli atti di cessione delle quote sono subordinati alla produzione degli effetti della trasformazione eterogenea» (Giud. Registro Roma, decr., 1 ottobre 2012, in Not. 2014, 663).

Come già accennato, la deliberazione di trasformazione è sottoposta alla condizione sospensiva legale della mancata opposizione da parte dei creditori (Cavanna, 279; parzialmente diverso, Maltoni, 288 secondo il quale il momento di efficacia della trasformazione andrebbe differito a quando viene fornita adeguata pubblicità all'attestazione degli amministratori che dichiari il verificarsi dell'evento).

Si osserva, tuttavia, che, in pendenza della sospensione, la società non potrà assumere deliberazioni che si pongano in contrasto con la struttura organizzativa di arrivo (Centoni, 2285; Maltoni, 287). Al contrario, l'esecuzione della deliberazione di trasformazione in pendenza del termine per la proposizione dell'opposizione da parte dei creditori è fonte di responsabilità per gli amministratori (Cesaroni, 1452; Beltrami, 3276).

Una volta adempiuti gli obblighi pubblicitari, l'invalidità non può essere più dichiarata: il decorso del termine di sessanta giorni costituisce, infatti, una condizione sospensiva degli effetti costitutivi dell'operazione, senza incidere sui profili di validità dell'atto di trasformazione (Franch, 412; Beltrami, 3276; Cesaroni, 1454). Taluni, tuttavia, evidenziano che l'irregredibilità dell'operazione scatterebbe non con la iscrizione, ma con l'esecuzione della trasformazione che ha luogo decorsi i sessanta giorni (Ferri jr., 120).

È però certo che, una volta prodottosi l'effetto della irregredibilità della trasformazione, si verifica l'effetto di sanatoria anche dei vizi del procedimento, incluse le eventuali violazioni delle norma sulla opposizione (Beltrami, 3276).

Si ritiene che l'atto di trasformazione non possa prevedere una efficacia retroattiva della trasformazione medesima facendo retroagire gli effetti trasformativi ad una data anteriore alla relativa pubblicità (Beltrami, 3277; Maltoni, 289; Franch, 414).

Sembra, invece, possibile sia posticipare gli effetti (Franch, 418) sia fissare una data posteriore all'esecuzione degli adempimenti, ma anteriore rispetto al decorso del termine di sessanta giorni (Beltrami, 3277; Consigli Notarili Trivento, massima K.A.10 secondo la quale alle delibere di trasformazione societaria, comprese le trasformazioni in società di capitali di cui all'art. 2500, ultimo comma, c.c., è possibile apporre un termine iniziale di efficacia, a condizione che detto termine non decorra da una data anteriore alla iscrizione della delibera nel registro delle imprese né sia superiore ai sessanta giorni da detta iscrizione).

Si esclude, infine, la possibilità di apporre un termine finale all'efficacia della trasformazione ovvero prevedere una condizione risolutiva (Beltrami, 3277 che giustifica una simile conclusione sulla base della valenza organizzativa della operazione e della sua irregredibilità).

L'opposizione dei creditori.

Entro il termine di sessanta giorni i creditori possono proporre opposizione così bloccando l'efficacia della trasformazione.

La norma – che può sembrare distonica o eccessiva nelle sue conseguenze in relazione alla circostanza che la trasformazione non comporta una integrazione, una confusione o una frammentazione tra patrimoni diversi né la concorrenza su un medesimo patrimonio di titolari di pretese creditorie di altri soggetti – è stata spiegata in relazione al fatto che, ogni qualvolta la trasformazione determini una modificazione della causa del contratto si rende necessario il placet dei creditori (Beltrami, 3277; Marasà, 595).

La legittimazione spetta ai creditori sociali anteriori all'esecuzione della pubblicità prevista per l'ente trasformando (Beltrami, 3282). Non rileva se il credito sia chirografario, privilegiato o ipotecario; esso potrebbe anche essere non liquido o inesigibile, ovvero contestato, condizionato o sottoposto a termine (Centoni, 2286; Franch, 419; Maltoni, 213; Cetra, 157). Si ritengono legittimati, ancorché non indicati dalla norma, anche gli obbligazionisti, salvo che la trasformazione sia stata approvata dall'assemblea degli obbligazionisti (Beltrami, 3283). Sono esclusi dal perimetro dei legittimati i creditori che hanno acconsentito alla liberazione dei soci illimitatamente responsabili (Beltrami, ivi).

