Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 7 - (Appalti e concessioni aggiudicati ad un'impresa collegata)1

Ambito soggettivo e oggettivo di applicazione della deroga

L'ambito soggettivo di applicabilità della norma riguarda i casi in cui sussiste la presenza di un'impresa collegata o di una joint venture. In tali ipotesi occorrerà, al fine di attuare la deroga, sia rispetto all'art. 5, sia relativamente all'esclusione dell'applicabilità del codice, appurare anche la sussistenza del requisito di cui al successivo comma 2, costituito da un parametro legato al fatturato che attesti e confermi il collegamento tra aggiudicatore ed impresa collegata.

Questo parametro si sostanzia nella verifica che almeno 1'80% del fatturato totale realizzato in media dall'impresa collegata negli ultimi tre anni (tenendo conto di tutti i servizi, lavori e forniture prestati da tale impresa) provenga dalle prestazioni rese all'ente aggiudicatore o alle altre imprese cui è collegata.

Qualora le deroghe coinvolgano una joint venture, questa deve essere composta esclusivamente da più enti aggiudicatari e – requisito ulteriore – con l'obiettivo di svolgere alcune attività specificamente individuate dal legislatore.

Queste sono in primo luogo quelle individuate nel Titolo VI ‒ Regimi speciali di appalto, Capo I ‒ Appalti nei settori speciali del Codice ed in particolare dagli artt. da 115 a 121: Gas ed energia termica, Elettricità; Acqua, Servizi di trasporto, Porti e aeroporti, Servizi postali; Estrazione di gas e prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi.

Trattasi, quindi, di tutte le tipologie di appalto individuate nei settori speciali: ossia quegli appalti strumentali ai servizi.

Le dettagliate modalità di calcolo del fatturato descritte dall'art. 7 portano direttamente ad individuare la ratio della disposizione, nonché le ragioni della sua collocazione tra i primi articoli del codice.

L'evoluzione dei modelli negoziali ha portato a figure giuridiche ontologicamente difficili da classificare (sia pure, come nel caso della joint venture, già riconosciute dalla World Trade Organization), e potenzialmente suscettibili di essere causa di situazioni ambigue. Una interpretazione teleologica del tessuto normativo scaturente dagli artt. 6 e 7 (senza dimenticare l'art. 5) rivela appieno l'intento del legislatore, che è per l'appunto quello non solo di ammettere e riconoscere i nuovi modelli negoziali scaturenti dall'evoluzione della società. Ma addirittura di renderli «tipici», affiancando tuttavia un perimetro normativo che ne impedisca un utilizzo meno che trasparente.

Profili attuali: la fissazione dell'ambito di operatività dell'esclusione: la ratio

Le possibili criticità derivanti dall'applicazione della norma in esame attengono alla necessità di definire, l'ambito di applicazione oggettivo (settori speciali) e soggettivo (joint venture ed imprese collegate) della stessa.

A tal fine, occorre prendere le mosse dalle ragioni alla base della esclusione in esame, chiarita dal considerando 39 della direttiva 2014/25/UE, laddove si rileva che «molti enti aggiudicatori sono organizzati come gruppi economici che possono comprendere una serie di imprese distinte; spesso ciascuna di tali imprese svolge un ruolo specializzato nel contesto generale del gruppo economico. È pertanto opportuno escludere taluni appalti di servizi, forniture e lavori aggiudicati a un'impresa collegata la cui attività principale consista nel prestare tali servizi, forniture o lavori al raggruppamento cui appartiene, invece di renderli disponibili sul mercato. E anche opportuno escludere taluni appalti di servizi, forniture e lavori attribuiti da un ente aggiudicatore a una joint venture, costituita da più enti aggiudicatori per svolgere attività contemplate dalla presente direttiva e di cui tale ente faccia parte».

