Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 24 - (Progettazione interna e esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici) 1

Progettazione interna

La norma conferma la possibilità che la progettazione e le altre attività tecniche siano espletate dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti; dagli uffici consortili di progettazione e di direzione dei lavori che i comuni, i rispettivi consorzi e unioni, le comunità montane, le aziende sanitarie locali, i consorzi, gli enti di industrializzazione e gli enti di bonifica possono costituire; dagli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole stazioni appaltanti possono avvalersi per legge.

L'elencazione sopra riportata riproduce sostanzialmente quella contenuta all'articolo 90 del codice precedente.

Tuttavia, è venuta meno la previsione in base alla quale le amministrazioni aggiudicatrici potevano affidare la redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo, nonché lo svolgimento di attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione, ai liberi professionisti o società di professionisti secondo l'ordine e le condizioni previste al comma 6 dell'art. 90 d.lgs. n. 163 del 2006 (carenza in organico di personale tecnico; difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto; lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale; necessità di predisporre progetti integrali, che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze). Pertanto, le amministrazioni aggiudicatrici non sono più vincolate ad affidare ai propri uffici la redazione dei progetti, potendo ora ricorrere a progettisti esterni anche in presenza di organico adeguato, limitandosi a motivare la scelta in ossequio ai principi generali dell'azione amministrativa.

Tuttavia, taluno in dottrina ritiene che nel codice vigente è rinvenibile ancora il vincolo dell'ordine di priorità nel caso dell'art. 23, comma 2, in lettura coordinata con le Linee guida ANAC n. 1/2016 (De Nictolis, 340).

Progettazione esterna

L'articolo in commento contiene, come detto, numerose previsioni anche sulla progettazione esterna.

I soggetti “esterni” che possono partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria sono elencati nell'art. 46, per espresso rinvio dell'art. 24, comma 1, lett. d).

Si ritiene che il rinvio all'articolo 46 circa gli operatori economici che possono essere ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei “servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria” comprenda anche gli incarichi di collaudo e di verifica dei progetti (De Nictolis, 346).

Quanto ai requisiti che devono possedere i soggetti di cui al menzionato articolo 46, comma 1, fino alla data di entrata in vigore del regolamento unico di cui all'articolo 216, comma 27-octies, si applica la il d.m. 2 dicembre 2016, n. 263. Sul punto si segnalano anche le Linee guida ANAC n. 1 del 2016, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Indirizzi generali sull'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria”, approvate dal Consiglio dell'Anac con Delibera n. 973, del 14 settembre 2016, da ultimo aggiornate con delibera del Consiglio dell'Autorità n. 417 del 15 maggio 2019.

Prima dell'emanazione del menzionato decreto ministeriale n. 263/2016 hanno continuano a trovare applicazione le previsioni di cui agli articoli 254, 255 e 256 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, circa i requisiti delle società di ingegneria, delle società dei progettisti, dei consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria. Con l'entrata in vigore del decreto n. 263/2016, avvenuta il 28 febbraio 2017, sono stati abrogati gli articoli 254, 255 e 256 del d.P.R. n. 207/2010 (art. 9).

Per espressa previsione del comma 5 dell'art. 24, il ridetto decreto ministeriale n. 263 individua anche i criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee.

Il comma 6 dell'art. 24 è dedicato all'affidamento di servizi complessi che si connotano per essere la somma di diversi servizi, di cui alcuni riservati ad iscritti ad albi di ordini e collegi.

In tali casi, il bando di gara o l'invito richiede esplicitamente che sia indicato il responsabile di quella parte del servizio e tale soggetto deve possedere i requisiti previsti nel caso in cui il servizio sia messo in gara separatamente.

La previsione è opportuna, poiché, in passato, erano sorte controversie a proposito di procedure di affidamento che non avevano previsto la necessità di definire esattamente la suddivisione dei ruoli dei professionisti incaricati, con particolare riferimento alla figura del geologo incaricato di redigere la relazione geologica.

La giurisprudenza ha dichiarato l'illegittimità del bando di gara per l'affidamento di un appalto di servizi tecnici di progettazione definitiva ed esecutiva il quale si limitava a chiedere genericamente agli aspiranti concorrenti di indicare preventivamente i nomi dei professionisti che avrebbero svolto i singoli servizi, poiché non idoneo ad assicurare il rispetto del divieto del subappalto. In particolare, con riguardo alle relazioni geologiche, è stato affermato che il bando è illegittimo qualora non siano chiarite, neppure in via indiretta (cioè ponendo un esplicito divieto di subappalto), le modalità mediante le quali può essere definito il rapporto giuridico tra il progettista ed il geologo che sarà incaricato di redigere la relazione geologica (Cons. St. V, n. 1075/2005).

Ambito oggettivo e soggettivo

L'articolo in commento delimita l'ambito delle prestazioni affidabili all'interno o all'esterno, comprendendo in esse le attività relative ai tre livelli di progettazione, la direzione dei lavori e gli incarichi di supporto tecnico – amministrativo alle attività del RUP e del dirigente competente alla programmazione.

