Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 23 - (Livelli della progettazione per gli appalti, per le concessioni di lavori nonché per i servizi)12

Progettazione dei lavori

Per progetto dell'opera si intende l'insieme dei disegni rappresentativi e dei relativi elaborati complementari che definiscono la natura, la forma, le dimensioni, la struttura e le caratteristiche dell'opera da eseguire, nonché le modalità tecniche della sua costruzione (Cianflone, Giovannini, Lopilato, 873).

Secondo quanto ripetutamente affermato dall'Autorità di vigilanza (ora ANAC), l'attività di progettazione ed il progetto, che di essa ne è il risultato, assumono nell'ordinamento dei lavori pubblici un'importanza ed una centralità assolutamente primaria, sia che si tratti di lavori “ordinari”, sia che si tratti di grandi infrastrutture, ovvero di lavori aventi ad oggetto i beni culturali. Il progetto, infatti, comporta elevati riflessi sotto molteplici profili: influenza il contenuto del bando di gara, la qualificazione dei concorrenti, i soggetti affidatari dei servizi di ingegneria, i sistemi di realizzazione dei lavori pubblici, i sistemi di scelta del contraente, i criteri di aggiudicazione, la composizione dei seggi di gara e delle commissioni giudicatrici, le varianti, il contenzioso nella fase esecutiva, i piani di sicurezza, il subappalto. Dal progetto redatto correttamente dipende in gran parte l'esito positivo della realizzazione degli interventi programmati (allora AVCP, Determina n. 4, 31 gennaio 2001; Det. n. 9, 23 novembre 2005).

L'art. 23 si applica ai settori ordinari, alle concessioni e ai settori speciali (art. 114, comma 1).

La disciplina in esame suddivide la progettazione in tre livelli che si sviluppano in progressivi approfondimenti tecnici.

Tale articolazione risale alla l. n. 109/1994, legge quadro sui lavori pubblici, la quale aveva profondamente innovato la materia della progettazione, istituendo una struttura tripartita, formata da tre livelli di progettazione finalizzati al conseguimento della maggiore e migliore attendibilità possibile circa le previsioni tecnico-economiche di un lavoro o di un'opera pubblica, in modo da limitare al massimo il ricorso a varianti in corso d'opera ed evitare prolungamenti dei tempi di esecuzione ed incontrollati incrementi di spesa.

Dei tre livelli, quello preliminare è ora sostituito dal progetto di fattibilità tecnica ed economica.

Quest'ultimo si caratterizza soprattutto per la necessità che in esso sia individuata, tra più soluzioni, quella che presenta il migliore rapporto tra costi e benefici per la collettività, in relazione alle specifiche esigenze da soddisfare e prestazioni da fornire.

Il ruolo che assume la progettazione nell'ambito della procedura di affidamento emerge dall'elenco delle finalità che la stessa deve perseguire.

L'art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 si limitava a richiamare l'esigenza che la progettazione assicurasse la qualità dell'opera e la rispondenza alle relative finalità, la conformità alle norme ambientali e urbanistiche e il soddisfacimento dei requisiti essenziali, definiti dal quadro normativo nazionale e comunitario, con un ulteriore richiamo al rispetto dei vincoli esistenti.

Invece, come visto, il vigente art. 23 dispone che la progettazione deve assicurare:

- il soddisfacimento dei fabbisogni della collettività;

- la qualità architettonica e tecnico-funzionale e di relazione nel contesto dell'opera;

- la conformità alle norme ambientali, urbanistiche e di tutela dei beni culturali e paesaggistici, nonché il rispetto di quanto previsto dalla normativa in materia di tutela della salute e della sicurezza;

- un limitato consumo del suolo;

- il rispetto dei vincoli idro – geologici, sismici e forestali, nonché degli altri vincoli esistenti;

- il risparmio e l'efficientamento energetico, nonché la valutazione del ciclo di vita e della manutenibilità delle opere;

- la compatibilità con le preesistenze archeologiche;

- la razionalizzazione delle attività di progettazione e delle connesse verifiche attraverso il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici quali quelli di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture;

- la compatibilità geologica, geomorfologica, idrogeologica dell'opera;

- l'accessibilità e l'adattabilità secondo quanto previsto dalle disposizioni vigenti in materia di barriere architettoniche.

La norma attribuisce al progettista di un'opera pubblica una serie di obiettivi che travalicano il tradizionale ambito delle attività di natura tecnico – architettonica per arrivare a includere la valutazione di aspetti che hanno rilevanza economica (risparmio energetico) o urbanistica (consumo del suolo) e financo sociologica (fabbisogni della collettività). Trattasi di obiettivi particolarmente articolati e complessi che richiedono il coinvolgimento di una pluralità di competenze sul piano soggettivo, specialmente nella fase di elaborazione del progetto di fattibilità, e una disciplina sparsa in più norme nell'ambito del codice, anche al di fuori del Titolo III della Parte I (v. artt. 31, 46, 141, 152-157 su incarichi e concorsi di progettazione; art. 113 su incentivi ai dipendenti pubblici; artt. 59, 180, 183, 187, 188, 194 195 sul divieto di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione).

Inoltre, in mancanza di idonee professionalità interne, è previsto il ricorso al concorso di progettazione e al concorso di idee da esperire per la progettazione di lavori di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, paesaggistico, agronomico e forestale, storico-artistico, conservativo o tecnologico. A differenza di quanto previsto al comma 5 dell'articolo 91 del codice previgente, in cui le sopra citate procedure erano considerate opzione privilegiata per la progettazione di lavori di particolare rilevanza, le stesse ora costituiscono l'unica alternativa per il caso di carenza di competenze interne. Del resto, essendo venuta meno la preferenza per la progettazione interna, il ricorso privilegiato a tali particolari forme di selezione dei progettisti appare una logica conseguenza di tale scelta.

