Regio decreto - 16/03/1942 - n. 267 art. 182 octies - (Convenzione di moratoria)1.

La convenzione di moratoria

La convenzione consiste essenzialmente in un pactum de non petendo, avente lo scopo di differire nel tempo una prestazione dovuta. Il suo effetto è “provvisorio”, come è esplicitamente enunciato nel primo comma della disposizione in esame, vale a dire, destinato ad avere una durata limitata ad un periodo determinato, utile a sviluppare una diversa iniziativa. Il contenuto della convenzione è ancora indicato, nella rubrica dell’art. 182-octies, come di “moratoria”: ma il primo comma specifica che esso si risolve nello stabilire la dilazione delle scadenze dei crediti, la rinuncia agli atti o la sospensione delle azioni esecutive e conservative nonché ogni altra misura che non comporti rinuncia al credito. Il tenore ampio della norma consente di comprendere che la moratoria può essere riferita ad ogni atto negoziale, con qualunque creditore, produttivo dell’effetto di sollevare momentaneamente il debitore dall’adempimento di un obbligo patrimoniale scaduto. Il limite è costituito dalla rinuncia al credito ad opera del creditore: che tradirebbe la finalità stessa della moratoria e si tradurrebbe nell’estinzione di un diritto.

Il limite suddetto ha una duplice valenza. Come accennato, esso opera nel senso di circoscrivere la moratoria ad un ambito, per definizione, di mera dilazione. Inoltre, esso segna anche il perimetro di quanto può essere esteso ai creditori che non hanno partecipato all’accordo e che di esso devono subire le conseguenze.  Deve escludersi, anche per questo effetto, che nella convenzione di moratoria possano essere inserite clausole che riducano l'ammontare dei crediti, o sospendano il decorso degli interessi. Tale effetto, infatti, «può giustificarsi soltanto nel procedimento degli accordi, in cui è accompagnato da una serie di cautele quali, in primis, la necessaria valutazione che gli effetti riservati ai non aderenti non siano tali da assicurare una soddisfazione inferiore alle alternative concretamente praticabili (condizione richiesta per l'omologazione degli accordi ex art. 182-septies l.fall., ma, significativamente, non per la moratoria temporanea) (Trentini 2016, 496).

I presupposti per l’estensione ai creditori non aderenti

Come è disposto per l’estensione dei contratti di ristrutturazione dei debiti (art. 182-septies), anche per l’estensione della convenzione di moratoria la normativa impone la ricorrenza di alcuni precisi presupposti.

Il secondo comma dell’art. 182-octies richiede, in rimo luogo, che tutti i creditori appartenenti alla categoria siano stati informati dell’avvio delle trattative o siano stati messi in condizioni di parteciparvi in buona fede e abbiano ricevuto complete e aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore nonché sulla convenzione e i suoi effetti. Soltanto la piena informazione pone l’interessato in grado di manifestare un consenso o di opporsi con lo strumento processuale idoneo alla difesa dei suoi interessi. La comunicazione dovuta sin dall’inizio delle trattative gli permette di interloquire, di far presente l’esistenza di inconvenienti e di proporre adattamenti agli accordi da assumere.

I crediti dei creditori aderenti appartenenti alla categoria devono rappresentare il settantacinque per cento di tutti i creditori appartenenti alla categoria, fermo restando che un creditore può essere titolare di crediti inseriti in più di una categoria. La disposizione costituisce applicazione del principio di maggioranza; e risponde alla regola di buon senso per cui ciò che è voluto da quasi tutti gli interessati deve pur rispondere a convenienza e opportunità.

E’ disposto inoltre che i creditori della medesima categoria non aderenti, cui vengono estesi gli effetti della convenzione non devono subire un pregiudizio sproporzionato e incoerente rispetto alle ipotesi di soluzione della crisi o dell’insolvenza in concreto perseguite. Mentre la norma dettata dall’art. 182-septies impedisce che ai creditori non aderenti sia arrecato un qualsivoglia pregiudizio (ed anzi imponga che essi debbano, in forza dell’accordo in estensione, essere comunque soddisfatti in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili), l’art. 182-octies considera fisiologico il danno per il creditore non aderente e si limita ad imporre che esso conservi una proporzione e un senso con le ipotesi di soluzione della crisi o dell’insolvenza cui la moratoria è funzionale.

Infine, è indicata come doverosa l’attestazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma, lett. d), in ordine alla veridicità dei dati aziendali, all’idoneità della convenzione a disciplinare provvisoriamente gli effetti della crisi e alla ricorrenza della condizione prevista a favore dei creditori non aderenti: quella, cioè, che limita il pregiudizio per loro derivante dalla convenzione. La richiesta di una attestazione del professionista può apparire eccessiva e gravosa in riferimento ad una semplice moratoria di effetti nell’adempimento di obbligazioni (l’attestazione non è dovuta nel caso dell’estensione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti). Ma occorre tener conto che l’estensione della moratoria cagiona, in linea potenziale, danni per il creditore non aderente; e che gli effetti estensivi si applicano ex lege, senza che al riguardo occorra una richiesta al giudice. 

