Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 25 - (Verifica preventiva dell'interesse archeologico)1

Ambito soggettivo e oggettivo

Il riferimento sul piano oggettivo alle opere sottoposte all'applicazione della procedura di verifica preventiva d'interesse archeologico e, sul piano soggettivo, il riferimento alle “stazioni appaltanti” rende particolarmente ampio l'ambito di applicazione dell'articolo in commento.

Secondo quanto previsto alla lettera o) del comma 1 dell'articolo 3 del codice, nella definizione di stazioni appaltanti sono annoverate le categorie di soggetti che posso svolgere il ruolo di committente/affidante secondo la disciplina del codice, intendendosi comprese le amministrazioni aggiudicatrici, gli enti aggiudicatori che operano nei settori speciali, i soggetti aggiudicatori e i soggetti privati tenuti all'osservanza delle disposizioni del codice.

In sostanza, l'obbligo di verifica preventiva sussite per tutti i soggetti che possono assumere il ruolo di committente di lavori pubblici.

Ulteriore estensione dell'obbligo in esame è stata operata ad opera della giurisprudenza secondo cui, pur non avendo il legislatore codificato il principio della verifica preventiva dell'interesse archeologico (previsto dal codice dei contratti pubblici) anche in ordine alle opere di interesse pubblico ma ad iniziativa privata (nella specie, impianti di energia rinnovabile), deve ritenersi che alle medesime conclusioni possa giungersi qualora sull'area, anche in assenza di specifici vincoli, risulti attestata la presenza di seri “indizi di culturalità, ossia di elementi di rilevante interesse archeologico”, sulla base di documentazione attendibile (T.A.R. Puglia, Lecce, I, n. 1890/2009).

Del resto, il precedente codice aveva esteso l'ambito di applicazione della verifica preventiva ai soggetti operanti nei settori speciali, a seguito della modifica dell'articolo 206, operata dal d.l. n. 70/2011, che aveva inserito gli articoli 95 e 96 tra le norme applicabili ai contratti pubblici di lavori nei settori speciali di rilevanza comunitaria.

L'applicazione delle norme in questione anche ai soggetti operanti nei settori speciali è stato espressamente indicato anche dall'ANAC con la delibera n. 291/2018.

Sul piano oggettivo, la norma si applica per tutte le opere sottoposte all'applicazione del codice, comprese quelle realizzate con forme diverse dall'appalto, quali la concessione e le varie forme di partenariato pubblico privato.

In particolare, sono assoggettati al procedimento di verifica preventiva dell'interesse archeologico tutti i progetti di opere pubbliche o di interesse pubblico che comportino mutamenti nell'aspetto esteriore o nello stato dei luoghi, movimentazioni di terreno (comprese le opere a verde), anche nel caso di ripristino dell'assetto preesistente, ovvero nuove edificazioni, anche se realizzate nell'ambito della ristrutturazione di manufatti esistenti, in ragione dell'impatto che detti interventi potrebbero determinare su beni o contesti di interesse archeologico presenti nell'area coinvolta dalle trasformazioni.

Infatti, la valutazione preventiva della sovrintendenza sul progetto preliminare è prevista quale obbligo generale per tutti i progetti di opere, e non è limitata alla preesistenza di un accertato vincolo archeologico sulla zona stessa. È perfettamente coerente, sia con la logica che con il principio di buona amministrazione che da essa discende, che nell'ottica della tutela preventiva dell'interesse archeologico, perseguita con gli articoli 95 e 96 del d.lgs. n. 163/2006 e con il codice dei beni culturali e del paesaggio, tali indagini “preventive” debbano essere compiute su aree che presentino, per le loro caratteristiche, un interesse archeologico anche potenziale, sia al fine di scongiurare il rischio di rinvenimento di reperti in corso d'opera, sia, nel caso in cui siano rinvenuti reperti rilevanti, al fine di addivenire all'imposizione del vincolo stesso (Corte conti, Lazio, sez. reg. giurisd., n. 708/2014).