Nel caso di trasformazione di comunione di azienda, la legittimazione spetta, oltre che ai creditori sociali, anche ai creditori personali dei comproprietari dell'azienda concorrendo gli stessi con i creditori che vantano pretese sui beni aziendali (Beltrami, 3284; Centoni, 2286; Franch, 419).

Quanto al pregiudizio che legittima i creditori a proporre opposizione, deve trattarsi di un pregiudizio che il singolo creditore subisce in relazione al proprio credito, pregiudizio derivante dal mutamento dell'organizzazione dell'ente, dello scopo perseguito, e non già all'interesse collettivo dei creditori (così, Beltrami, 3279 il quale, peraltro, correttamente rileva come la opposizione non potrà fondarsi sul semplice cambiamento della veste giuridica dell'ente a seguito della trasformazione; con riguardo a tale ultimo profilo, Maltoni, 280; Marasà, 591).

Si discute se l'opposizione debba essere proposta con un atto di citazione introduttivo di un ordinario giudizio contenzioso di cognizione (così, Sarale, 320) oppure in via stragiudiziale (Pasquini, 1477; dubitativo, Maltoni, 281). Sembra di dovere preferire la prima soluzione con la conseguenza che il termine di sessanta giorni deve ritenersi soggetto alla sospensione feriale (per l'applicazione della sospensione feriale, Trib. Bologna 8 ottobre 2004, in Soc. 2005, 645; Trib. Verona 16 maggio 2013, in Soc. 2013, 859; Trib. Vicenza 19 ottobre 2009, in senso contrario, Trib. Vicenza 10 dicembre 2009, entrambe in Riv. not. 2010, 2, 478).

Oggetto del giudizio è costituito dalla verifica del pregiudizio per le ragioni dei creditori opponenti e non già la valutazione correttezza del procedimento di trasformazione né il merito della scelta compiuta dai soci (Cesaroni, 1453; Beltrami, 3281). Funzione dell'opposizione non è quella di impedire la trasformazione, ma di ostacolare l'operazione in quanto essa possa far ragionevolmente prevedere che il suo compimento costituisca un rischio di mancato pagamento del debito da parte della società, arrecando pregiudizio al creditore.

Pendente il giudizio di opposizione, l'efficacia della trasformazione resta sospesa fino al passaggio in giudicato della sentenza che decide sulla medesima (Bolognesi, 1230; Franch, 426).

Il tribunale può autorizzare l'esecuzione della deliberazione in pendenza di opposizione allorquando non sussista il pregiudizio per i creditori ovvero la società abbia prestato idonea garanzia. Il giudice dovrà, in primo luogo, valutare la fondatezza, nel merito, dell'opposizione e, quindi, la sussistenza di un pregiudizio all'esigibilità del credito sofferto a causa della trasformazione (Cesaroni, 1454; Beltrami, 3282). Ove la società sia in grado di tacitare gli opponenti o di garantire adeguatamente gli stessi mediante cauzione, il Tribunale deve disporre che l'operazione abbia luogo, nonostante il timore che il patrimonio sociale residuo sia insufficiente al pagamento dei creditori non opponenti (Cavanna, 280; Cesaroni, 1452).

Qualora il tribunale, all'esito del giudizio, accolga l'opposizione e previo passaggio in giudicato della decisione, la delibera rimarrà definitivamente inefficace, anche nei confronti dei creditori non opponenti.

