Esterovestizione: la rilevanza della sede dell’amministrazione

Si considerano fiscalmente residenti in Italia le società e gli enti che, per la maggior parte del periodo d'imposta, hanno sede legale o dell'amministrazione nel territorio dello Stato. La nozione di sede dell'amministrazione, in quanto contrapposta alla sede legale, coincide con quella di sede effettiva, intesa come il luogo ove hanno concreto svolgimento le attività amministrative e di direzione dell'ente. Lo svolgimento di una mera attività di gestione dei pacchetti azionari è comunque connaturato alla struttura di holding, laddove, soltanto a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 73, comma 5-bis, TUIR, la prevalente residenza nel territorio nazionale dei componenti del consiglio di amministrazione di una società estera, che detiene partecipazioni di controllo, può fare presumere, salvo prova contraria, la residenza della stessa società nello Stato.

Una società di diritto olandese chiedeva la restituzione della ritenuta subita sui dividendi percepiti nell'anno 2001 dalla società italiana controllata, in applicazione della Convenzione vigente tra Italia e Paesi Bassi contro le doppie imposizioni e dell'art. 27-bis d.P.R. n. 600/1973.

L'Agenzia delle Entrate, a seguito di controllo meramente formale, effettuava il rimborso richiesto in favore della società italiana.

A seguito di successivo controllo sostanziale, l'Agenzia riteneva però che la società olandese, alla quale altra società italiana aveva trasferito l'intero capitale sociale della controllata, fosse stata fittiziamente costituita in Olanda, allo scopo di beneficiare del regime di tassazione favorevole dei dividendi previsto dalla Convenzione tra Italia e Paesi Bassi sulle doppie imposizioni in materia di imposte sul reddito, nonché del regime di esenzione dei dividendi dall'imposizione fiscale vigente in Olanda.

L'Amministrazione finanziaria riteneva inoltre che la società olandese, pur avendo la sede legale all'estero, doveva considerarsi fiscalmente residente in Italia, poiché qui era la sede della effettiva amministrazione della società, riconducibile, peraltro, alla stessa società italiana che aveva trasferito il capitale sociale.

Pertanto, l'Agenzia emetteva provvedimento di diniego dell'esenzione, con richiesta di restituzione del rimborso percepito ma non spettante, oltre interessi.

Avverso il provvedimento di diniego la società controllata italiana proponeva ricorso alla Commissione Tributaria Provinciale di Pescara, che lo accoglieva per difetto di legittimazione passiva della stessa controllata.

L'Agenzia delle Entrate proponeva appello alla Commissione Tributaria Regionale dell'Abruzzo, che lo accoglieva, ritenendo invece la sussistenza della legittimazione passiva della società italiana, quale sostituto di imposta, rispetto alla attività di recupero attuata dalla Agenzia delle Entrate.

La CTR rigettava inoltre l'eccezione di intervenuta decadenza dell'Ufficio dalla facoltà di procedere al recupero dell'indebito rimborso, dovendosi fare applicazione del termine generale decennale di prescrizione dei diritti stabilito dall'art. 2946 c.c. e riteneva che la holding non avesse sede effettiva in Olanda e non fosse l'effettiva beneficiaria degli interessi distribuiti, con conseguente insussistenza dei requisiti richiesti per l'applicazione dell'art. 27 bis d.P.R. n. 600/1973 sul diritto al rimborso delle ritenute sui dividendi distribuiti a soggetti non residenti.

Contro la sentenza di appello, infine, la società soccombente proponeva ricorso per cassazione, deducendo, per quanto di interesse:

- la violazione del disposto dell'art. 27 bis d.P.R. n. 600/1973 e artt. 24 comma 3 della Convenzione tra Italia e Paesi Bassi resa esecutiva con l. n. 305/1993 e artt. 5 e 7 della Direttiva n. 940/435 CEE (cosiddetta Direttiva Madre Figlia) e art. 6 del Trattato Istitutivo, con richiamo alla giurisprudenza della Corte di giustizia europea in materia di trattamento fiscale dei dividendi in uscita versati da società "figlie" residenti a società "madri" ubicate in altro paese UE e al divieto di applicazione di un sistema fiscale deteriore rispetto a quello applicato in caso di distribuzione di dividendi tra società entrambe residenti.

