Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 19 - (Contratti di sponsorizzazione)1

Sponsorizzazione attiva e passiva

In base al ruolo svolto dalla P.A., la sponsorizzazione si distingue in attiva e passiva.

La prima è quella nella quale le amministrazioni finanziano e pubblicizzano l'attività di un soggetto terzo. Il rischio della configurazione del danno erariale nel caso sponsorizzazione attiva nei casi di totale assenza del nesso correlazione tra la spesa, la sponsorizzazione ed il fine dell'ente ha determinato un divieto nell'utilizzo della stessa. Infatti, tali sponsorizzazioni sono ormai vietate dall'art. 6, comma 9, del d.l. 31 maggio 2010 n. 78, convertito con modificazioni dalla l. n. 122/2010, secondo la quale a decorrere dall'anno 2011 alle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'ISTAT, incluse le autorità indipendenti, è fatto divieto di effettuare spese per le sponsorizzazioni (Chieppa).

Le sponsorizzazioni passive, invece, sono quelle nelle quali le PP.AA. assumono il ruolo di soggetti sponsorizzati, utilizzando il contratto come strumento indiretto di finanziamento. In tali casi, il contratto in esame assume le sembianze di un contratto a prestazioni corrispettive che non comporta un esborso per la P.A. e che, anzi, si traduce in un risparmio di spesa e, quindi, in un vantaggio economico, che si concretizza nel non dover erogare denaro all'appaltatore o fornitore, in quanto la spesa viene pagata dallo sponsor.

La sponsorizzazione c.d. tecnica

Oggetto della sponsorizzazione tecnica è l'acquisizione o la realizzazione di lavori, servizi e forniture, a cura e spese dello sponsor. L'articolo in commento, al comma 2, disciplina appunto la sponsorizzazione mediante esecuzione diretta di lavori servizi e forniture.

In quest'ottica, la sponsorizzazione tecnica viene riproposta come una forma di partenariato estesa alla progettazione e alla realizzazione del lavoro, del servizio o della fornitura a cura e a spese dello sponsor.

I contratti di sponsorizzazioni rientranti in tale tipologia continuano ad essere esclusi dall'applicazione della normativa del codice degli appalti. Trovano tuttavia applicazione le disposizioni codicistiche in materia di qualificazione dei progettisti e degli esecutori. Resta altresì invariato l'onere in capo alla stazione appaltante di impartire opportune prescrizioni in ordine alla progettazione, all'esecuzione delle opere o forniture e alla direzione dei lavori e collaudo degli stessi.

Una novità è inquadrabile nel rinvio, nella fase di scelta dello sponsor, a principi e limiti Europei; il rinvio alla normativa unionale, nella precedente versione, era limitata alla normativa del Trattato dell'Unione, mentre ora comprende tutte le fonti del diritto unionale in materia di appalti, comprese le direttive e le pronunce della Corte di Giustizia UE.

Dal punto di vista delle modalità di selezione del contraente, per le ipotesi di sponsorizzazione mediante esecuzione diretta di lavori, servizi o forniture a cura dello sponsor per un valore superiore ai quarantamila Euro, quasi nulla è mutato rispetto alla precedente disciplina.

In particolare, è esclusa l'applicazione della normativa nazionale e regionale in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture a eccezione delle disposizioni riguardanti la qualificazione dei progettisti e degli esecutori. Come osservato anche nel parere del Consiglio di Stato n. 855/2016, le amministrazioni devono comunque stipulare accordi con soggetti in possesso di tutti i requisiti soggettivi di qualificazione previsti dal codice, anche di ordine morale. La non assoggettabilità alle norme del trattato delle sponsorizzazioni in generale fonda la propria ratio nella totale assenza di costi da parte della P.A. (Caringella, Protto).

Nella scelta dello sponsor restano comunque applicabili i princìpi generali dei Trattati Europei e della contrattualistica pubblica Europea in materia di scelta della controparte e più in generale in tema di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità.

Il richiamo ai principi Eurounitari dovrebbe indurre a ritenere sempre consentito il ricorso a procedure aperte e trasparenti per l'individuazione dello sponsor al fine di garantire l'effettività della concorrenza (Chieppa).

Per quanto riguarda infine la fase dell'esecuzione, compete all'amministrazione sponsorizzata impartire le prescrizioni in ordine alla progettazione, l'esecuzione delle opere o delle forniture e alla direzione dei lavori e collaudo degli stessi.

La sponsorizzazione c.d. pura

La vera novità contenuta nell'articolo in commento è l'aver disciplinato la sponsorizzazione c.d. pura o di puro finanziamento. Tale tipologia contrattuale si configura quando lo sponsor si impegna nei confronti della stazione appaltante esclusivamente al riconoscimento di un contributo (in cambio del diritto di sfruttare spazi per fini pubblicitari) e non anche allo svolgimento di altre attività.