L'art. 7 risponde, inoltre, all'esigenza di chiarire l'interazione tra le disposizioni in materia di cooperazione tra le amministrazioni pubbliche e le disposizioni in materia di aggiudicazione degli appalti alle imprese collegate o nel contesto delle joint venture (considerando 40).

Tuttavia, per evitare che le esclusioni provochino distorsioni della concorrenza a beneficio di imprese o joint venture collegate agli enti aggiudicatori, la direttiva stigmatizza la necessità di prevedere un insieme appropriato di norme, segnatamente per quanto riguarda i limiti massimi cui le imprese possono ricavare parte della loro cifra d'affari dal mercato e oltre i quali perderebbero la possibilità di vedersi attribuiti appalti senza indizioni di gara, la composizione di tali joint venture e la stabilità delle relazioni tra queste ultime e gli enti aggiudicatori di cui sono composte.

In proposito, già nella vigenza del d.lgs. n. 163/2006, l'autorità di settore aveva avuto modo di osservare in proposito (parere sulla normativa del 26 settembre 2013) che, nel codificare l'ammissibilità dell'affidamento in house agli appalti stipulati da un ente aggiudicatore con un'impresa collegata, viene introdotta una deroga eccezionale al principio generale della necessità della procedura ad evidenza pubblica, limitandolo al caso in cui si realizza il rapporto di immedesimazione tra ente affidante ed ente affidatario. La legittimazione della deroga si fonda sulla valenza riconosciuta dal legislatore al rapporto di collegamento, in forza del quale l'impresa collegata si qualifica come una promanazione del soggetto aggiudicatore. L'ANAC aveva, altresì, rimarcato che, al di fuori della deroga espressamente prevista per i rapporti tra ente aggiudicatore ed impresa collegata, qualora l'impresa collegata non esegua direttamente i servizi e/o i lavori affidatigli, essa è tenuta alla selezione dei terzi affidatari nel rispetto delle norme dell'evidenza pubblica, in quanto, «per il solo fatto di essere stata assegnataria diretta dei servizi e lavori dal soggetto aggiudicatore in assenza di gara, ha assunto essa stessa la funzione di ente aggiudicatore)». Sicché l'affidamento ad imprese «collegate» è sottratto al codice dei contratti, ma detta deroga riguarda solamente i fra ente aggiudicatore e impresa collegata, determinando una «traslazione» dell'obbligo-dovere di indire la gara.

Autorevole dottrina ha messo in evidenza che dal confronto con le esclusioni dettate dall'art. 218 del d.lgs. n. 163/2006 emerge che, ai sensi di quest'ultima disposizione erano esclusi dall'applicazione del Codice (erano sottratti all'obbligo di gara) anche gli appalti nei settori speciali affidati da un'associazione o consorzio o da un'impresa comune aventi personalità giuridica, composti esclusivamente da più enti aggiudicatori, per svolgere attività nei settori speciali, a uno di tali enti aggiudicatori. Tale esclusione non

è stata ripresa dal d.lgs. n. 50/2016, ma pare ragionevole concludere che anche questi contratti possano essere affidati in via diretta. Argomentando per analogia con gli affidamenti in house, infatti, se affidamenti in house e affidamenti alla joint venture condividono la ratio (l'assenza di esternalizzazione), non si vede perché l'affidamento «inverso» sia escluso in caso di in house, ma non in caso di joint venture (argomento analogico in senso stretto). Inoltre, se la joint venture nei settori esclusi può affidare in via

Diretta un contratto ad un'impresa collegata agli enti aggiudicatori che la compongono, a fortiori può affidarlo in via diretta a tali enti aggiudicatori.

Un secondo profilo analizzato deriva dal fatto che i contratti nei settori speciali affidati da una joint venture, composta esclusivamente da enti aggiudicatori per svolgere attività nei settori speciali, ad un'impresa collegata ad uno degli enti aggiudicatori sono esclusi dall'art. 7, a condizioni differenti: l'affidamento all'impresa collegata all'ente aggiudicatore è legittimo se almeno l'80% del fatturato medio degli ultimi tre anni dell'impresa collegata deriva da prestazioni rese nei confronti della joint venture.