- insufficiente e contraddittoria motivazione in relazione ad un punto decisivo della controversia, nella parte in cui la CTR aveva ritenuto che "la doppia imposizione economica sarebbe stata eliminata per via del diritto di deduzione delle ritenute sui dividendi dall'imposta olandese sui redditi riconosciuto dall'art. 24 par. 3 del Trattato Italia-Paesi Bassi".

- violazione e falsa applicazione dei principi in tema di abuso della disciplina recata dalla Direttiva Madre Figlia, dell'art. 27 bis d.P.R. n. 917/1986 e dell'art. par. 2 della Direttiva 940/435/CEE (cosiddetta Direttiva Madre Figlia), nella parte in cui la CTR aveva ritenuto che la società olandese fosse stata costituita al solo scopo di godere dei benefici fiscali e non avesse provato di essere l'effettivo beneficiario dei dividendi percepiti, ovvero che la società olandese fosse configurabile come una costruzione "meramente artificiosa", costituita al solo scopo di ottenere un risparmio di imposta altrimenti indebito, considerato che, nella ipotesi in cui i dividendi fossero stati distribuiti direttamente dalla società italiana all'altra società con sede nazionale, quest'ultima non avrebbe subito alcuna tassazione potendo beneficiare del regime del credito di imposta.

La Suprema Corte analizzava prioritariamente la censura di vizio di motivazione, trattandosi di questione preliminare di merito avente carattere risolutivo e logicamente antecedente alla trattazione delle altre questioni, evidenziando come la complessiva motivazione svolta dal giudice di appello conteneva una pluralità di ragioni decisorie, ordinabili secondo un rapporto di pregiudizialità logica.

Il giudice di appello aveva infatti escluso l'applicabilità della norma nazionale sul rimborso delle ritenute sui dividendi distribuiti ai soggetti non residenti di cui all'art. 27 bis d.P.R.. 29 settembre 1973 n. 600 e l'applicabilità della Convenzione tra Italia e Paesi Bassi sulle doppie imposizioni in quanto aveva ritenuto che la holding olandese, pur essendo formalmente costituita all'estero, fosse in realtà una società esterovestita, avente effettiva residenza fiscale in Italia; aveva quindi disconosciuto, in capo alla società estera, la qualifica di effettivo beneficiario dei dividendi distribuiti dalla controllata italiana; e aveva infine ritenuto insussistente il requisito richiesto dall'art. 27 bis, comma 1, lett. c), d.P.R. n. 600/1973 per beneficiare del diritto al rimborso delle ritenute sui dividendi applicate dalla società "figlia" residente in Italia, ravvisando nella allocazione in Olanda della sede legale della holding, previo trasferimento ad essa del capitale sociale della controllata, una fattispecie di abuso del diritto, in ragione del carattere strumentale e privo di valide ragioni economiche della operazione.

L'esame della questione relativa alla esterovestizione della holding, che, pur avendo la formale residenza in Olanda, ove era ubicata la sede legale, secondo il giudice di appello doveva considerarsi soggetto fiscalmente residente in Italia, rivestiva pertanto carattere prioritario, trattandosi di questione risolutiva, logicamente antecedente e condizionante l'esame delle denunce di erronea interpretazione delle norme nazionali (art. 27 bis d.P.R. n. 600/1973), convenzionali (Convenzione tra Italia e Paesi Bassi sulle doppie imposizioni) e comunitarie (Direttiva madre-figlia) in materia di tassazione dei dividendi distribuiti tra società madre e figlia residenti in diversi paesi dell'Unione europea, nonché di erronea prospettazione di una fattispecie di abuso del diritto convenzionale.

Sul punto, il giudice di appello aveva ritenuto non provata la effettiva residenza all'estero della holding, emergendo anzi dalle indagini che la società estera non era effettivamente residente nei Paesi Bassi e che i suoi amministratori risultavano essere residenti in Italia o nel Regno Unito. La holding, inoltre, secondo quanto rilevato dalla CTR, non svolgeva alcuna attività economica e non aveva la sede di direzione effettiva in Olanda, non risultando a ciò sufficiente il fatto che la società fosse stata costituita secondo le leggi di uno stato estero, e non implicando questo, automaticamente, che la società dovesse considerarsi ivi residente anche ai fini fiscali, in particolare mancando la direzione effettiva, elemento questo probante del luogo dove venivano adottate le decisioni strategiche e dove si svolgeva la prevalente attività della società.