Il decreto correttivo del codice ha inserito, al comma 1, anche l'indicazione delle prestazioni relative al coordinamento della sicurezza della progettazione e, soprattutto, le prestazioni relative al collaudo, rimediando alla lacuna presente nel testo originario che non le comprendeva, pur esistendo nel regime previgente una specifica regolamentazione all'art. 120 del d.lgs. n. 163/2006 e agli artt. 215 e seguenti del regolamento esecutivo.

Parimenti risultano escluse dall'ambito oggettivo della norma le prestazioni che riguardano la redazione di strumenti urbanistici, in quanto non afferiscono direttamente alla progettazione di opere pubbliche.

Con riferimento alle attività comprese nell'ambito della norma, è stato precisato che, comunque, sotto il profilo professionale la progettazione e la direzione dei lavori costituiscono attività professionali distinte e giustificano la liquidazione di distinti compensi in favore del professionista che le abbia prestate (Cass. III, n. 1025/2012).

Per quanto concerne l'ambito soggettivo, appare opportuno segnalare che, in continuità con il passato, è considerato affidamento interno anche l'ipotesi in cui una stazione appaltante si avvalga di organismi di altre pubbliche amministrazioni.

Al riguardo, nella vigenza del precedente codice, è stato affermato che, poiché nel concetto di stazione appaltante deve essere ricompresa anche la società in house eventualmente costituita da un'amministrazione comunale, l'affidamento alla prima da parte della seconda dell'attività di progettazione di opere pubbliche non viola l'articolo 90 del d.lgs. n. 163/2006, essendo riconducibile all'ipotesi di cui al comma 1, lett. a), della stessa disposizione (T.A.R. Toscana I, n. 1041/2011).

In ultimo, occorre porre in evidenza che un soggetto diverso dall'amministrazione interessata non può avviare e gestire il procedimento volto all'affidamento di un incarico di progettazione, dal momento che, avendo il codice disciplinato analiticamente le ipotesi nelle quali è consentito l'intervento di soggetti terzi, deve escludersi la possibilità di ricorrere alla negotiorum gestio in favore della amministrazione interessata (T.A.R. Lazio, Roma, I, n. 7283/2007).

I progettisti interni

In caso di progettazione affidata agli uffici interni gli elaborati progettuali sono comunque firmati da dipendenti delle amministrazioni abilitati all'esercizio della professione, in quanto la firma costituisce l'unico strumento di sicura riconducibilità del progetto al suo estensore ed offre inequivocabilmente la certezza che il progetto stesso sia stato redatto dal tecnico abilitato il quale ne assume, così, la relativa responsabilità.

La norma conferma l'impossibilità, per i dipendenti pubblici a tempo parziale, di espletare incarichi professionali per pubbliche amministrazioni che si trovino nell'ambito territoriale dell'ufficio di appartenenza, se tali incarichi non sono conseguenti al rapporto di impiego (comma 3).

Trattasi di previsione che richiama i vincoli della normativa sul rapporto a tempo parziale i quali, in virtù dell'articolo 1, commi 56 e 56-bis, della L. n. 662/1996, consentono di esercitare attività professionale non occasionale con iscrizione al relativo albo, mentre vietano di espletare incarichi professionali propriamente detti conferiti da una amministrazione pubblica avente sede nella circoscrizione dell'ente di appartenenza. Quindi, a contrario, consentono agli interessati di espletare incarichi professionali (e cioè non connessi col rapporto di impiego) per altre e diverse amministrazioni (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., n. 632/2015).

Con riferimento alle ipotesi di progettazione eseguita da uffici di altre amministrazioni, si precisa che, in caso di progettazione interna assicurata mediante gli istituti che prevedono forme legali di collaborazione fra soggetti pubblici, è il soggetto pubblico servente – tramite i suoi uffici o le sue articolazioni organizzative – a rendere la prestazione e mai direttamente i suoi singoli dipendenti (T.A.R. Lazio, Roma, III, n. 9028/2004).

Nel caso di progettazione eseguita da professionisti interni, le stazioni appaltanti si fanno carico delle polizze assicurative per la copertura dei rischi di natura professionale a favore dei dipendenti incaricati.

Nel codice precedente, era previsto che il regolamento definisse limiti e modalità per la stipula di tali polizze e, in tal senso, l'articolo 270 del d.P.R. n. 207/2010 aveva stabilito che la stazione appaltante provvedesse, a fare data dal contratto, a stipulare garanzia assicurativa per la copertura dei rischi professionali, sostenendo l'onere del premio con i fondi appositamente accantonati nel quadro economico di ogni singolo intervento ovvero ricorrendo a stanziamenti di spesa all'uopo previsti, che l'importo da garantire non potesse essere superiore al dieci per cento del costo di costruzione dell'opera progettata e che la garanzia coprisse, oltre ai rischi professionali, anche il rischio del maggiore costo per le varianti.

In ultimo, appare opportuno richiamare quanto previsto al comma 9 dell'articolo 31, secondo cui la stazione appaltante, allo scopo di migliorare la qualità della progettazione e della programmazione complessiva, può, nell'ambito della propria autonomia organizzativa e nel rispetto dei limiti previsti dalla vigente normativa, istituire una struttura stabile a supporto dei RUP, anche alle dirette dipendenze del vertice della pubblica amministrazione di riferimento.