I presupposti stabiliti dall'art. 7 per l'affidamento diretto riguardano la relazione tra enti aggiudicatori e impresa collegata.

Assumendo quantomeno l'intenzionalità nell'enunciazione della disposizione (minimo canone di «imputabilità» di un enunciato ad un parlante, anche se si tratta di un legislatore distratto), bisogna invece concludere che i presupposti previsti dagli artt. 6 e 7 si sommino per legittimare gli affidamenti della joint venture nei settori speciali ad imprese collegate ad uno degli enti aggiudicatori. Tale impostazione potrebbe avere una sua razionalità. L'affidamento all'impresa collegata ad un ente aggiudicatore che compone la joint venture si fonda infatti sia sulla relazione fra joint venture ed ente aggiudicatore, sia sulla relazione fra ente aggiudicatore e impresa collegata. In questo quadro, non tutte le joint venture fra enti aggiudicatori nei settori speciali possono affidare contratti a imprese collegate a tali enti aggiudicatori e non tutte le imprese collegate agli enti aggiudicatori possono ricevere affidamenti diretti da quelle joint venture: solo se l'impresa collegata all'ente aggiudicatore svolge in via pressoché esclusiva della sua attività nei confronti dell'ente aggiudicatore (o di un'altra impresa a quest'ultimo collegata – come previsto dall'art. 7) il contratto può essere affidato in via diretta.

In caso di joint venture meno «stabili» fra enti aggiudicatori o di imprese collegate a tali enti che esercitino in proporzione maggiore attività di libero mercato, l'affidamento diretto sarà impedito: verrebbe infatti meno il collegamento fra joint venture, ente aggiudicatore e impresa collegata che permette di concludere per l'assenza di esternalizzazione, dal punto di vista sostanziale (Follieri).

Questioni applicative

1) È ammesso il cumulo del fatturato infragruppo?

La norma chiarisce un dubbio interpretativo che aveva coinvolto dottrina e giurisprudenza e che concerneva proprio la provenienza del fatturato.

L'art. 218, oggi abrogato, infatti, prevedeva che l'aspirante affidataria dovesse avere tratto l'80% del proprio fatturato medio negli ultimi tre anni da servizi o lavori o forniture nei confronti delle «imprese cui è collegata».

Sotto questo profilo, la formulazione normativa anteriore si prestava ad una duplice soluzione interpretativa: a) o la soglia quantitativa dell'80% doveva essere stata conseguita da servizi erogati all'ente aggiudicatore; b) oppure la soglia quantitativa dell'80% doveva essere stata conseguita da servizi erogati non solo all'ente aggiudicatore, ma a qualunque società del gruppo nei confronti della quale esista il requisito del collegamento. Oggi, la dizione letterale della norma pare eliminare il dubbio creato dalla vecchia formulazione, in quanto richiama espressamente entrambe le fonti del fatturato ammettendo in questo modo il c.d. cumulo del fatturato infragruppo (Giustiniani).

2) Per potersi parlare di impresa collegata è necessario che l'attività di quest'ultima sia interamente remunerata dall'amministrazione di riferimento?

Con la sent. 11 maggio 2006, in C-340/04 (Carbotermo) la Corte di Giustizia affermava che «nel valutare se un'impresa svolga la parte più importante della sua attività con l'ente pubblico che la detiene, al fine di decidere in merito all'applicabilità della direttiva 93/36, si deve tener conto di tutte le attività realizzate da tale impresa sulla base di un affidamento effettuato dall'amministrazione aggiudicatrice, indipendentemente da chi remunera tale attività, potendo trattarsi della stessa amministrazione aggiudicatrice o dell'utente delle prestazioni erogate, mentre non rileva il territorio in cui è svolta l'attività.