Quest'ultima fattispecie, in precedenza, in quanto contratto attivo si considerava sottratta alla disciplina del previgente d.lgs. n. 163/2006 e soggetta unicamente al Regolamento di contabilità generale dello Stato (r.d. n. 827/1924).

Per il resto, la fattispecie in parola era considerata dal legislatore solamente in materia di beni culturali, nell'art. 120 del d.lgs. n. 42/2004 (Codice dei beni culturali e del paesaggio).

L'articolo in commento invece, al comma 1, fornisce indicazioni generali sugli affidamenti di contratti di sponsorizzazione di lavori, servizi o forniture per importi superiori a quarantamila Euro mediante dazione di denaro o accollo del debito, prevedendo che tali affidamenti siano sostanzialmente liberi e prescrivendo unicamente una pubblicazione preventiva, sul sito internet della stazione appaltante, per almeno trenta giorni, di un apposito avviso contenente la ricerca dello sponsor o dell'avvenuto ricevimento di una proposta di sponsorizzazione.

Trascorso il periodo di pubblicazione dell'avviso, il contratto può essere liberamente negoziato. L'amministrazione deve però rispettare alcuni principi generali quali il principio di imparzialità e parità di trattamento fra gli operatori che abbiano manifestato interesse alla sponsorizzazione, nonché il rispetto delle prescrizioni contenute nell'art. 80, al cui commento si rinvia.

I contratti di sponsorizzazione di importo inferiore a 40.000 Euro

Nel caso in cui la spesa per lavori, servizi o forniture, finanziati o realizzati mediante sponsorizzazione, sia inferiore ai quarantamila Euro, si ritiene che la scelta dello sponsor possa prescindere dalle indicazioni contenute nell'art. 19 del Codice. Tuttavia, nell'ambito dell'autonomia contrattuale propria della p.a., anche nell'affidamento delle sponsorizzazioni rientranti in tale tipologia, l'attività amministrativa deve ritenersi comunque vincolata al perseguimento dell'interesse pubblico e, in quanto tale, deve rispettare i principi generali di buon andamento, imparzialità, economicità, efficacia, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità (Chieppa).

Problemi attuali: i contratti di sponsorizzazione

Come si legge nel parere del Consiglio di Stato n. 855/2016, la sponsorizzazione è configurabile come una forma di partenariato pubblico e privato. In quanto tale deve essere ben distinta dalle altre fattispecie rientranti in tale forma collaborativa, come ad esempio il project financing. Le potenzialità della sponsorizzazione come strumento di partenariato pubblico privato sono ben note al legislatore che ha introdotto meccanismi di maggiore flessibilità e semplificazione, ponderati, comunque, dall'applicazione di principi per la scelta del contraente che garantiscano imparzialità e non discriminazione. In questa ottica, nel rispetto sempre del vincolo di scopo, ovvero il perseguimento del fine pubblico, le amministrazioni potranno utilizzare in maniera sempre più creativa tale strumento, non solo come avvenuto oggi prevalentemente nell'ambito dei beni culturali, al fine di ottenere dei risparmi di spesa e ciò permetterà di realizzare opere e servizi, nonché di ottenere forniture ottenendo dei forti risparmi di spesa in diversi settori (Chieppa).

Nonostante il richiamo ai princìpi Eurounitari e alle disposizioni codicistiche in tema di qualificazione dei progettisti e degli esecutori, permane comunque il rischio che le P.A. utilizzino il contratto di sponsorizzazione con finalità elusive del principio di libera concorrenza (Caringella, Protto).

La giurisprudenza, sul punto, ha evidenziato il carattere ampiamente discrezionale delle valutazioni della P.A. circa la scelta dello sponsor, sottolineando in modo particolare come la procedura di affidamento dei contratti di sponsorizzazione disegnata dall'art. 19 sia «una procedura estremamente semplificata in cui, pur nel rispetto dei principi fondamentali dell'imparzialità e della parità di trattamento, predomina la trattativa individualizzata sull'obiettiva comparazione delle proposte.Alla luce di questa sinteticità espositiva della legge – compensata dalla circostanza del particolare rilievo della fiducia e dell'intuitus personae in ragione delle finalità promozionali del contratto – la scelta del partner privato può orientarsi verso il proponente che oggettivamente presenti un ragionevole affidamento di migliore e, comunque più sicura, valorizzazione del bene culturale. (...) Questo comporta una valutazione che, benché non libera, è inevitabilmente connotata da ampia discrezionalità e che ha per risultato da attentamente calcolare la prospettiva de futuro – in principio incerta come assai spesso per le comuni sponsorizzazioni – del sinallagmatico conseguimento di un valore aggiunto, o di un costo risparmiato, per il compito pubblico di valorizzazione culturale di beni culturali in mano pubblica: il che deve far equilibratamente fronte alla valorizzazione economica del prodotto o dell'immagine dell'imprenditore che intende assumere il ruolo contrattuale di sponsor e che a tal fine mira, attraverso il suo intervento finanziario (sponsorizzazione pura, o finanziaria) od operativo (sponsorizzazione tecnica) ad accrescere il valore e la capacità attrattiva commerciale dei suoi prodotti che vengono associati al bene culturale oggetto materiale del contratto, facendo leva sulla capacità simbolica insita nel fatto stesso dell'accollamento d'immagine, cioè del collegamento virtuale tra il bene culturale e il suo marchio o prodotto» (Cons. St. V, n. 8403/2020).

