Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 20 - (Opera pubblica realizzata a spese del privato)1

L'esclusione dall'ambito di applicazione della disciplina codicistica

Il legislatore ha ritenuto opportuno sancire espressamente l'esclusione di tale istituto dalla disciplina dell'evidenza pubblica, anche a seguito dei dubbi interpretativi che si erano posti a riguardo. Infatti, con la Determinazione n. 4 del 2 aprile 2008, l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (oggi ANAC) aveva affermato che la realizzazione da parte di privati di opere pubbliche oggetto di accordi convenzionali stipulati con le amministrazioni in attuazione di specifici programmi urbanistici doveva essere subordinata all'adozione di procedure ad evidenza pubblica.

L'Autorità riconduceva gli accordi in commento nel novero dei cosiddetti programmi complessi, introdotti nel sistema nazionale di governo del territorio, al fine di trasferire sul piano negoziale sia i rapporti tra i soggetti pubblici coinvolti, sia quelli tra gli stessi soggetti pubblici e i soggetti privati interessati, attribuendo a questi ultimi un ruolo attivo nella politica di trasformazione territoriale.

La disposizione risulta innovativa rispetto alla disciplina previgente, che non prevedeva l'istituto in esame e che si limitava a disciplinare in maniera espressa – oltre alle ordinarie procedure per la realizzazione di opere pubbliche – la sola fattispecie delle opere di urbanizzazione a scomputo di contributi concessori o conseguenti a piani di lottizzazione, senza prevedere alcuna disciplina per le opere diverse ricomprese all'interno di un accordo fra privato e amministrazione.

Queste ultime, secondo la giurisprudenza, dovevano ritenersi escluse dall'ambito di applicazione della disciplina pubblicistica in ragione dell'assenza di sinallagmaticità (e onerosità) del rapporto tra le parti «contraenti», al contrario delle opere di urbanizzazione a scomputo (cfr. Cons. St. VI, n. 3967/2015).

Con l'art. 20 la situazione è radicalmente mutata. Il legislatore ha inteso intervenire proprio sulle ipotesi di realizzazione di opere pubbliche non qualificabili, in senso stretto, come opere di urbanizzazione, a condizione che: i) vi sia una convenzione appositamente stipulata con l'amministrazione; ii) il privato si accolli tanto la realizzazione dell'opera, quanto le relative spese; iii) sia stato ottenuto ogni necessario provvedimento autorizzativo; iv) l'opera sia prevista da uno strumento (o programma) urbanistico; v) sia comunque rispettato l'art. 80.

La giurisprudenza ritiene legittimo che un privato possa eseguire e portare a compimento un'opera pubblica a sue spese, rimarcando, d'altro canto, il dovere per la P.A. di pronunciarsi sulla domanda formulata dal privato in tal senso.

In via esemplificativa, con riferimento a una fattispecie relativa della realizzazione di un marciapiede, i giudici amministrativi hanno richiamato l'art. 20 al fine di affermare che la P.A. ha il dovere di non tralasciare la domanda del soggetto interessato, essendo gravata dall'obbligo di esprimere una valutazione sulla ricorrenza o meno dei presupposti per dar seguito positivamente alla richiesta e compiendo tutti gli adempimenti che si rendono necessari, considerato il fatto che il privato, a buon diritto, può proporre l'azione avverso il silenzio per opporsi all'inadempimento della P.A. ed ottenere l'eliminazione dello stato di incertezza ingenerata (cfr. T.A.R. Campania Napoli III, n. 1708/2017).

Secondo un parere del Consiglio di Stato (Cons. St. n. 855/2016), in relazione alla fattispecie in commento avrebbe dovuto essere quanto meno fatta salva l'applicazione delle disposizioni sui requisiti morali di cui all'art. 80 del Codice. Il suggerimento del supremo organo di giustizia amministrativa è stato effettivamente recepito dall'art. 20, in ragione del fatto che la circostanza che l'opera sia realizzata a cura e spese del privato non toglie che, in ogni caso, si tratti di un'opera pubblica e che dunque sussista il cogente interesse della pubblica amministrazione alla sua corretta realizzazione da parte di un soggetto qualificato professionalmente e dotato dei requisiti morali.

Non senza considerare che fattispecie di tal fatta (assunzione di opere pubbliche a cura e spese dei privati), non necessariamente sono connotate da liberalità o gratuità, essendovi ipotesi in cui l'accollo dell'opera pubblica costituisce la controprestazione del privato a fronte dello scomputo di oneri economici di urbanizzazione e costruzione di opere private (Caringella, Protto, 91-92).

Problemi attuali: le opere di urbanizzazione a scomputo (rinvio)

Come detto, esula dallo spettro applicativo della disposizione in esame il diverso tema delle opere di urbanizzazione a scomputo.

Il problema delle opere a scomputo, così come originariamente disciplinate dall'art. 16, comma 2, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, fu affrontato dalla Corte giustizia UE 12 luglio 2001, C-399/98 (Bicocca/(Italia), la quale ravvisò nella disposizione il carattere dell'onerosità tipico degli appalti pubblici e la conseguente necessità di sottoporre la scelta del contraente, da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, a procedura di evidenza pubblica.

