Responsabilità dell’intermediario per condotte illecite del promotore finanziario: il presupposto è la “necessaria occasionalità”

La responsabilità dell'intermediario finanziario per attività illecite del promotore finanziario presuppone l'esistenza di un rapporto di “occasionalità necessaria” tra la condotta illecita e le attività normalmente affidategli. Nell'azione di risarcimento del danno il cliente deve provare di avere affidato al promotore il denaro oggetto di illecita distrazione, ma l'eventuale confessione del promotore non è opponibile all'intermediario. Provata la consegna, la responsabilità dell'intermediario è oggettiva e solidale con il promotore. L'intermediario è liberato solo se prova che l'investitore aveva percepito l'estraneità delle operazioni eseguite dal promotore rispetto al suo ambito di attività o addirittura fosse compartecipe delle finalità di elusione della legge.

Tre persone, tutte di un medesimo nucleo familiare, convenivano in giudizio un promotore finanziario e la Banca incorporante quella presso cui il professionista operava, assumendo di avere consegnato a quest'ultimo, in differenti occasioni, ingenti somme di denaro per investimenti, parte delle quali il promotore avrebbe invece distratto a proprio vantaggio. La circostanza dell'avvenuta consegna dei denari non era negata dal promotore.

Il Tribunale accoglieva la domanda e condannava in solido il promotore e l'intermediario (la banca) al pagamento di oltre cinquecentomila euro, escludendo la corresponsabilità degli attori ex art. 1227 c.c.

La Corte d'Appello – salvo che per un minimo importo- giungeva a conclusione diametralmente opposta, rilevando l'insussistenza della prova dell'avvenuta consegna di gran parte delle somme al promotore finanziario; condannava quindi gli appellati, vittoriosi in primo grado, a restituire le somme percepite in esecuzione della sentenza del Tribunale, in eccesso rispetto alla modestissima somma ritenuta dovuta.

In sostanza, la Corte territoriale non denegava la sussistenza della astratta responsabilità oggettiva e solidale a carico dell'intermediario, fondando la sua decisione di reiezione della domanda risarcitoria sulla ritenuta assenza di prova della consegna di fondi da parte degli investitori.

Avverso questa pronunzia proponevano ricorso principale gli investitori e ricorso incidentale la Banca.

Dato per presupposto che la fonte della responsabilità, solidale ed oggettiva, dell'intermediario finanziario unitamente a quella del promotore infedele, riposa sul requisito della “occasionalità necessaria” che costituisca un nesso tra l'attività illecita e quella che costituisce l'oggetto del mandato, le questioni giuridiche portate all'attenzione della Suprema Corte avevano attinenza sostanzialmente con la rilevanza o meno di modalità anomale nella consegna del denaro al promotore infedele nonché con la distribuzione degli oneri probatori tra le parti.

La pronunzia in commento risolve il caso sottoposto al suo esame conformandosi esplicitamente ad un consolidato filone giurisprudenziale, dichiarando, con numerosi richiami, di volervi dare continuità.

Si parte infatti da principi consolidati, che vengono convintamente ribaditi, ossia che:

• La responsabilità solidale dell'intermediario finanziario rispetto all'illecita attività del suo promotore è predicabile solo quando sia rinvenibile un nesso di “occasionalità necessaria” tra l'attività lecita e professionale del promotore e quella illecita che lo stesso abbia posto in essere.
• Si tratta di vera e propria responsabilità “oggettiva”, che non è scalfitta dalla sola circostanza che il cliente abbia consegnato al promotore somme di denaro con modalità difformi da quelle previste dalla legge o dalle stesse disposizioni regolamentari della professione (per esempio: somme in contanti o con assegni bancari in cui sia lasciato in bianco lo spazio destinato al nome del prenditore). Né, sotto questo profilo, è praticabile alcuna riduzione dell'ammontare del risarcimento, exart. 1227 c.c.
• Al contrario, l'intermediario può vincere siffatta presunzione di sua corresponsabilità laddove le circostanze di fatto presentino anomalie tali da fare ragionevolmente ritenere che il cliente fosse a conoscenza degli illeciti intenti del promotore finanziario, o addirittura fosse con lo stesso connivente. Gli indici rivelatori di tale consapevolezza sono individuati, dalla sentenza in esame, non già in una semplice violazione delle norme regolamentari e di legge, quanto e piuttosto, ed a titolo di esempio, nell'ingiustificato coinvolgimento di soggetti terzi –estranei all'attività di intermediazione finanziaria- a cui siano intestati gli assegni rappresentativi degli importi che si pretendono consegnati al promotore; nell'ingente ammontare di detti importi; nel tempo in cui si assume collocarsi la consegna di denaro o titoli al promotore, laddove questo si collochi in epoca successiva all'emersione di gravi elementi di sospetto a suo carico.
• Dal canto suo, l'investitore ha l'onere di dimostrare di avere affidato le somme che asserisce essere state sottratte dal promotore a suo indebito vantaggio, per eseguire quegli investimenti che “apparentemente” sarebbero rientrati nell'ambito della sua attività, secondo un “criterio di normale affidamento in buona fede”.
• Quest'ultimo onere probatorio non può essere soddisfatto, nei confronti dell'intermediario, mediante le ammissioni eventualmente operate dal promotore infedele che confessi l'illiceità della sua condotta; di talché, nemmeno una vera e propria confessione giudiziale di costui può produrre effetti nei confronti dell'intermediario che, sebbene obbligato in solido, mantiene una posizione soggettiva di terzo rispetto al confitente