Con la stessa finalità, nell'ambito della formazione obbligatoria, organizza attività formativa specifica per tutti i dipendenti che hanno i requisiti di inquadramento idonei al conferimento dell'incarico di RUP, anche in materia di metodi e strumenti elettronici specifici, quali quelli di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture.

I cenni e i rimandi alla progettazione esterna

Come detto, l'articolo in commento disciplina l'affidamento delle attività di progettazione e degli altri servizi tecnici a soggetti esterni alla stazione appaltante e non ricompresi nel novero degli uffici o degli organismi equiparati agli uffici tecnici interni.

Al fine di una compiuta disamina dell'affidamento della progettazione esterna, occorre comunque fare riferimento all'art. 46, che contiene l'individuazione dei soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria. In particolare, sono previsti i prestatori di servizi di ingegneria e architettura; le società di professionisti che svolgono per committenti privati e pubblici servizi di ingegneria e architettura; le società di ingegneria; prestatori di servizi di ingegneria e architettura stabiliti in altri Stati membri; i raggruppamenti temporanei tra i suddetti soggetti; i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria.

A seguito della sentenza dell'11 giugno 2020 della Corte di giustizia UE, l'elenco di cui al menzionato art. 46 del d.lgs. n. 50/2016 deve essere disapplicato nella misura in cui non include gli enti che, senza scopo di lucro e in forma diversa dall'associazione/società di professionisti, siano in grado di fornire prestazioni professionali di architettura e ingegneria. Conseguentemente, la nota dell'ANAC che rifiuti l'istanza d'iscrizione nel casellario delle società di ingegneria e di professionisti, finalizzata a partecipare a gare indette per l'affidamento di servizi di architettura e ingegneria, sulla base dell'affermazione secondo cui « ... le fondazioni non rientrano tra i soggetti previsti dall'art. 46, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 » va annullata, attesa l'illegittimità di tale affermazione, che ha rilievo dirimente nell'ambito della motivazione del provvedimento impugnato (T.A.R. Lazio, Roma, I, n. 654/2021).

A proposito dei consorzi stabili, è stato distinto l'affidamento della sola progettazione da quello in cui l'incidenza delle attività di progettazione è minima. Infatti, l'art. 46 del codice disciplina gli appalti integralmente destinati alla progettazione. Quelli che, invece, hanno natura mista richiedono lo svolgimento delle prestazioni di ingegneria da parte di uno dei soggetti di cui all'art. 46, il quale, tuttavia, potrà partecipare alla procedura concorsuale anche mediante raggruppamento plurisoggettivo nelle forme previste dal codice dei contratti pubblici. Diversamente, la nozione di “operatore economico” verrebbe eccessivamente ristretta, contravvenendo sia al disposto dell'art. 3 del d.lgs. n. 50 del 2016, che all'orientamento più volte espresso dalla Corte di giustizia dell'Unione europea, da ultimo nella sentenza dell'11 giugno 2020, causa C-219/19 (Cons. St. V, n. 8485/2020).

Inoltre, appare opportuno evidenziare che gli incarichi di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, di collaudo, nonché gli incarichi che la stazione appaltante ritenga indispensabili a supporto dell'attività del responsabile unico del procedimento, vengono conferiti secondo le procedure del codice dei contratti pubblici e, in caso di importo pari o inferiore alla soglia di 40.000 euro, possono essere affidati in via diretta.

In conformità con la disciplina previgente, l'affidatario non può avvalersi del subappalto, fatta eccezione per indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali. Resta, comunque, ferma la responsabilità esclusiva del progettista (art. 31, comma 8).

Con riguardo alla relazione geologica, la giurisprudenza ha precisato che, ai sensi dell'art. 31, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, a differenza delle indagini geologiche e geognostiche, essa deve essere redatta esclusivamente da professionista geologo presente nella struttura di progettazione nominativamente individuato con la specifica responsabilità già in sede di offerta (Cons. St. V, n. 857/2021).

Quanto alla natura giuridica del rapporto che deve sussistere tra il geologo e l'affidatario delle prestazioni afferenti alla progettazione, è stato chiarito che ciò che rileva non è tanto la qualificazione formale del rapporto, quanto l'effettiva riconducibilità della relazione geologica ad un professionista legato all'affidatario da un rapporto di collaborazione non occasionale (in difetto del quale sarebbe sostanzialmente eluso il divieto del subappalto); pertanto, la forma giuridica del rapporto tra il geologo e l'affidatario non è vincolata ad un modello tassativo, purché esso assicuri l'esecuzione della prestazione e la responsabilità dello specialista (Cons. St. comm. spec., parere n. 1767/2016).

In particolare, il divieto di subappalto di cui all'art. 31, comma 8, del codice deve ritenersi rispettato laddove tra il geologo e l'affidatario si instauri “un rapporto di natura indipendente, sotto forma di associazione temporanea, sia di natura subordinata in qualità di dipendente, sia di natura autonoma, attraverso forme di collaborazione professionale coordinata e continuativa” (Cons. St. III, n. 3364/2017; Id. V, n. 2859/2005). Rimangono, per contro, esclusi dalle forme di partecipazione ammesse soltanto i rapporti di consulenza professionale ad hoc, in particolare qualora tale rapporto non risulti dichiarato e quindi formalizzato prima dell'affidamento dell'incarico.