In particolare, il giudice Europeo affermò che la realizzazione delle opere di urbanizzazione di cui trattasi fosse da ricondurre al genus degli appalti pubblici di lavori, stante il ricorrere dei seguenti elementi: i) la qualità di amministrazione aggiudicatrice degli enti procedenti (enti pubblici territoriali); ii) la riconducibilità delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria alla categoria delle opere pubbliche in senso stretto, stante la loro idoneità funzionale a soddisfare le esigenze della collettività ed il pieno controllo dell'amministrazione competente sulla realizzazione delle opere medesime, a nulla rilevando che; l'opera sia inizialmente privata, in quanto le opere di urbanizzazione hanno per propria natura una intrinseca finalità pubblica; iii) la natura contrattuale del rapporto fra l'amministrazione e il privato, posto che la convenzione (di lottizzazione), sottoscritta dalle parti, stabilisce diritti ed obblighi delle parti, ivi compresa l'esatta individuazione delle opere di urbanizzazione che il privato è tenuto a realizzare, nonché le relative condizioni di esecuzione; iv) la natura onerosa di tale contratto, considerando che l'amministrazione comunale, accettando la realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione, rinuncia a pretendere il pagamento dell'importo dovuto a titolo di contributo. A tal riguardo, si segnala che anche l'AVCP, con Determinazione 2 aprile 2008 n. 4, ebbe modo di confermare l'obbligo di gara per la realizzazione di opere pubbliche, da parte dei privati, che fossero oggetto di specifici accordi convenzionali stipulati con le amministrazioni in attuazione dei programmi urbanistici.

Rinviando al commento all'art. 1 del codice, si ricorda che il comma 2, lett. e) di tale disposizione prevede, con riguardo alle opere a scomputo, che le disposizioni del codice si applicano all'aggiudicazione dei contratti... aventi a oggetto «lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'art. 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dell'art. 28, comma 5, della l. 17 agosto 1942, n. 1150, ovvero eseguono le relative opere in regime di convenzione. L'amministrazione che rilascia il permesso di costruire o altro titolo abilitativo, può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, l'avente diritto a richiedere il titolo presenti all'amministrazione stessa, in sede di richiesta del suddetto titolo, un progetto di fattibilità tecnica ed economica delle opere da eseguire, con l'indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate, allegando lo schema del relativo contratto di appalto. L'amministrazione, sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica, indice una gara con le modalità previste dall'art. 60 o 61. Oggetto del contratto, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, sono la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori. L'offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione esecutiva, per l'esecuzione dei lavori e per i costi della sicurezza).

Questioni applicative

1) Come si distinguano le opere eseguite a titolo liberale da quelle remunerate da una controprestazione?

In sede di commento all'art. 20 del Codice non si può tralasciare quanto previsto dalla Delibera del 16 luglio 2016 n. 763 dell'ANAC, in risposta a una richiesta di parere avanzata dalla Regione Lombardia, con la quale si è riconosciuto in capo alle pubbliche amministrazioni il potere di valutare se il riconoscimento della realizzazione dell'opera rappresenti un atto di liberalità o, piuttosto, una controprestazione connessa all'ottenimento di una certa utilità.

La ricostruzione effettuata dall'ANAC trova espressa conferma nel citato parere del Consiglio di Stato n. 855/2016, secondo cui «[...] la circostanza che l'opera sia realizzata a cura e spese del privato non toglie, infatti, che si tratta di opera pubblica e che sussista il cogente interesse della pubblica amministrazione alla sua corretta realizzazione da parte di un soggetto qualificato professionalmente e dotato dei requisiti morali. Non senza considerare che fattispecie di tal fatta (assunzione di opere pubbliche a cura e spese dei privati), non necessariamente sono connotate da liberalità o gratuità, essendovi ipotesi in cui l'accollo dell'opera pubblica costituisce la controprestazione del privato a fronte dello scomputo di oneri economici di urbanizzazione e costruzione di opere private. La norma, in ogni caso, si appalesa eccessivamente generica e non chiarisce la finalità e le modalità attuative della stessa [...]».

La distinzione è centrale, poiché da essa dipende il ricorso alla disciplina dell'evidenza pubblica per la selezione del soggetto chiamato a realizzare l'intervento. Nel secondo caso, infatti, si riscontrerebbe l'onerosità della convenzione e scatterebbe, di conseguenza, l'obbligo per la P.A. di indire la procedura di gara (Viola).

In particolare, a giudizio dell'ANAC, un simile carattere è presente in tutti i casi in cui, a fronte di una data prestazione, via sia il riconoscimento da parte della P.A. di un qualsiasi corrispettivo a favore del privato (anche sub specie di riconoscimento di un diritto di sfruttare l'opera, nonché di cessione in proprietà o in godimento del bene), aspetto che comporta – de facto – la qualifica della convenzione come appalto pubblico di lavori, come tale da assoggettare al rispetto delle norme dettate dal Codice.

In forza di ciò, il ricorso all'art. 20 sarebbe ammissibile unicamente nei casi in cui non sussista alcuna controprestazione in favore del privato e l'operazione possa considerarsi come mero atto di liberalità e gratuità da parte dell'amministrazione (Viola).