Questioni applicative

1) Si può prevedere il servizio di sponsorizzazione come prestazione integrativa da premiare con un punteggio aggiuntivo nelle procedure di affidamento del servizio di tesoreria degli enti locali?

Riguardo il di contratto in oggetto, giova ricordare e quanto affermato dalla giurisprudenza in tema di affidamento dei servizi di tesoreria: «non può ritenersi illegittimo il fatto che l'Amministrazione, nel bandire una gara siffatta, preveda l'assegnazione di un punteggio a favore di quei concorrenti che si dichiarino disposti a farsi carico anche di un contratto accessorio di sponsorizzazione. Pertanto, la clausola del bando di gara per l'affidamento del servizio di tesoreria comunale che introduce tra i criteri di valutazione delle offerte quello relativo all'entità dei contributi per sponsorizzazioni delle iniziative culturali, sportive e turistiche del Comune che l'offerente si impegna ad erogare è legittima» (Cons. St. Ad. plen., n. 6/2002,; cfr., Cons. Giust. Amm. Sicilia, n. 49/2000). Da ciò discende che, quando la sponsorizzazione è prevista come clausola accessoria di un bando avente a oggetto l'affidamento di lavori, servizi o forniture e parte del costo ricade sull'Amministrazione, dovrà applicarsi la disciplina generale dettata dal Codice e non troverà spazio quanto previsto dall'art. 19.

Secondo una differente e precedente tesi, invece, tale clausola «altera la concorrenza introducendo un elemento spurio rispetto al costo dei servizi» (Cons. St. V, n. 937/1996) e, di conseguenza, è da ritenersi «illegittima la clausola di un bando di gara che obbliga i concorrenti a promettere erogazioni liberali all'amministrazione committente o a terzi» (T.A.R. Liguria II, n. 989/2000).

2) Come si colloca il contratto di sponsorizzazione nel quadro del tradizionale divieto di appalti non onerosi?

Come rilevato, la sponsorizzazione non è un contratto a titolo gratuito, in quanto alla prestazione dello sponsor in termini di dazione del denaro o di accollo del debito corrisponde l'acquisizione, in favore dello stesso sponsor, del diritto all'uso promozionale dell'immagine della cosa di titolarità pubblica. Il motivo che muove lo sponsor è pertanto l'utilità costituita ex novo dall'opportunità di spendita dell'immagine, cioè la creazione di un nuovo bene immateriale. Per l'amministrazione questi contratti non comportano un esborso finanziario, tuttavia essi generano un interesse economico attivo per lo sponsor, insito nell'utilità immateriale costituita dal ritorno d'immagine.

Da ciò il Consiglio di Stato deriva che l'utilità costituita dal (potenziale) ritorno d'immagine può rappresentare e un interesse economico che secondo il Supremo Consesso appare superare il divieto di non onerosità dell'appalto pubblico. Coerentemente con tale considerazione, il Consiglio di Stato afferma quindi la preferenza, nell'ordinamento dei contratti pubblici, per un'accezione ampia e particolare (rispetto al diritto comune) dell'espressione «contratti a titolo oneroso», tale da dare spazio all'ammissibilità di un bando che preveda le offerte gratuite (salvo il rimborso delle spese), ogniqualvolta dall'effettuazione della prestazione contrattuale il contraente possa figurare di trarre un'utilità economica lecita e autonoma, quand'anche non corrispostagli come scambio contrattuale dall'Amministrazione appaltante (su quest'ultimo profilo, si veda Cons. Stato V, n. 4614/2017, pronuncia innovativa sugli appalti non strettamente onerosi, esaminata compiutamente nel commento all'art. 3).

Vi è poi un'altra domanda cui detta ultima pronuncia fornisce risposta: può la pubblica amministrazione ottenere qualità senza corrispettivo economico e senza ledere i principi della concorrenza?

La risposta è positiva, se i criteri di aggiudicazione scritti nel bando «appaiono comunque sufficientemente oggettivi per una valutazione dell'offerta». La conclusione – che guarda l'intero campo degli appalti pubblici – è che «non vi è dunque estraneità sostanziale alla logica concorrenziale che presidia, per la ricordata matrice Eurounitaria, il Codice degli appalti pubblici quando si bandisce una gara in cui l'utilità economica del potenziale contraente non è finanziaria ma è insita tutta nel fatto stesso di poter eseguire la prestazione contrattuale. Il mercato non ne è vulnerato. Al tempo stesso, non si vede per quale ragione le dette considerazioni di economia dell'immateriale non possano essere prese in considerazione quando giovano, come qui patentemente avviene, all'esigenza generale di contenimento della spesa pubblica».