Proprio con riferimento alla responsabilità del progettista, l'articolo in esame precisa che, indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario, l'incarico è espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell'offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali. È, inoltre, indicata sempre nell'offerta la persona fisica incaricata dell'integrazione tra le varie prestazioni specialistiche.

Invero, l'indicazione del geologo in sede di offerta risponde alla necessità sia di garantire l'indispensabile sua presenza diretta in ogni livello della progettazione e di prevenire eventuali subappalti indiretti della relazione geologica, sia di rendere chiara la responsabilità che ricade in capo a tale progettista specialista (Cons. St. III, n. 3364/2017).

Nei casi di progettazione esterna, le polizze a copertura dei rischi di natura professionale sono a carico dell'operatore economico incaricato.

Le incompatibilità

Il comma 7 riproduce le incompatibilità già previste dall'art. 90, commi 8 e 8-bis del d.lgs. n. 163/2006, stabilendo che gli affidatari di incarichi di progettazione non possono essere affidatari degli appalti o delle concessioni di lavori pubblici, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione.

Il decreto correttivo ha inserito una significativa precisazione, per effetto della quale l'incompatibilità non opera negli eccezionali casi in cui è consentito l'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione dei lavori, quali l'affidamento a contraente generale, l'affidamento mediante finanza di progetto o in concessione, il partenariato pubblico privato e il contratto di disponibilità.

Inoltre, un soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione non può partecipare agli appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi per i quali l'attività di progettazione sia stata svolta dal soggetto controllante, controllato o collegato.

Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall'art. 2359 del c.c.

I divieti di cui al comma 7 sono estesi ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti.

A seguito della procedura di infrazione comunitaria (Eu Pilot 4860/13/Markt) era stato introdotto nell'art. 90 d.lgs. n. 163/2006 il comma 8-bis per il quale i divieti non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l'esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori.

In sostanza, si era ritenuto che l'automatismo del divieto originario contrastasse con i principi del diritto eurounitario, dovendosi sempre ammettere che un operatore economico possa dimostrare, pur avendo eseguito la progettazione, che tale attività non comporti un vantaggio competitivo rispetto ad altri concorrenti.

Il vigente codice, anche a seguito del parere del Consiglio di Stato 1° aprile 2016, n. 855, ha confermato la previsione che elimina l'automatismo, attribuendo alla stazione appaltante l'onere di valutare l'esistenza o meno di una posizione di vantaggio.

A proposito della incompatibilità, in base ad un orientamento della giurisprudenza, l'art. 24, comma 7, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, impone che gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti degli interventi per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione (norma che estende il principio, di terzietà, anche al soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione, ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti). Il conflitto di interesse può essere anche solo potenziale, volendo la norma evitare in via preventiva situazioni di contrasto eventuale, ma anche in considerazione della posizione rilevante che il progettista avrebbe dovuto assumere in sede di controllo della congruità e corrispondenza dell'opera. Unica possibilità di deroga è nel caso in cui si riesca a dimostrare che l'esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione “non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori” (T.A.R. Valle d'Aosta I, ord. caut. n. 21/2017).

Invece, secondo un altro orientamento della giurisprudenza, la disciplina dettata in tema di incompatibilità dall'art. 90, comma 8, del codice previgente va intesa come espressione di un principio generale in forza del quale ai concorrenti ad una procedura di scelta del contraente deve essere riconosciuta una posizione omogenea, implicante ex se la più rigorosa parità di trattamento, dovendo comunque essere valutato se lo svolgimento di pregressi affidamenti presso la stessa stazione appaltante possa avere creato, per taluno dei concorrenti stessi, vantaggi incompatibili con i principi propri sia dell'ordinamento italiano, sia di quello comunitario, di libera concorrenza e di parità di trattamento; tale valutazione deve peraltro essere effettuata in concreto dalla stazione appaltante, e non con ricerca di eventuali ipotesi tipiche, normativamente individuate dal legislatore. La ricerca deve essere finalizzata ad accertare – per l'appunto, in concreto ‒ l'esistenza di una differente posizione di partenza nella partecipazione alla procedura per l'affidamento dell'incarico di progettazione, che abbia dato origine a un possibile indebito vantaggio per taluno dei partecipanti (Cons. St. IV, n. 2402/2012). Nel senso che il divieto previsto dall'art. 90, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006, postula un vantaggio ai fini dell'aggiudicazione dei lavori in capo a chi ha svolto l'attività di progettazione, ma è un vantaggio presunto per legge che consente all'interessato di offrire la prova contraria, v. Cons. St. V, n. 2333/2020; Id., n. 1691/2020.