In conformità a quanto stabilito dalla legge delega, la norma prevede ed incentiva l'uso di metodi e strumenti elettronici specifici, quali quelli di modellazione (building information modeling) per le nuove opere nonché per interventi di recupero, riqualificazione o varianti, prioritariamente per i lavori complessi, a condizione che le stazioni appaltanti siano dotate di personale adeguatamente formato. Tali strumenti utilizzano piattaforme interoperabili a mezzo di formati aperti non proprietari, al fine di non limitare la concorrenza tra i fornitori di tecnologie e il coinvolgimento di specifiche progettualità tra i progettisti. L'utilizzo di tali metodologie costituisce parametro di valutazione dei requisiti premianti di cui all'articolo 38. Il comma 13 dell'art. 23 rimette ad un decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili la definizione delle modalità e dei tempi di progressiva introduzione dell'obbligatorietà dei suddetti metodi presso le stazioni appaltanti, le amministrazioni concedenti e gli operatori economici, valutata in relazione alla tipologia delle opere da affidare e della strategia di digitalizzazione delle amministrazioni pubbliche e del settore delle costruzioni.

È stata data attuazione alle disposizioni testé menzionate con il d.m. 1° dicembre 2017, n. 560, pubblicato nel sito internet del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili in data 12 gennaio 2018. Infatti, il decreto definisce le modalità e i tempi di progressiva introduzione, da parte delle stazioni appaltanti, delle amministrazioni concedenti e degli operatori economici, dell'obbligatorietà dei metodi e strumenti elettronici specifici, quali quelli di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture, nelle fasi di progettazione, costruzione e gestione delle opere e relative verifiche.

Sennonché, il decreto è stato ritenuto illegittimo per violazione dell'art. 17, comma 4, della legge n. 400 del 1988, in quanto non sottoposto al previo parere del Consiglio di Stato, malgrado lo stesso presentasse natura normativa.

In ordine alla natura regolamentare del decreto del Ministro n. 560 citato, è stato rilevato che la sua qualificazione quale atto normativo si desume dai contenuti del provvedimento, a prescindere dal fatto che la sua disciplina di rango primario (art. 23) non faccia riferimento alla natura normativa dell'atto.L

a mancata qualificazione dell'atto come regolamento, da parte della fonte normativa che lo prevede, non vale ad evitare che per la relativa adozione debbano, comunque, essere osservate la forma e la procedura prescritte dall'articolo 17 della legge n. 400 del 1988, nell'ipotesi in cui l'atto abbia effettivamente le caratteristiche del ‘regolamento', ovvero generalità, astrattezza e innovatività. La natura normativa (e quindi regolamentare) del provvedimento amministrativo a ciò deputato è, infatti, ad esso intrinseca in relazione al possesso dei requisiti sopra menzionati (la cui attribuzione spetta al legislatore primario, ma la cui sussistenza può essere accertata e decisa solo dal giudice amministrativo analizzandone le conseguenze sull'ordinamento giuridico) e, dunque, la presenza ontologica di tali requisiti, solo di per sé attribuisce all'atto la potestà normativa, cioè il potere di introdurre norme giuridiche all'interno dell'ordinamento giuridico, al di là di qualsiasi indicazione formale, anche proveniente dal legislatore primario, in un senso o nell'altro.

Nel caso di specie, al decreto ministeriale va attribuita natura normativa in quanto reca disposizioni generali e astratte, dirette a destinatari indeterminabili a priori; è idoneo alla ripetizione nell'applicazione (generalità) e capace di regolare una serie indefinita di casi (astrattezza); è dotato della forza giuridica idonea ad innovare l'ordinamento (Cons. St. sez. cons. atti normativi, n. 1349/2019).

È necessario precisare che l'illegittimà è stata affermata dal Consiglio di Stato, nell'esercizio delle sue funzioni funzioni consultive, in occasione della richiesta di parere dell'ANAC circa l'aggiornamento delle Linee guida n. 1, recanti «Indirizzi generali sull'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria», in attuazione dell'articolo 213, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Si tratta, pertanto, di un accertamento del Consiglio di Stato che, per i motivi anzidetti, ha comportato una pronuncia di “non luogo a parere” e non di annullamento del regolamento di cui trattasi.

Proseguendo nell'esame dell'articolo 23, la norma consente che gli oneri della progettazione e le altre attività tecniche possono essere fatti gravare sulle disponibilità della stazione appaltante cui accede la progettazione medesima (comma 1).

Sempre in tema di oneri della progettazione, la disciplina del fondo per la progettazione e innovazione è oggetto di specifica e autonoma previsione all'articolo 113, rubricato “Incentivi per funzioni tecniche”(già art. 93, commi 7-bis e seguenti, d.lgs. n. 163 del 2006).

Con riguardo alla manutenzione, è prevista l'adozione di uno specifico decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici, contenente l'adozione di linee guida per la progettazione semplificata degli interventi di manutenzione che tengano conto dei livelli di progettazione diversificati per la manutenzione ordinaria, per la manutenzione straordinaria e per complessità e importo (comma 3-bis, introdotto dal decreto correttivo del codice, poi seguito dalla legge n. 55/2019).