La CTR evidenziava inoltre che la holding olandese, nei bilanci al 31.12.2000, 2001, 2002, 2003 e 2004 non mostrava movimenti finanziari significativi, limitandosi a custodire la partecipazione della controllata italiana, a registrare annualmente la percezione dei dividendi e a pagare gli onorari a consulenti ed amministratori.

Secondo la Suprema Corte, tuttavia, tale ricostruzione era giuridicamente errata e la denuncia di motivazione insufficiente era fondata.

Evidenziano infatti i giudici di legittimità che, ai fini della individuazione della residenza fiscale delle società ed enti soggetti ad Ires, occorre avere riguardo al contenuto dell'art. 73, comma 3, d.P.R. 22 dicembre 1986 n. 917, il quale considera la presenza (per la maggior parte dell'anno) sul territorio nazionale vuoi della sede legale, vuoi della sede dell'amministrazione, quali elementi probanti ai fini dell'attribuzione della qualifica di soggetto residente.

Con riguardo alla nozione di "sede dell'amministrazione", peraltro, la stessa Corte di Cassazione ha stabilito che, ai sensi dell'art. 73, comma 3, TUIR, si considerano residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo d'imposta hanno sede legale o dell'amministrazione nel territorio dello Stato; e che la nozione di "sede dell'amministrazione", in quanto contrapposta alla "sede legale", coincide con quella di "sede effettiva" (di matrice civilistica), intesa come il luogo ove hanno concreto svolgimento le attività amministrative e di direzione dell'ente e si convocano le assemblee, e cioè il luogo deputato, o stabilmente utilizzato, per l'accentramento, nei rapporti interni e con i terzi, degli organi e degli uffici societari, in vista del compimento degli affari e dell'impulso dell'attività dell'ente (cfr., Cass., n. 2869/2013).

Il giudice di appello aveva sostanzialmente basato l'assunto che la holding non avesse sede effettiva in Olanda sul fatto che gli amministratori della stessa fossero residenti in Italia o nel Regno Unito e che l'attività della società consistesse nella mera gestione dei pacchetti azionari.

La motivazione, secondo la Cassazione, era dunque carente, perché la residenza italiana o inglese degli amministratori della holding (posseduta al 100% da altra società olandese, a sua volta partecipata paritariamente, al 50%, da una società residente in Italia e da una società con sede nel Regno Unito) non era di per sé sintomatica della ubicazione della sede dell'amministrazione effettiva sul territorio italiano, più di quanto non lo fosse della ubicazione della sede di amministrazione effettiva sul territorio inglese.

Lo svolgimento poi di una mera attività di gestione dei pacchetti azionari, sottolinea la Corte, era connaturato alla struttura di holding della società, dovendosi anche aggiungere che, soltanto a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 73, comma 5 bis, TUIR, introdotto dal Dl. 4 luglio 2006, n. 223, conv. in L. 4 agosto 2006 n. 248, applicabile a decorrere dal periodo di imposta in corso alla data di entrata in vigore del decreto legge, la prevalente residenza nel territorio nazionale dei componenti del consiglio di amministrazione di una società estera, che detiene partecipazioni di controllo, può fare presumere - salvo prova contraria – la residenza della stessa società nello Stato.

La CTR, pertanto, incorrendo nel denunciato vizio di insufficiente motivazione, aveva completamente omesso di esaminare le allegazioni difensive della società, supportate da produzione documentale, in ordine al fatto che l'effettiva amministrazione della holding si svolgeva in Olanda, dove avevano luogo i consigli di amministrazione e le assemblee dei soci e dove la società aveva la materiale disponibilità dei locali necessari ai fini dello svolgimento delle attività di amministrazione e gestione.

Il disconoscimento di una concreta attività economica non può quindi essere legato alla funzione di holding statica della società estera, laddove lo svolgimento di una mera attività di gestione dei pacchetti azionari è connaturata alla natura di holding (cfr. anche Cass., n. 14527/2019).

In via più generale, a prescindere dallo specifico caso processuale, si evidenzia che, in tema di libertà di stabilimento, la circostanza che una società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa non costituisce, di per sé, un abuso di tale libertà.