Peraltro, l'incompatibilità specifica tra progettista e appaltatore ha consentito di affermare che, viceversa, il progettista incaricato del progetto preliminare può partecipare alla gara per l'affidamento delle successive fasi di progettazione. Invero, non esiste nessuna disposizione normativa che precluda a colui, al quale sia stato affidato un incarico di progettazione preliminare, di partecipare anche all'appalto per il servizio di progettazione definitiva ed esecutiva, dovendosi anzi ritenere, alla luce dell'art. 17, comma 14-sexies, l. n. 109/1994, che il legislatore abbia privilegiato un criterio di continuità nello svolgimento delle varie fasi della progettazione; l'incompatibilità è invece dichiarata fra le posizioni di progettista e di appaltatore ‒ esecutore dei lavori, atteso che la loro coincidenza ingenererebbe il rischio di vedere attenuata la valenza pubblicistica della progettazione, con la possibilità di elaborare un progetto su misura per un'impresa alla quale l'autore della progettazione sia legato, così agevolandola nell'aggiudicazione dell'appalto (Cons. St. V, n. 3656/2012).

Con riguardo al vigente art. 24, comma 7, d.lgs. n. 50/2016, nel senso che l'incompatibilità ex lege sussiste unicamente per le gare di lavori e non per quelle di progettazione, onde la redazione del progetto preliminare non preclude la partecipazione alla gara l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria di progettazione definitiva ed esecutiva, v. anche T.A.R. Puglia, Bari, III, n. 815/2017.

 Sui criteri di applicazione della presunzione relativa di cui all'articolo 24, comma 7, vedi  Cons. St, V, 1° luglio 2022, n. 5499.

  La ratio della previsione, da tempo chiarita dalla giurisprudenza e ribadita da Cons Stato V 5499/2022, è quella di evitare che nella fase di selezione dell'appaltatore dei lavori sia “attenuata la valenza pubblicistica della progettazione” di opere pubbliche (Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3656), e cioè che gli interessi di carattere generale ad essa sottesi possano essere sviati a favore dell'interesse privato di un operatore economico, con la predisposizione di progetto “ritagliato ‘su misura' per quest'ultimo, anziché per l'amministrazione aggiudicatrice” (Cons. Stato, V, 9 aprile 2020, n. 2333), e la competizione per aggiudicarsi i lavori risulti falsata - anche alla luce del maggior compendio tecnico-informativo disponibile al progettista - a vantaggio dello stesso operatore (cfr. anche Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5454). Sotto altro profilo, in termini generali, il divieto si propone di assicurare le condizioni di indipendenza e imparzialità del progettista rispetto all'esecutore dei lavori, necessarie affinché il primo possa svolgere nell'interesse della stazione appaltante la funzione assegnatagli dall'amministrazione, anche “di ausilio alla P.A. nella verifica di conformità tra il progetto e i lavori realizzati” (Cons. Stato, n. 3656 del 2012, cit.; n. 2333 del 2020, cit.).

In tale prospettiva, la norma non introduce una causa automatica e insuperabile d'esclusione a carico del progettista coinvolto nella successiva fase esecutiva, bensì - a seguito dei correttivi introdotti in conseguenza della procedura d'infrazione europea Eu Pilot 4860/13/MARKT e della modifica legislativa di cui alla legge n. 161 del 2014, all'epoca intervenuta sul decreto legislativo n. 163 del 2006, con novellazione sostanzialmente corrispondente al testo dell'attuale art. 24, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 - determina un regime di “inversione normativa dell'onere della prova” (Cons. Stato, V, 14 maggio 2018, n. 2853).

In particolare “Tale norma pone […] a carico dell'operatore economico aggiudicatario l'onere di dimostrare che l'esperienza acquisita nell'espletamento dell'incarico di progettazione non abbia determinato un vantaggio tale da falsare la concorrenza con gli altri operatori in fase di gara” (Cons. Stato, V, 9 marzo 2020, n. 1691); d'altra parte la possibilità di fornire detta prova contraria deve essere necessariamente assicurata all'operatore (Cons. Stato, n. 2333 del 2020, cit.).

In tale prospettiva, se non v'è un divieto partecipativo assoluto e aprioristico conseguente all'avvenuta predisposizione del progetto, bensì un necessario accertamento da eseguire nel caso concreto in ordine alla posizione di vantaggio goduta dal progettista (cfr. Cons. Stato, Comm. Spec., parere 3 novembre 2016, n. 2285), v'è nondimeno una presunzione normativa d'incompatibilità che si rende necessario ribaltare.

Nel caso di specie, l'onere probatorio in ordine al superamento dei vantaggi che potessero «falsare la concorrenza con gli altri operatori» in favore dei progettisti definitivi può ritenersi assolto.

Nella specie, come posto in risalto nella suddetta nota del 2 luglio 2021 e qui dedotto dalle appellanti, con avviso del 22 dicembre 2020 l'amministrazione aveva messo a disposizione dei concorrenti “tutti gli elaborati tecnici già oggetto di pubblicazione in formato editabile”, differendo contestualmente il termine di presentazione delle offerte (originariamente fissato al 13 gennaio 2021) al 25 gennaio 2021, così da assicurare il suddetto periodo complessivo di 35 giorni ai fini della presentazione delle offerte.