Progettazione degli acquisti di servizi e forniture

L'articolo in commento contiene, rispetto all'art. 94 del codice precedente, una più articolata trattazione dei contenuti della progettazione dei servizi attraendo al rango di normativa primaria alcune previsioni, quali l'unico livello e l'ordinarietà dell'affidamento interno, che erano contenute nell'art. 279 del d.P.R. n. 207/2010.

La norma, al comma 14, tratta congiuntamente la progettazione di servizi e forniture, per limitarsi ad indicare, nel comma successivo, il contenuto del solo progetto di servizi, essendo, peraltro, non facile ipotizzare quale possa essere il contenuto progettuale in relazione a una mera fornitura di beni.

In giurisprudenza, è stato evidenziato che l'art. 23 del codice dei contratti pubblici prevede soltanto per le procedure di aggiudicazione di lavori la necessità di un'articolazione della progettazione su tre livelli, di cui l'ultimo è il livello del progetto esecutivo da porre a base d'asta. Ne consegue che, in caso di appalti aggiudicati con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il principio secondo il quale le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l'offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d'asta deve essere applicato soltanto alle procedure di aggiudicazione di lavori pubblici, poiché il combinato richiamo della parola « opere » e della locuzione « progetto esecutivo a base d'asta » non può non fare riferimento a quanto disposto dal menzionato art. 23. La norma pone, quindi, un limite che deve essere necessariamente circoscritto, anche per il suo contenuto restrittivo della libertà di autodeterminazione delle stazioni appaltanti, alla materia dei lavori pubblici (T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, I, n. 33/2020).

L'articolazione su tre livelli della progettazione di lavori pubblici.

Come visto, è stata conservata l'impostazione della progettazione su tre livelli risalente alla legge quadro dei lavori pubblici.

Detti livelli rappresentano un'articolazione di successivi approfondimenti tecnici, con suddivisione di contenuti che tra loro interagiscono e si sviluppano, senza soluzione di continuità: progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo.

In continuità con il codice previgente, è ammessa l'omissione di uno o entrambi i primi due livelli di progettazione, a condizione che il livello successivo contenga tutti gli elementi previsti per quello omesso, salvaguardando la qualità della progettazione (comma 4).

È consentito, inoltre, che la stazione appaltante possa individuare, in relazione alla specifica tipologia e alla dimensione dell'intervento, le caratteristiche, i requisiti, gli elaborati progettuali necessari per la definizione di ogni fase della progettazione, mentre in precedenza una simile facoltà era assegnata al RUP.

Il progetto di fattibilità

Il progetto di fattibilità tecnica ed economica ha la precipua funzione di individuare la soluzione che, rispetto ad altre che devono essere pure contemplate e indicate, presenta il migliore rapporto tra costi e benefici per la collettività, in relazione alle specifiche esigenze da soddisfare e alle prestazioni da fornire.

Trattasi di una funzione che era assegnata anche allo studio di fattibilità del regime previgente, ma che ora assume una rilevanza maggiore, in quanto posta a fondamento dell'intera progettazione.

La dottrina attribuisce al progetto di fattibilità la specifica funzione di raccordare la fase di programmazione e quella di progettazione.

Con esso il progettista “individua, tra più soluzioni, quella che presenta il miglior rapporto tra costi e benefici per la collettività, in relazione alle specifiche esigenze da soddisfare e prestazioni da fornire” e sviluppa, nel rispetto del quadro esigenziale, tutte le indagini e gli studi necessari per la definizione degli aspetti puntualmente indicati al comma 1 dell'art. 23, nonché gli elaborati grafici per l'individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare e le relative stime economiche, secondo le modalità previste nel regolamento di cui al comma 3 (regolamento di cui all'art. 216, comma 27-octies), ivi compresa la scelta in merito alla possibile suddivisione in lotti funzionali.

Atteso che la funzione precipua del progetto preliminare è quella di individuare, in concreto, una soluzione di interesse della collettività in base alle esigenze da soddisfare, può qualificarsi almeno parzialmente come atto di indirizzo politico amministrativo (Colasurdo, 4).

In sostanza, vi è il rafforzamento del primo livello di progettazione, il quale comprende una serie di verifiche dapprima rimesse alle successive fasi dei progetti, definitivo ed esecutivo, con la finalità di garantire la qualità della progettazione, il rispetto delle stime di costo effettuate e, in via generale, la rispondenza e coerenza rispetto alle finalità perseguite (Massari e Scalise, 405).

Per la redazione del progetto di fattibilità devono essere compiute tutte le indagini e gli studi che consentano di definire gli aspetti articolati e complessi che sono indicati come obiettivi della progettazione al comma 1 dell'articolo in commento (soddisfacimento dei fabbisogni della collettività, qualità architettonica e tecnico funzionale e di relazione nel contesto dell'opera, conformità alle norme ambientali, urbanistiche e di tutela dei beni culturali e paesaggistici, ecc.).

Inoltre, l'elaborato si compone di schemi che permettono l'individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare e le relative stime economiche, ivi compresa la scelta in merito alla possibile suddivisione in lotti funzionali.

Il progetto di fattibilità deve consentire, ove necessario, l'avvio della procedura espropriativa.