È dibattuta la natura giuridica del procedimento che conduce il tribunale ad autorizzare l'operazione nonostante l'opposizione (la questione è stata studiata soprattutto con riferimento alla fusione ed alla riduzione del capitale). Secondo un primo orientamento, che appare più corretto, deve ritenersi che l'autorizzazione prevista dall'ultimo comma dell'art. 2445 c.c. sia un provvedimento destinato semplicemente a rimuovere un ostacolo al compimento di un atto di autonomia privata, estraneo all'ambito dell'accertamento in via cautelare e anticipatoria di diritti soggettivi della società o del creditore opponente: il giudizio costituisce, dunque, un procedimento di volontaria giurisdizione. La proposizione dell'opposizione del creditore rappresenta uno degli ostacoli alla esecuzione dell'operazione, che può tuttavia essere rimosso ottenendo l'autorizzazione del tribunale: provvedimento che consente di superare l'effetto sospensivo determinato dalla proposizione della opposizione (Trib. Roma 11 luglio 2017, in IlSocietario.it). Secondo altra ricostruzione, la natura del contenzioso in tema di opposizione da parte dei creditori comporta la sospensione dell'efficacia della decisione: pertanto, il procedimento di autorizzazione all'operazione in pendenza dell'opposizione costituisce un giudizio cautelare nell'ambito del quale il giudice deve valutare la fondatezza delle ragioni dell'opposizione, in particolare circa la sussistenza del rischio per il creditore opponente che la riduzione del capitale deliberata faccia venir meno o affievolisca le possibilità di recupero del proprio credito (Trib. Milano 20 agosto 2015, in Soc. 2016, 846).

L'accoglimento dell'opposizione da parte del Tribunale rende inefficace l'operazione di trasformazione.

L'efficacia immediata della trasformazione.

La trasformazione eterogenea ha efficacia immediata solo ove consti il consenso dei creditori ovvero il pagamento di quelli che non hanno prestato detto consenso. Le indicate circostanze che consentono l'anticipazione degli effetti della trasformazione sono tassative: non è, dunque, ammissibile una applicazione analogica o estensiva della normativa in tema di fusioni che prevede meccanismi alternativi quali il deposito delle somme corrispondenti presso una banca ovvero l'asseverazione da parte di una società di revisione (Maltoni, 289 il quale evidenzia come una applicazione dell'art. 2503 c.c. alla fattispecie in esame urterebbe con il disposto dell'art. 2445 c.c. che attribuisce al tribunale la facoltà di riconoscere l'idoneità delle garanzie prestate; così anche Pasquini, 1475, nt. 4; Centoni, 2287; Franch, 423).

La legge non richiede una forma particolare per la manifestazione del consenso dei creditori (Beltrami, 3274; Franch, 424 il quale ritiene comunque opportuna l'utilizzo di scritture private con sottoscrizioni autenticate), con il limite che esso deve risultare in modo espresso, non essendo previsto un meccanismo di consenso presunto analogo a quello di cui all'art. 2500-quinquies comma 2 c.c. (Pasquini, 1475).

È, invece, dubbio come debba constare l'avvenuto pagamento o il consenso dei creditori. Secondo la dottrina, è onere degli amministratori, sotto la propria responsabilità, rilasciare una dichiarazione attestante la circostanza (pagamento e/o consenso), dichiarazione alla quale deve essere data corretta pubblicità (Beltrami, 3273). Tale dichiarazione non può essere, invece, contenuta nell'atto di trasformazione, in quanto, essendo legittimati all'opposizione i creditori anteriori all'iscrizione dell'atto di trasformazione nel registro delle imprese, taluni creditori possono venire ad esistenza anche successivamente al perfezionamento dell'atto di trasformazione e nelle more della relativa iscrizione (Pasquini, 1475 che evidenzia, quindi, che una dichiarazione contenuta nell'atto di trasformazione sarebbe inevitabilmente parziale). La dichiarazione, dunque, dovrà essere resa successivamente all'iscrizione ed essa andrà depositata, a cura dell'organo amministrativo, presso il registro delle imprese ai fini pubblicitari (Pasquini, ivi; Maltoni, 287).

Una ulteriore ipotesi di efficacia immediata della trasformazione eterogenea è costituita dall'ultimo comma dell'art. 2445 c.c. secondo il quale il tribunale, investito dell'opposizione proposta dai creditori, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure la società abbia prestato idonea garanzia, dispone che l'operazione abbia luogo nonostante l'opposizione (v. supra, par. 3).