A tal riguardo l'amministrazione in sede di riesame (e qui le appellanti) si richiamava appunto alle Linee Guida n. 1 dell'Anac, approvate giusta delibera n. 973 del 14 settembre 2016, aggiornate con successive delibere n. 138 del 21 febbraio 2018 e n. 417 del 15 maggio 2019, le quali affermano ai fini della prova ex art. 24, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016, che sia “almeno necessario - in coerenza con quanto previsto per le consultazioni preliminari di mercato - mettere a disposizione di tutti gli altri candidati e offerenti le medesime informazioni messe a disposizione - anche in formato editabile - nella gara bandita per la progettazione e prevedere termini adeguati, nella gara relativa all'appalto dei lavori, per la ricezione delle offerte, in modo da consentire agli altri concorrenti di elaborare le citate informazioni” (Linee Guida n. 1, cit., par. n. 2.2).

Il principio così affermato dalle Linee Guida è condivisibile, e ben si collega alla (similare) fattispecie tipizzata dal legislatore delle informazioni o documenti privilegiati posseduti da alcuni operatori per effetto delle consultazioni preliminari di mercato o della partecipazione alle attività preparatorie della procedura, a norma degli artt. 66 e 67 d.lgs. n. 50 del 2016.

Nel caso di specie, è pacifica la messa a disposizione in formato editabile di tutti i documenti già pubblicati, e in specie - come chiarito in giudizio, e non contestato fra le parti - di tutti gli elaborati del progetto definitivo, così come è pacifico che è stato disposto al contempo dalla stazione appaltante un differimento del termine per la presentazione delle offerte (così da assicurare un periodo di 35 giorni a tutti i concorrenti): il che consente di ritenere assolta la prova richiesta al riguardo dall'art. 24, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016.

L'amministrazione si è infatti fattivamente e concretamente adoperata affinché fossero scongiurate ipotesi di vantaggi informativi e - più in generale - competitivi in favore di alcuni operatori in ragione della pregressa attività di progettisti dei medesimi interventi, e nel far ciò ha dato prova di essersi espressamente allineata ai principi (ragionevolmente) affermati dall'Anac e desumibili dalle previsioni affini di cui agli artt. 66 e 67 d.lgs. n. 50 del 2016 in ordine alla (paritaria) discovery informativa e documentale, oltreché all'adeguata tempistica messa a disposizione per la presentazione delle offerte.

A fronte di ciò, fornita l'evidenza - attraverso la messa a disposizione di tutta la suddetta documentazione in formato editabile, nonché la concessione a tutti i concorrenti di un ampio termine per la presentazione delle offerte - circa il superamento dei possibili vantaggi competitivi vantati dai precedenti progettisti, incombeva alla ricorrente offrire prova processuale ex art. 2697 Cod. civ. sull'inadeguatezza a tal fine del suddetto termine e della documentazione messa a disposizione dalla stazione appaltante.

Il che tuttavia non è avvenuto.

Quanto al termine per la presentazione delle offerte, non assume infatti rilievo, di per sé, la circostanza che fu prevista a beneficio del progettista definitivo una diversa tempistica (i.e., 60 giorni, in luogo di 35), considerata in specie la diversità dell'oggetto dell'affidamento e delle attività da compiere, né è aliunde dimostrata l'incongruità del detto termine di 35 giorni, non rilevando a tal fine la sola circostanza che il progetto definitivo includesse n. 103 elaborati allo stesso annessi (cfr. peraltro, al riguardo, il generale regime di riduzione dei termini per la presentazione delle offerte introdotto proprio dal d.l. n. 76 del 2020, all'art. 8, comma 1, lett. c)).

Allo stesso modo, in relazione alla documentazione fornita, incontestata la messa a disposizione dei concorrenti di tutti i suddetti elaborati del progetto definitivo, ma (come rilevato dalla sentenza e in sé non contestato dalle appellanti) non anche del file sorgente in formato editabile del modello di calcolo (che la ricorrente aveva dedotto essere stato messo a disposizione del progettista definitivo), spettava ancora una volta alla ricorrente in primo grado dimostrare puntualmente che il detto file fosse indispensabile (specificamente) per la risoluzione delle “asimmetrie informative”, pena l'alterazione in concreto della parità fra gli operatori economici, in un contesto nel quale la stazione appaltante aveva messo disposizione tutti gli elaborati tecnici in formato editabile (inclusa relazione o dati di calcolo, come dedotto dalle appellanti principali e in sé non contestato dalla Maiorana Costruzioni) a superamento delle possibili ragioni di vantaggio godute dai progettisti nei termini suindicati. Né, come eccepito dalla Aedes, è ammissibile il richiamo agli altri documenti ed elementi che non sarebbero stati messi a disposizione dei concorrenti, avvenuto ex novo da parte della Maiorana Costruzioni solo in appello, documenti ed elementi in ogni caso rispetto ai quali neppure - a fronte della “discovery” eseguita dall'amministrazione nei modi e termini suindicati - la ricorrente ha fornito evidenza specifica di un'imprescindibile rilevanza per la risoluzione di vantaggi informativi.

Del pari irrilevanti sono, in tale contesto, i generici richiami ad altri possibili dati ed elementi (non precisati, né circostanziati) che avrebbero posto i progettisti in una posizione di vantaggio rispetto agli altri operatori economici.

Per questo, non emergono adeguati elementi offerti dalla ricorrente contrari all'evidenza - fornita dall'amministrazione nei termini suindicati - del superamento della presunzione ex art. 24, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016, né sono stati aliunde forniti indizi seri e precisi in relazione a vantaggi irrisolti goduti dai progettisti (cfr., in prospettiva generale, Cons. Stato, n. 1691 del 2020, cit.).