Al riguardo, si segnala che nella vigenza del codice del 2006 si era affermato che, nell'ambito della serie procedimentale degli atti di approvazione di un progetto per la realizzazione di un'opera pubblica, devono considerarsi impugnabili solo quegli atti che siano effettivamente dotati di lesività nei confronti dei cittadini incisi dall'attività della pubblica amministrazione, tra cui in via generale devono comprendersi l'approvazione del progetto definitivo dei lavori da realizzare che, contenendo la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza, imprime al bene privato quella particolare qualità (o utilità pubblica) che lo rende assoggettabile alla procedura espropriativa, il decreto di occupazione temporanea e d'urgenza che realizza lo spossessamento del bene in capo al privato e il decreto di espropriazione che attua, quindi, il trasferimento coattivo del bene dal privato alla pubblica amministrazione ovvero all'espropriante; gli altri atti (quali, ad esempio, l'approvazione del progetto preliminare, l'approvazione del progetto esecutivo, la comunicazione della data di immissione in possesso) non possono considerarsi invece ex se immediatamente lesivi, salvo che per un'eventuale alterazione dell'iter procedimentale siano essi stessi ad incidere immediatamente e direttamente sul bene oggetto della procedura espropriativa, recando quindi un vulnus alla posizione del cittadino proprietario (T.A.R. Campania, Salerno, II, n. 1742/2021;T.A.R. Calabria, Catanzaro, II, n. 1239/2020; Cons. St. II, n. 5035/2014, parere su ricorso straordinario al Presidente della Repubblica; Cons. St. IV, n. 5496/2014).

Il progetto di fattibilità è redatto solo a seguito dello svolgimento di indagini geologiche e geognostiche, di verifiche preventive dell'interesse archeologico, di studi preliminari sull'impatto ambientale e deve indicare, tra l'altro, le caratteristiche prestazionali, le specifiche funzionali, le esigenze di compensazioni e di mitigazione dell'impatto ambientale, nonché i limiti di spesa dell'infrastruttura da realizzare ad un livello tale da consentire, già in sede di approvazione, l'individuazione della localizzazione o del tracciato dell'infrastruttura, nonché delle opere compensative o di mitigazione dell'impatto ambientale e sociale necessarie.

Il decreto correttivo al codice ha integrato e lievemente modificato le previsioni del comma 6 dell'articolo in commento, prevedendo anche valutazioni sui consumi energetici e su misure di recupero energetico.

Rispetto alle previsioni del codice precedente, secondo le quali lo studio di impatto ambientale era parte del progetto definitivo, il vigente codice dispone che l'effettuazione di studi, seppure preliminari, sull'impatto ambientale viene anticipata al primo livello progettuale.

In proposito, occorre rilevare che le scelte progettuali più sostanziali, quali la definizione del tracciato o le caratteristiche dell'opera, rientrano nell'ambito demandato alla discrezionalità tecnica e amministrativa dell'amministrazione procedente e sono sindacabili solo quanto alla loro eventuale intrinseca irragionevolezza, contraddittorietà e vessatorietà (Cons. St. IV, n. 5800/2015) e che, analogamente, l'individuazione dell'area ove ubicare un'opera pubblica costituisce una scelta tecnico-discrezionale dell'amministrazione, che resta naturalmente sottratta al sindacato di legittimità, salvo evidenti profili di illogicità o abnormità (Cons. St. IV, n. 2257/2013).

Il decreto correttivo e successivamente il d.l. 18 aprile 2019, n. 32 (art. 1, comma 20, lettera a, numero 2), convertito con modificazioni dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, hanno apportato alcune modifiche al comma 5 dell'articolo in commento inserendo la previsione che il progetto di fattibilità può essere realizzato in due fasi successive, possibilità che diventa obbligo di progettazione in due fasi per i lavori pubblici di importo pari o superiore alla soglia di cui all'articolo 35 anche ai fini della programmazione triennale dei lavori pubblici, nonché per l'espletamento delle procedure di dibattito pubblico di cui all'articolo 22 e per i concorsi di progettazione e di idee di cui all'articolo 152 del codice. In detti casi, il progetto di fattibilità è preceduto dal documento di fattibilità delle alternative progettuali. Ai sensi dell'articolo 3, comma 1, lettera ggggg-quater), si tratta di un documento in cui sono individuate ed analizzate le possibili soluzioni progettuali alternative ed in cui si dà conto della valutazione di ciascuna di esse, sotto il profilo qualitativo, anche in termini ambientali, nonché sotto il profilo tecnico ed economico nel rispetto dei contenuti di cui al regolamento ministeriale indicato al comma 3 dell'articolo in esame.

Resta ferma la facoltà della stazione appaltante di richiedere la redazione del documento di fattibilità delle alternative progettuali anche per lavori pubblici di importo inferiore alla soglia europea.

Nel progetto di fattibilità tecnica ed economica, il progettista sviluppa, nel rispetto del quadro esigenziale, tutte le indagini e gli studi necessari per la definizione degli aspetti di cui al comma 1, nonché gli elaborati grafici per l'individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare e le relative stime economiche, secondo le modalità previste nel regolamento, ivi compresa la scelta in merito alla possibile suddivisione in lotti funzionali. Il progetto di fattibilità tecnica ed economica deve consentire, ove necessario, l'avvio della procedura espropriativa.

Il correttivo ha introdotto anche il comma 5-bis, al fine di armonizzare le previsioni del codice circa il progetto di fattibilità con le norme del Testo Unico in materia di espropriazione che ancora si riferisce al “progetto preliminare”. In base a tale novella, per le opere proposte in variante urbanistica ai sensi dell'articolo 19 d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, il progetto di fattibilità tecnica ed economica sostituisce il progetto preliminare di cui al comma 2 del citato articolo 19 ed è redatto ai sensi dell'art. 23, comma 5.