L’estensione

L'estensione degli effetti opera ex lege. L’effetto estensivo non richiede la domanda del debitore interessato e neppure l’omologa del tribunale. Una volta stipulata la convenzione di moratoria, essa va comunicata, unitamente alla relazione del professionista, ai creditori non aderenti mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento presso il domicilio digitale. Si pone per l’interprete il problema di stabilire da quale momento decorrano per costoro gli effetti di estensione della convenzione.

Il tenore della normativa sembra far intendere che gli effetti si producono già con la stipula della convenzione. L’estensione, infatti, opera per legge, non appena verificatesi le condizioni richieste. E dunque non resterebbe che di quanto è avvenuto si debba dare soltanto una comunicazione informativa, per doverosa notizia. In questo modo la comunicazione potrebbe essere eseguita a notevole distanza di tempo dalla convenzione, non essendo previsto alcun termine entro il quale effettuarla. L’eventuale opposizione potrebbe pertanto intervenire quando ormai si sono prodotte le conseguenze dell’accordo anche a carico del creditore non aderente che di esse non è stato informato. Come alternative possibili può ritenersi che gli effetti di estensione si producano unicamente quando è eseguita la comunicazione; oppure quando giungono a scadenza i termini per proporre l’opposizione. La comunicazione, però, è prevista dall’art. 182-octies come un mero adempimento finalizzato a creare una conoscenza di fatti avvenuti, finalizzata a consentire una difesa processuale entro un termine che da essa comincia a decorrere. La soluzione più garantista sembra dunque essere quella che lega la produzione degli effetti estintivi al decorso dei termini di impugnazione.

La tutela dei creditori non aderenti

La tutela per i creditori non aderenti è fornita da una limitazione imposta al contenuto della convenzione di moratoria e dallo strumento processuale costituito dall’opposizione.

La limitazione è disposta dal comma terzo dell’art. 182-octies. Per effetto della convenzione di moratoria non possono essere imposti ai creditori non aderenti l’esecuzione di nuove prestazioni, la concessione di nuovi affidamenti, il  mantenimento della possibilità di utilizzare affidamenti esistenti o l’erogazione di nuovi finanziamenti. Per non incidere sulla continuazione delle attività d’impresa, che necessitano di beni strumentali, è al riguardo disposto che non è considerata nuova prestazione la prosecuzione della concessione del godimento di beni oggetto di contratti di locazione finanziaria già stipulati. 

La stipulazione di una convenzione di moratoria non è idonea ad escludere l'insolvenza in relazione ai creditori non aderenti, i quali senz'altro potranno proporre ricorso di fallimento. In caso di fallimento, si è precisato (Fabiani, La convenzione di moratoria diretta a disciplinare in via provvisoria gli effetti della crisi in Fall. 2015, 1269), tali convenzioni vanno qualificate come contratti pendenti, ai fini dell'applicazione (rispettivamente) degli artt. 169-bis e 72 l.fall. e vanno di conseguenza ritenute soggette al regime di sospensione sino a quando il curatore non opti fra scioglimento o prosecuzione. In ipotesi di concordato preventivo, invece, esse vanno adempiute, a meno che il debitore chieda di sciogliersene, oppure uno dei creditori ne chieda la risoluzione. Qualora sia pattuita la clausola risolutiva espressa, essa parrebbe destinata a non operare in caso di concordato con continuità aziendale, giusta l'art. 186-bis l.fall.

Con l'opposizione i creditori non aderenti possono chiedere che la convenzione non produca effetti nei loro confronti o denunciare insufficienze ed omissioni nelle comunicazioni ad essi dovute. Il Tribunale procede alla valutazione della sussistenza delle condizioni cui è subordinata l’estensione (raggiungimento dell'accordo di convenzione con un numero di creditori che rappresenti il 75% del totale dei crediti finanziari; omogeneità di posizione giuridica ed interessi economici, ed esistenza di un'attestazione in tal senso; rispetto della buona fede nelle trattative; adeguata e corretta informazione sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria del debitore, e sul contenuto della convenzione).

Il procedimento è regolato dalle norme generali dei procedimenti in camera di consiglio. Il Tribunale decide con decreto avverso il quale è ammesso reclamo alla Corte d'Appello ai sensi dell'art. 183 l.fall., nel termine di quindici giorni dalla sua comunicazione.