Le tabelle dei corrispettivi.

Il codice prevede che siano adottate nuove tariffe professionali per le attività di progettazione.

Il comma 8 stabilisce, infatti, che il Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, approvi, con proprio decreto, da emanare entro e non oltre sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice, le tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni e delle attività di progettazione, di direzione lavori, delle attività di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo.

Il decreto è stato adottato il 17 giugno 2016, introducendo nuove tabelle dei corrispettivi professionali. In conformità al testo originario del citato comma 8, il d.m. 17 giugno 2016 prevede che i corrispettivi di cui trattasi possono essere utilizzati dalle stazioni appaltanti, ove motivatamente ritenuti adeguati, quale criterio o base di riferimento ai fini dell'individuazione dell'importo dell'affidamento (art. 1, comma 3). Tuttavia il decreto correttivo ha introdotto l'obbligo di utilizzare le tariffe professionali ai fini dell'individuazione dell'importo posto a base di gara per l'affidamento, sostituendo le precedenti previsioni secondo cui l'utilizzo delle tariffe rappresenta una mera facoltà per le stazioni appaltanti. A proposito della loro obbligatorietà, si segnala che, nel parere n. 432/2017, il Consiglio di Stato ha manifestato condivisibili perplessità in considerazione del disfavore del giudice comunitario per i minimi tariffari inderogabili.

Quale indice di cambiamento, appare opportuno segnalare che, con riguardo alle tariffe professionali obbligatorie tedesche, la Corte di giustizia UE ha censurato non il sistema tariffario in sé, bensì l'incoerenza della normativa tedesca che da una parte consente che le prestazioni di progettazione possono essere fornite da soggetti che non hanno sostenuto la prova d'idoneità professionale e dall'altra persegue l'obiettivo di assicurare un livello di qualità elevato delle prestazioni di progettazione mediante la previsione delle tariffe minime. Infatti, siffatte tariffe minime non possono essere idonee a perseguire l'obiettivo di assicurare un livello di qualità elevato se l'esercizio delle prestazioni, che vi sono assoggettate, non è accompagnato da un sistema di verifica dell'idoneità professionale.

Ne consegue che il requisito consistente nella fissazione di tariffe non può essere considerato proporzionato al ridetto obiettivo di assicurare un livello elevato di qualità delle prestazioni professionali (Corte giust. UE IV, C-377/2019). In sostanza, la Corte ha ritenuto in contrasto con gli obblighi eurounitari non il sistema tariffario obbligatorio tedesco in sé, bensì l'assenza di un regime di verifica della idoneità professionale dei progettisti.

Con riguardo all'abolizione nel settore dei contratti pubblici dei cd. minimi tariffari inderogabili espressamente prevista dal d.lgs. n. 113/2007 e già implicitamente reintrodotta, in via generale, con il divieto dell'inderogabilità dei minimi tariffari professionali ad opera del d.l. n. 223/2006, la dottrina ritiene che comunque le tariffe professionali hanno solo un valore orientativo per stabilire il prezzo a base di gara (De Nictolis, 372).

Un'ulteriore considerazione concerne l'obbligo in esame in relazione alla presentazione di offerte, nel senso che può ritenersi ammissibile un'offerta ad un prezzo inferiore rispetto alla tariffa professionale posta a base di gara.

Fino all'entrata in vigore delle nuove tariffe (27 luglio 2016), allo scopo di determinare l'importo del corrispettivo da porre a base di gara per l'affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura, si è fatto riferimento ai criteri fissati dal d.m. 31 ottobre 2013, n. 143, recante determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi relativi all'architettura ed all'ingegneria.

Il decreto correttivo ha inserito il comma 8-bis che impone alle stazioni appaltanti di non subordinare all'ottenimento del finanziamento dell'opera progettata la corresponsione dei compensi relativi allo svolgimento della progettazione e delle attività tecnico-amministrative ad esse connesse, introducendo una previsione assai utile per risolvere questioni che, nella prassi, si erano frequentemente verificate.

Il correttivo ha introdotto anche il comma 8-ter, il quale vieta che, per i servizi di ingegneria e architettura, possano essere utilizzate come corrispettivo forme di sponsorizzazione o di rimborso, ad eccezione dei contratti relativi ai beni culturali. La disposizione intende evitare che forme anomale di corrispettivo (in particolare, i meri rimborsi) possano diventare lo strumento per eludere il ricorso alle procedure di affidamento.

La responsabilità del progettista

Il tema della responsabilità del progettista involge molteplici questioni: quella nei confronti della stazione appaltante, quella nei confronti di terzi danneggiati per errori progettuali; il tipo di progetto coinvolto (di fattibilità, definitivo ed esecutivo), i soggetti autori del progetto, gli incaricati della verifica progettuale e gli eventuali diversi progettisti della fase progettuale successiva.

Il codice richiede che il progettista sia coperto da polizza assicurativa per rischi di natura professionale. Nel caso di dipendenti incaricati della progettazione, le polizze assicurative sono a carico delle stazioni appaltanti. Nell'ipotesi di affidamento della progettazione a soggetti esterni, le polizze sono a carico dei soggetti stessi (art. 24, comma 4).