Il progetto di fattibilità è elaborato sulla base dell'avvenuto svolgimento di indagini geologiche, idrogeologiche, idrologiche, idrauliche, geotecniche, sismiche, storiche, paesaggistiche ed urbanistiche, di verifiche relative alla possibilità del riuso del patrimonio immobiliare esistente e della rigenerazione delle aree dismesse, di verifiche preventive dell'interesse archeologico, di studi di fattibilità ambientale e paesaggistica ed evidenzia, con apposito adeguato elaborato cartografico, le aree impegnate, le relative eventuali fasce di rispetto e le occorrenti misure di salvaguardia.

Il progetto di fattibilità deve anche ricomprendere le valutazioni ovvero le eventuali diagnosi energetiche dell'opera in progetto, con riferimento al contenimento dei consumi energetici e alle eventuali misure per la produzione e il recupero di energia anche con riferimento all'impatto sul piano economico-finanziario dell'opera; indica, inoltre, le caratteristiche prestazionali, le specifiche funzionali, la descrizione delle misure di compensazioni e di mitigazione dell'impatto ambientale, nonché i limiti di spesa, calcolati secondo le modalità indicate dal regolamento, dell'infrastruttura da realizzare ad un livello tale da consentire, già in sede di approvazione del progetto stesso, salvo circostanze imprevedibili, l'individuazione della localizzazione o del tracciato dell'infrastruttura, nonché delle opere compensative o di mitigazione dell'impatto ambientale e sociale necessarie.

Con riferimento ad opere pubbliche ritenute di particolare complessità o di rilevante impatto, indicate nell'Allegato IV al d.l. n. 77/2021, convertito con modificazioni con legge n. 108/2021, sono state introdotte norme recanti semplificazioni procedurali anche per quanto concerne il progetto di fattibilità tecnica ed economica.

Il menzionato d.l. n. 77/2021 è intervenuto al fine di semplificare e agevolare la realizzazione dei traguardi e degli obiettivi stabiliti dal Piano nazionale di ripresa e resilienza, di cui al regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021, dal Piano nazionale per gli investimenti complementari di cui al decreto-legge 6 maggio 2021, n. 59, nonché dal Piano nazionale integrato per l'energia e il clima 2030 di cui al Regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio dell'11 dicembre 2018.

In particolare, sono previste specifiche disposizioni circa la trasmissione, a cura della stazione appaltante, del progetto di fattibilità tecnica ed economica di cui all'articolo 23, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 50/2016 al Consiglio superiore dei lavori pubblici per l'espressione del parere di cui all'articolo 48, comma 7, del citato d.l. n. 77/2021; alla competente soprintendenza ai fini della verifica preventiva dell'interesse archeologico di cui all'articolo 25 del d.lgs.n. 50 del 2016; all'autorità competente ai fini dell'espressione della valutazione di impatto ambientale di cui alla Parte seconda del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152. Altre disposizioni riguardano l'indizione della conferenza di servizi ed una eventuale procedura accelerata per la risoluzione di dissensi espressi in seno alla conferenza (art. 44, d.l. n. 77/2021).

In relazione alle procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal PNRR (Piano nazionale di ripresa e resilienza) e dal PNC (Piano nazionale per gli investimenti complementari al PNRR) e dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione europea, in deroga a quanto previsto dall'articolo 59, commi 1, 1-bis e 1-ter, del d.lgs. n. 50 del 2016, è ammesso l'affidamento di progettazione ed esecuzione dei relativi lavori anche sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica di cui all'articolo 23, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016. Sul progetto di fattibilità tecnica ed economica posto a base di gara, è sempre convocata la conferenza di servizi di cui all'articolo 14, comma 3, della legge 7 agosto 1990, n. 241. L'affidamento avviene mediante acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta ovvero, in alternativa, mediante offerte aventi a oggetto la realizzazione del progetto definitivo, del progetto esecutivo e il prezzo (art. 48, commi 1 e 5, d.l. n. 77/2021).

Le stazioni appaltanti possono prevedere, nel bando di gara o nella lettera di invito, l'assegnazione di un punteggio premiale per l'uso nella progettazione dei metodi e strumenti elettronici specifici di cui all'articolo 23, comma 1, lettera h), del decreto legislativo n. 50 del 2016 (art. 48, comma 6, d.l. n. 77/2021).

Il progetto definitivo

Il progetto definitivo ha contenuto simile al progetto definitivo del codice precedente, in quanto individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti dalla stazione appaltante, ma si caratterizza per il fatto che deve contenere tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni e approvazioni, nonché la quantificazione definitiva del limite di spesa per la realizzazione e del relativo cronoprogramma, attraverso l'utilizzo dei prezzari predisposti dalle regioni e dalle province autonome territorialmente competenti.

Al riguardo, si segnala che, nella vigenza del precedente codice, si era ritenuto che l'autorizzazione paesaggistica, in relazione ai tre diversi livelli di progettazione fosse richiesta in relazione al progetto definitivo, che individua compiutamente i lavori da realizzare e contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni ed approvazioni (Cons. St. IV, n. 5219/2016).

Il progetto esecutivo

Il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, deve contenere il dettaglio dei lavori da realizzare, il relativo costo previsto, il cronoprogramma coerente con quello del progetto definitivo, e deve essere sviluppato ad un livello di specificazione tale che ogni elemento sia identificato in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo.