Posti detti principi generali, la Corte di legittimità conferma la decisione assunta dalla Corte d'Appello veneziana, ritenendo che gli investitori non avessero adeguatamente soddisfatto l'onere probatorio, che su di loro incombeva, relativo alla circostanza fattuale delle ingenti somme di cui domandavano il corrispondente risarcimento.

La sentenza in commento non si rivela particolarmente innovativa per ciò che concerne i generali principi regolatori della materia trattata, valorizzando piuttosto, come del resto già aveva fatto la Corte d'Appello, aspetti di diritto processuale in tema di prova del fatto, anch'essi peraltro non certamente sovvertiti dalla decisione di legittimità.

La responsabilità oggettiva e solidale dell'intermediario finanziario (“il soggetto abilitato che conferisce l'incarico”) rispetto all'illecito del consulente -tale essendo la nuova denominazione del promotore secondo la l. 28 dicembre 2015 n. 208- è positivamente prevista dall'art. 31 comma 3 TUF (d. lgs. 24 febbraio 1998 n. 58, ora integrato con le modificazioni introdotte dal d. lgs. 10 agosto 2018 n. 107), che gliela attribuisce «anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale». Il carattere oggettivo della responsabilità pare evidente, concretandosi nella applicazione nello specifico ambito finanziario della generale disciplina civilistica dettata dall'art. 2049 c.c.

L'affermazione della responsabilità in capo all'intermediario per il fatto illecito del suo promotore prescinde quindi dall'accertamento di alcun profilo di colpa ascrivibile, ed è anzi operante anche quando essa sia positivamente esclusa, rimanendo come unica condizione di fatto per l'estensione della responsabilità il più volte richiamato requisito della “occasionalità necessaria”, consistente, tra l'altro, nel ragionevole affidamento che l'investitore possa riporre nella riconducibilità dell'agire del consulente all'ambito organizzativo dell'intermediario (anche solo per l'utilizzo dei locali, o, in caso di contratti conclusi fuori dalla sede dell'impresa, per la disponibilità di modulistica ad essa facente riferimento).

Addirittura, è stato ritenuta priva di rilievo, ai fini dell'esclusione della concorrente responsabilità dell'intermediario, la circostanza che l'attività truffaldina del promotore sia iniziata prima dell'instaurazione del rapporto di collaborazione con l'impresa (Cass. civ., sez. III, 19 luglio 2012 n. 12448).

Considerata l'estensione della responsabilità, che la norma dispone anche laddove i fatti illeciti siano stati accertati in sede penale, è stato coerentemente affermato che la costituzione di parte civile da parte dell'intermediario nel processo penale instauratosi a carico del promotore costituisce vera e propria confessione dei presupposti di fatto per la responsabilità dell'intermediario (Trib. Udine, 27 novembre 2018 n. 1417).

Considerato che la questione è stata risolta in concreto ritenendosi dalla Corte di merito -con decisione confermata in cassazione- che gli investitori non avessero fornito adeguata prova delle somme che assumevano avere consegnato al promotore, il principio importante che la decisione in commento ribadisce (la soluzione fornita, infatti, non è a sua volta nuova; cfr. Trib. Milano, sez. VI, 17 aprile 2007 n. 4547) è che debba escludersi la responsabilità ex art. 31 comma 3 TUF in capo all'intermediario abilitato laddove la prova della consegna delle somme da parte dell'investitore si fondi esclusivamente sulla confessione del promotore finanziario o sulla documentazione dallo stesso formata. La Suprema Corte ribadisce infatti il carattere di terzietà dell'intermediario rispetto al promotore.

D'AURIA M., Ancora sul nesso di “occasionalità necessaria” negli illeciti dei promotori finanziari: profili problematici, in Giurisprudenza Italiana 2011;

GALGANO F., Trattato di diritto civile, Padova, 2014;

GUERINONI E., Illecito del promotore e responsabilità dell'intermediario (e concorso di colpa dell'investitore?), in Il Corriere Giuridico 2011

LIACE G., Responsabilità oggettiva della SIM per illecito del promotore finanziario, in Danno e Responsabilità 2004;

SOLDATI N., Responsabilità del promotore finanziario e onere della prova, in Le Società 2018.