Una misura nazionale che restringe la libertà di stabilimento è ammessa infatti soltanto se concerne specificamente le costruzioni di puro artificio, finalizzate ad eludere la normativa dello Stato membro interessato, laddove, per determinare il luogo della sede dell'attività economica di una società occorre prendere in considerazione un complesso di fattori (cfr., anche Cass., n. 33234/2018), al primo posto dei quali figurano la sede statutaria, il luogo dell'amministrazione centrale, il luogo di riunione dei dirigenti societari e quello in cui si adotta la politica generale della società (Corte Giust. 28 giugno 2007, causa C-73/06, Planzer Luxembourg Sarl).

Come ricorda anche la sentenza in commento, peraltro, solo il D. l. 4 luglio 2006, n. 223, conv., con mod., dalla L. 4 agosto 2006, n. 248 ha poi inserito due nuovi commi (5-bis e 5-ter) all'art. 73 del Tuir, prevedendo una presunzione (legale relativa) di residenza nel territorio dello Stato per le società ed enti non residenti controllati da soggetti residenti nel territorio dello Stato, oppure amministrati da un consiglio di amministrazione composto in prevalenza di consiglieri residenti in Italia.

In caso di società con sede legale estera controllata ai sensi dell'art. 2359, comma 10, c.c., non può comunque costituire criterio esclusivo di accertamento della sede della direzione effettiva l'individuazione del luogo dal quale partono gli impulsi gestionali o le direttive amministrative, qualora esso s'identifichi con la sede (legale o amministrativa) della società controllante italiana, dato che, in tal caso, è necessario accertare se la società controllata estera corrisponda a un'entità reale che svolge effettivamente la propria attività in conformità al proprio atto costitutivo o allo statuto (cfr anche Cass., n. 33234/2018, cit.).

È necessario quindi accertare che lo scopo essenziale di un'operazione si limiti all'ottenimento del vantaggio fiscale: ciò perché quando il contribuente può scegliere tra due operazioni, non è obbligato a preferire quella che implica il pagamento di maggiori imposte, ma, al contrario, ha il diritto di scegliere la forma di conduzione degli affari che gli consenta di ridurre la sua contribuzione fiscale (Corte giust. in causa C- 419/14, cit., punto 42; vedi, poi le sentenze Halifax e a., causa C 255/02, punto 73; Part Service, causa C-425/06, punto 47, nonché Weald Leasing, causa C-103/09, punto 27, RBS Deutschland Holdings, causa C-277/09, punto 53 e, da ultimo, X BV e X NV, cause C-398/16 e 399/16, punto 49).

In definitiva, quel che rileva, ai fini della configurazione di un abuso del diritto di stabilimento, non è accertare la sussistenza o meno di ragioni economiche diverse da quelle relative alla convenienza fiscale, ma accertare se il trasferimento in realtà vi è stato o meno, se, cioè, l'operazione sia meramente artificiosa (wholly artificial arrangement), consistendo nella creazione di una forma giuridica che non riproduce una corrispondente e genuina realtà economica.

Le cronache finanziarie e la globalizzazione economica rilevano comunque, sempre più spesso, l'esistenza di Gruppi societari internazionali, in cui le varie imprese oggetto di controllo risultano collegate, sia sotto il profilo azionario, sia sotto il profilo economico-commerciale, sia infine sotto il profilo finanziario.

In un tale contesto, dunque si possono verificare molteplici violazioni della normativa tributaria e cioè, oltre agli effetti della stabile organizzazione occulta, citando solo le più rilevanti, la realizzazione di operazioni di transfer pricing infra gruppo e la violazione della direttiva dividendi madre/figlia (mediante, appunto, l'interposizione di holdings comunitarie).

Si evidenzia, infatti, che in alcuni Paesi, come per esempio l'Olanda, anche per quanto riguarda la tassazione alla fonte, sussistono ulteriori previsioni agevolative, risultando, in concreto, i dividendi corrisposti ad azionisti non residenti soggetti ad un'aliquota praticamente pari allo 0%.

I metodi per contrastare tali illegittime pianificazioni fiscali sono diversi e diversamente utilizzabili a seconda della fattispecie concreta da avversare.

Prevalenza della sostanza sulla forma e chiarezza normativa sono comunque i principi cardine che possono consentire un'efficace lotta agli illegittimi strumenti di pianificazione fiscale.