In proposito, come originariamente previsto dalla legge quadro sui lavori pubblici, deve sostanzialmente esistere coerenza tra i tre livelli di progettazione. In tal senso si era espressa la giurisprudenza, secondo la quale, ai sensi dell'art. 16, comma 4, l. n. 109/1994, è necessaria la coerenza del progetto definitivo con il progetto preliminare, giacché il progetto definitivo deve essere redatto nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli e di altre indicazioni contenute nel progetto preliminare (Cons. St. V, n. 1801/2002).

L'articolo in commento prescrive, altresì, che il progetto esecutivo deve essere corredato da apposito piano di manutenzione dell'opera e delle sue parti in relazione al ciclo di vita.

Circa la conformità, si segnala che il progetto esecutivo di opera pubblica deve essere conforme a quello definitivo e redatto nel rispetto di quest'ultimo, ma nessuna norma esprime la necessità che il progetto esecutivo debba essere conforme ad un progetto definitivo già approvato ed efficace; di conseguenza, nulla vieta che, nel rispetto della sequenza prevista per la progettazione, l'amministrazione, per le evenienze più disparate, si assuma il rischio di approvare, coevamente all'adozione del progetto definitivo, il progetto esecutivo al primo conforme (Cons. St. IV, n. 3116/2004).

L'esecuzione della progettazione

L'articolo in commento contiene anche previsioni che riguardano, in generale, le attività di progettazione.

L'accesso alle aree interessate ad indagini e ricerche necessarie all'attività di progettazione è ammesso, previo ottenimento dell'autorizzazione prevista in materia di espropriazione per pubblica utilità e, in conformità a quanto disposto dall'art. 15 del d.P.R. n. 327/2001, l'autorizzazione si estende alle ricerche archeologiche, alla bonifica da ordigni bellici e alla bonifica dei siti inquinati. Le ricerche archeologiche sono compiute sotto la vigilanza delle competenti soprintendenze, che curano la tempestiva programmazione delle ricerche ed il rispetto della stessa allo scopo di evitare ogni ritardo all'avvio delle opere.

Gli oneri della progettazione e delle attività tecniche connesse, quali direzione lavori, vigilanza e collaudi, nonché i costi delle prestazioni professionali e specialistiche necessarie per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio, possono essere fatti gravare sulle disponibilità finanziarie della stazione appaltante cui accede la progettazione medesima. In proposito, si segnala che, rispetto al codice precedente, pare essere stato eliminato il vincolo di fare gravare tali spese sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, essendo stato sostituito tale riferimento con un più generico cenno alle disponibilità finanziarie.

Il decreto correttivo ha inserito la prescrizione per la quale anche i costi del dibattito pubblico sono compresi negli oneri della progettazione, nonché l'ulteriore precisazione che l'importo degli oneri deve comprendere la direzione dei lavori, anche in caso di affidamento allo stesso progettista esterno.

A differenza di quanto previsto in precedenza, la scelta relativa ai criteri, ai contenuti e ai momenti della verifica tecnica dei vari livelli di progettazione non è più demandata a una norma secondaria, ma è rimessa direttamente al RUP che può decidere sulla base delle caratteristiche e dell'importanza dell'opera (comma 9).

Il vigente codice esprime una chiara preferenza per l'affidamento al medesimo soggetto della progettazione definitiva ed esecutiva, al fine di garantire omogeneità e coerenza al procedimento, ammettendo l'affidamento disgiunto solo in caso di motivate ragioni e a condizione che il nuovo progettista accetti l'attività progettuale precedentemente svolta

L'esigenza di affidare ad un unico soggetto la redazione del progetto definitivo e del progetto esecutivo ha portato alla sostanziale eliminazione del c.d. appalto integrato. Infatti, l'art. 59, comma 1, vieta il ricorso all'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione di lavori, ad esclusione dei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità.

In particolare, per quanto concerne la finanza di progetto e l'affidamento a contraente generale, si è affermato il principio che ad essi non può essere affidato il primo livello di progettazione (artt. 183 e 194).

Tuttavia, è stato rilevato in dottrina un punto di criticità con riguardo al partenariato pubblico privato poiché con l'art. 180 del codice si costruisce un modello generale, una cornice di riferimento per i “pppc atipici”, il quale consente che il contratto abbia ad oggetto anche il progetto di fattibilità e il progetto definitivo (Sciancalepore, 60).

In caso di affidamento esterno della progettazione, che comprende entrambi i livelli di progettazione, l'avvio della progettazione esecutiva è condizionato alla determinazione delle stazioni appaltanti sulla progettazione definitiva.

In ultimo, pare opportuno richiamare un orientamento giurisprudenziale che si era formato nella vigenza del precedente codice, in ragione del quale nessuna disposizione preclude al professionista incaricato della progettazione preliminare di un'opera pubblica di partecipare all'appalto per il servizio di progettazione definitiva (Cons. St. VI, n. 561/2004).

Il progetto per l'appalto di servizi

Di regola, la progettazione per gli appalti di servizi e forniture è articolata in un unico livello, ammettendosi la suddivisione in più livelli di approfondimento per il caso in cui la progettazione sia affidata mediante concorso di progettazione.

Si tratta dell'attuazione del principio di semplificazione, in quanto – pur essendo mantenuta la scansione procedurale composta da programmazione, progettazione ed esecuzione – nell'ambito degli affidamenti dei servizi e delle forniture la preferenza per l'unico livello determina un iter procedimentale più snello.