Infatti, i titolari di incarichi di progettazione sono responsabili per i danni subiti dalle stazioni appaltanti in conseguenza di errori o di omissioni della progettazione. Per gli appalti aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori, l'appaltatore risponde dei ritardi e degli oneri conseguenti alla necessità di introdurre varianti in corso d'opera a causa di carenze del progetto esecutivo.

Si considerano errore o omissione di progettazione l'inadeguata valutazione dello stato di fatto, la mancata od erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione, il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova scritta, la violazione delle regole di diligenza nella predisposizione degli elaborati progettuali (art. 106, commi 9 e 10).

Si ritiene che la norma si riferisca alle varianti in corso d'opera necessarie per errori di progettazione, ma può essere utile per comprendere la responsabilità all'appaltatore nell'ipotesi di appalto di progettazione ed esecuzione di lavori. Secondo la previgente normativa (art. 132 del d.lgs. n. 163/2006 e art. 19, comma 1-ter, legge n. 109/1994) questa responsabilità era espressamente estesa all'appaltatore nel caso di appalto di progettazione ed esecuzione dei lavori. Nell'attuale ordinamento non si rinviene analoga norma epressa, tuttavia può ritenersi che la menzionata disposizione di cui all'art. 106, comma 10, consenta di comprendere la responsabilità dell'appaltatore nei limitati casi di appalti di progettazione e di lavori (Cianflone, Giovannini, Lopilato, 190).

Circa la responsabilità del progettista verso il committente, è da ritenere di natura contrattuale attesa la violazione di obblighi contrattualmente assunti. Tuttavia, secondo un orientamento giurisprudenziale, benché l'art. 1669 c.c. sia collocato tra le norme disciplinanti il contratto di appalto, lo stesso è diretto alla tutela dell'esigenza di carattere generale della conservazione e della funzionalità degli edifici e degli immobili destinati a lunga durata. Conseguentemente, l'azione di responsabilità della norma ha natura extracontrattuale (Cass. III, n. 8893/2014).

Sul tale orientamento, però, la dottrina ha sollevato dubbi per la stretta connessione della responsabilità al rapporto contrattuale tra l'appaltatore e il progettista (Giacchetti, 1482).

La responsabilità verso terzi per errori progettuali è ritenuta di tipo extracontrattuale e riservata alla giurisdizione del g.o., azionabile dal giorno in cui i soggetti danneggiati hanno conoscenza (o la conoscibilità) tecnico-scientifica dell'incidenza causale delle carenze di progettazione e di manutenzione delle opere pubbliche.

Pertanto, il termine di prescrizione del diritto al risarcimento preteso, nei confronti del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, dai soggetti danneggiati dall'esondazione di un fiume decorre dal giorno in cui gli stessi hanno avuto la conoscenza (o la conoscibilità) tecnico-scientifica dell'incidenza causale delle carenze di progettazione e di manutenzione delle opere idrauliche. Incorre, pertanto, in un errore di sussunzione (e, dunque, nella falsa applicazione dell'art. 2935 c.c.) il giudice di merito che, ai fini della determinazione della decorrenza del termine di prescrizione, ritenga tale conoscenza conseguita, da parte del danneggiato, in base alla mera percezione – inidonea a rendere concretamente esercitabile il diritto in mancanza di una specifica indagine tecnico-scientifica volta a identificare il rapporto causale – dell'episodio di natura meteorologica determinante l'esondazione (Cass. S.U., n. 2146/2021).

Con riguardo alla contestazione del privato circa la cattiva esecuzione dell'opera, ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, la giurisprudenza distingue il caso nel quale il privato pretenda il risarcimento del danno derivante dalla illegittima progettazione e deliberazione dell'opera pubblica (ove, ponendosi in discussione la legittimità dell'esercizio del potere pubblico, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo), da quello in cui lo stesso lamenti la cattiva esecuzione dell'opera pubblica, contestando le modalità esecutive dei lavori. In quest'ultimo caso, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, venendo in rilievo la violazione del generale dovere di neminem laedere (Cass. S.U., n. 29089/2019).

La configurazione della responsabilità del progettista nei confronti della stazione appaltante quale di natura contrattuale implica altresì, per quanto concerne il danno erariale, la giurisdizione della Corte dei conti.

Tuttavia, si pone il problema per il progettista esterno, attesa l'assenza del rapporto di servizio con la stazione appaltante.

La giurisprudenza ha ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice contabile anche nell'ipotesi di progettista esterno qualora la domanda risarcitoria per danni da carenze progettuali avanzata nei confronti di un professionista si basi sull'incarico di consulente “artistico” conferito dall'ente pubblico che abbia comportato l'inserimento del professionista in modo continuativo, ancorché temporaneo, nell'apparato organizzativo della P.A., assumendo particolari vincoli ed obblighi funzionali ad assicurare il perseguimento delle esigenze generali. Ovvero, è stata riconosciuta la giurisdizione della Corte dei conti, tutte le volte in cui la relazione tra l'autore dell'illecito e l'ente pubblico danneggiato integri un rapporto di servizio in senso lato (Cass. S.U., n. 19891/2014).