L'affidamento esterno costituisce, peraltro, un'eccezione essendo previsto che, di regola, la progettazione sia elaborata dai dipendenti delle stazioni appaltanti (comma 14).

Per quanto riguarda il contenuto del progetto per gli appalti di servizi, il comma 15 prescrive che tale elaborato contiene dati ed elementi che erano previsti anche dal già citato art. 279 del regolamento attuativo del codice 2006, integrando tale contenuto con una maggiore puntualizzazione sul capitolato, che deve comprendere le specifiche tecniche, l'indicazione dei requisiti minimi che le offerte devono comunque garantire e degli aspetti che possono essere oggetto di variante migliorativa e, conseguentemente, i criteri premiali da applicare alla valutazione delle offerte in sede di gara.

Degna di nota è la previsione che, per assicurare l'applicazione dell'art. 106 che consente modifiche al contratto di durata nel periodo di efficacia, il capitolato speciale indica le circostanze che potrebbero determinare la modifica delle condizioni negoziali durante il periodo di validità, fermo restando il divieto di modifica sostanziale.

Per i servizi di gestione dei patrimoni immobiliari, ivi inclusi quelli di gestione della manutenzione e della sostenibilità energetica, i progetti si riferiscono anche a quanto previsto dalle pertinenti norme tecniche.

Il costo del lavoro

Nell'articolo in esame è stato inserito il comma 16, riprendendo in parte le previsioni contenute all'art. 86, comma 3-bis, del precedente codice.

La norma tratta del costo del lavoro, inteso come costo della manodopera, è inserita in un articolo dedicato al contenuto dei progetti, con un unico richiamo rinvenibile nel corpo dell'intero articolo nel solo comma 7.

Il decreto correttivo ha inserito la previsione, assimilabile al già citato art. 86, comma 3-bis, che obbliga le stazioni appaltanti ad individuare nei documenti di gara i costi della manodopera. La previsione conferma il principio secondo cui i costi della sicurezza sono scorporati dal costo dell'importo assoggettato a ribasso, in coerenza con quanto affermato al comma 15 per gli appalti di servizi.

Si deve dunque ritenere che il comma 16 abbia la finalità di porre in rilievo, fin dalla fase di progettazione, la questione del costo del lavoro che, soprattutto per gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera, assume importanza decisiva nella determinazione dell'importo dell'appalto.

Il decreto correttivo ha introdotto un significativo riferimento, per gli appalti di lavori, ai prezzari regionali, per la determinazione del costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni. In analogia con quanto previsto dal precedente codice (art. 133, comma 8) e in accoglimento del parere del Consiglio di Stato (n. 432/2017), il correttivo stabilisce che i prezzari hanno validità annuale con la possibilità che, in caso di inerzia delle regioni, essi siano aggiornati dalle articolazioni territoriali del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili.

La norma stabilisce che, per la determinazione del costo del lavoro, si faccia riferimento alle tabelle annualmente elaborate dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali.

Il Ministero procede a tale determinazione sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali.

Si precisa, altresì, che, in mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione.

Invero, soprattutto nell'ambito degli appalti di servizi si può porre il problema dell'individuazione del contratto collettivo applicabile all'appalto oggetto di affidamento, trattandosi di prestazioni svolte da manodopera che risulta inquadrata in base a contratti collettivi di settori diversi, seppure affini.

In proposito, si è ritenuto che la stazione appaltante debba tenere conto dell'evenienza della difficoltà d'individuare il contratto collettivo di riferimento, ma non può imporre ai concorrenti l'applicazione di un determinato contratto collettivo (Cons. St. III, n. 5597/2015).

Quanto al costo del lavoro, la giurispudenza ha affermato nel tempo taluni principi soprattutto in relazione alla valutazione di congruità delle offerte che risultassero discostarsi dalle tabelle ministeriali.

Sul tema, è consolidato l'orientamento secondo cui, nelle gare pubbliche, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell'offerta, con la conseguenza che l'eventuale scostamento delle voci di costo da essi non legittima di per sé un giudizio di anomalia e che devono considerarsi anormalmente basse solo le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero.

In sostanza, le tabelle ministeriali non costituiscono parametri assoluti e inderogabili essendo possibile che il concorrente, evidenziando una particolare organizzazione imprenditoriale, possa dimostrare la sostenibilità degli scostamenti in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali, risultando pertanto rimessa alla stazione appaltante ogni valutazione tecnico-discrezionale di congruità.

Infatti, sul costo orario medio del lavoro incidono diversi fattori, alcuni dei quali non preventivamente determinabili in via assoluta. Per tale ragione, è ammissibile che l'impresa presenti scostamenti motivati dai valori indicati nelle relative Tabelle ministeriali (art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50/2016), utilizzabili dalla stazione appaltante come indici valutativi dell'adeguatezza economica dell'offerta, ma privi di inderogabile vincolatività. In particolare, le assenze del lavoratore e le conseguenti esigenze di sostituzione influenzano il costo medio del lavoro, comportando una maggiorazione rispetto al costo annuale contrattuale. Conseguentemente, può ritenersi congrua l'offerta dell'impresa aggiudicataria di una gara per l'affidamento di servizio di pulizia, che, usufruendo dei giorni di chiusura degli Atenei e valorizzando i dati relativi all'esperienza di un servizio precedentemente prestato, giustifichi la riduzione del costo per le ore mediamente non lavorate senza aumentare le ore mediamente lavorate, piuttosto realizzando un risparmio di spesa sulle sostituzioni (Cons. St. VI, n. 6791/2020; T.A.R. Campania, Napoli, I, n. 6037/2020). D'altronde, per il costo orario del personale da dimostrare in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, non va assunto a criterio di calcolo il “monte-ore teorico”, comprensivo cioè anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, malattia, formazione, ecc.) di un lavoratore che presti servizio per tutto l'anno, ma va considerato il “costo reale” (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni), atteso che il costo tabellare medio è indicativo di quello “effettivo”, il quale include i costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio (T.A.R. Lazio, Roma, I, n. 4434/2020).

Infine, qualora la stazione appaltante di una procedura ad evidenza pubblica non individui i costi della manodopera, è stato affermato che non viola la previsione di cui all'art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50/2016. Infatti, ai sensi dell'art. 95, comma 10, d.lgs. cit., compete a ciascun offerente indicare i costi della manodopera, essendo rimessa alla libertà e responsabilità dell'impresa la valutazione dei costi mediante una analitica previsione e contabilizzazione delle diverse attività lavorative necessarie, al fine di garantire la fornitura del servizio nel rispetto degli obblighi normativi di tutela dei lavoratori, dai quali l'impresa non potrà comunque esimersi in sede di esecuzione del contratto (Cons. St. III, n. 2865/2020).

La giurisprudenza si è occupata di questioni attinenti alla legittimazione ad impugnare bandi di gara in relazione all'antiremuneratività dell'importo posto a base d'asta in relazione al costo del lavoro.

Il contenzioso è stato introdotto da potenziali concorrenti che lamentavano l'esiguità del prezzo posto a base di gara che impedirebbe la formulazione di un'offerta seria e remunerativa.

Al riguardo, si è affermato che nelle controversie concernenti atti di indizione di una gara, l'impugnazione del bando è consentita alle imprese che non abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara medesima soltanto quando il bando stesso preveda delle norme che non consentono la partecipazione alla gara. Mentre, nel caso in cui le censure si appuntino non sulla impossibilità di partecipare alla gara ma sulla ritenuta difficoltà di potere formulare un'offerta remunerativa a cagione della esiguità del termine concesso, la presentazione della domanda di partecipazione diviene requisito per l'ammissibilità del ricorso (Cons. St. V, n. 2033/2011).

Viceversa, è stata negata ad una associazione esponenziale di costruttori la legittimazione all'impugnativa di un bando di gara con riferimento al prezzo posto a base della gara, ove intenda fare valere il principio di libera concorrenza attraverso l'equa remunerazione, la serietà delle offerte e la qualità delle opere, nonché la sicurezza sul lavoro, nel caso in cui la gara non sia andata deserta, in quanto l'interesse tutelato si pone in posizione conflittuale con quegli associati che hanno inteso partecipare alla gara (T.A.R. Abruzzo, Pescara, I, n. 773/2010).

Le tabelle ministeriali, come detto, sono determinate facendo riferimento ai contratti collettivi stipulati tra le organizzazioni più rappresentative.

Al riguardo, si sono prospettati problemi anche riferiti alla natura delle organizzazioni che hanno stipulato i contratti collettivi e ai diversi settori della contrattazione.

È stato precisato che le tabelle ministeriali hanno come esclusivo riferimento i valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi di entrambe le parti che lo sottoscrivono e che l'utilizzo di contratti collettivi di lavoro stipulati da sigle sindacali che non hanno il sufficiente grado di rappresentatività (e che per questo non sono considerati nella determinazione delle citate tabelle ministeriali) costituisce un'evidente anomalia del sistema che non può valere ai fini del riferimento del costo del lavoro (Cons. St. III, n. 4699/2015).

L'anomalia dell'offerta in relazione alla valutazione del costo del personale

Secondo il T.A.R. Lazio, sez. I-ter, n. 12873/2016, la disposizione dettata dall'art. 97, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 in tema di valutazione della anomalia dell'offerta presentata in sede di gara pubblica appare erroneamente formulata laddove, alla lett. d) del comma 5, afferma che l'offerta è anormalmente bassa e, quindi, deve essere esclusa, quando «il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle» di cui all'art. 23, comma 16, dello stesso Codice dei contratti pubblici; dette tabelle, infatti, non sono altro che quelle già previste, con disposizione perfettamente sovrapponibile, dall'art. 86, comma 3-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che ha individuato la modalità di determinazione del costo del lavoro con riferimento alle tabelle del Ministero del lavoro.

Ha ricordato il T.A.R. che il comma 3-bis dell'art. 86, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ha previsto che «il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione». Ebbene, le tabelle ministeriali, predisposte sulla base dei valori economici dalla norma elencati, stabiliscono il costo medio orario del lavoro, che è cosa ben diversa dal trattamento minimo salariale stabilito dalla legge o dalla contrattazione collettiva, al quale solo si riferisce la previsione d'inderogabilità di cui all'art. 97, comma 6, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (secondo cui «non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge ....») e all'art. 87, comma 3, d.lgs. n. 163/2006 (secondo cui «Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge”).

D'altra parte, ad avvalorare il rilievo è la stessa norma dell'art. 23, comma 16, che, nel definire il contenuto delle tabelle ministeriali, senza nulla innovare rispetto alla pregressa formulazione dell'art. 86, comma 3-bis, ultima parte, d.lgs. n. 163/2006, conferma che “Il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”.

Il costo del lavoro dalle tabelle indicato risulta essere, dunque, il «costo medio orario del lavoro», e non i «minimi salariali retributivi», come affermato nella norma di cui all'art. 97, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 50/2016.