D'altronde, l'intervenuta sdemanializzazione di un bene e la successiva cessione al patrimonio comunale non impediscono l'applicabilità della tutela prevista per i beni di interesse culturale che è strettamente connessa alle caratteristiche del bene tutelato che presenti interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico (T.A.R. Sardegna I, n. 593/2020).

Un limite oggettivo è costituito dalla natura di taluni interventi che, in quanto tali, non dovrebbero comportare compromissioni per i beni archeologici. Trattasi degli interventi che non prevedono una nuova edificazione o scavi a quote diverse da quelle già impegnate dai manufatti esistenti.

Altra limitazione all'ambito oggettivo di applicazione della verifica preventiva è riferita agli interventi in aree archeologiche e nei parchi archeologici, formalmente individuati ai sensi dell'articolo 101 del codice dei beni culturali, in quanto, in detti casi, l'interesse è stato già formalmente accertato al momento della costituzione dell'area o del parco. Per tali aree e parchi restano fermi i poteri autorizzatori e cautelari già previsti dal codice dei beni culturali, compresa la facoltà di prescrivere l'esecuzione, a spese del committente dell'opera pubblica, di saggi archeologici.

Anche le zone di interesse archeologico, considerate aree tutelate per legge dall'articolo 142, comma 1, lettera m), del codice dei beni culturali sono escluse d'ordinario dal procedimento di verifica preventiva, in quanto la sussistenza di tale interesse è stabilita, per esse, ex lege.

Ad ogni buon fine, per le aree escluse dalla verifica preventiva restano i poteri del soprintendente di ordinare l'inibizione o la sospensione di interventi previsti dall'articolo 28, comma 2, del codice dei beni culturali.

La verifica preventiva

L'articolo in commento, come l'articolo 95 del previgente codice, individua una disciplina inerente la verifica preventiva circa i lavori pubblici che interessano beni di interesse archeologico ed è finalizzata a privilegiare, appunto, tale verifica rispetto alle altre forme di intervento previste dal codice dei beni culturali.

L'articolo 28, comma 4, del d.lgs. n. 42/2004, stabilisce infatti che, anche quando non siano intervenute la verifica o la dichiarazione dell'interesse culturale, il soprintendente territorialmente competente può richiedere l'esecuzione di saggi archeologici preventivi sulle aree interessate dai lavori, a spese del committente.

Al fine di evitare o limitare l'esecuzione di tali saggi, si è previsto l'obbligo per tutte le stazioni appaltanti di trasmettere al soprintendente territorialmente competente copia del progetto di fattibilità dell'intervento o di uno stralcio di esso sufficiente ai fini archeologici, ivi compresi gli esiti delle indagini geologiche e archeologiche preliminari, con particolare attenzione ai dati di archivio e bibliografici reperibili, all'esito delle ricognizioni volte all'osservazione dei terreni, alla lettura della geomorfologia del territorio, nonché, per le opere a rete, alle fotointerpretazioni.

Al fine di agevolare l'esame del progetto, appare opportuno redigere una relazione in cui vengono dettagliatamente e accuratamente valutati e analizzati tutti gli aspetti legati alle evidenze archeologiche, riscontrabili direttamente o anche solamente ipotizzabili, sulla base dell'indagine territoriale, una sorta di documento di valutazione archeologica preventiva.

La documentazione progettuale da trasmettere al soprintendente deve essere corredata di una specifica cartografia e sottoscritta da un professionista archeologo, fornito di specifici titoli universitari (specializzazione o dottorato).

La norma prevede che venga istituito, presso il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo (ora Ministero della cultura), un elenco, accessibile a tutti gli interessati, degli istituti archeologici universitari e dei soggetti in possesso della necessaria qualificazione. Un apposito decreto ministeriale dovrà disciplinare i criteri per la tenuta dell'elenco e le modalità di accesso per i soggetti interessati. Nelle more dell'emanazione del decreto, resta valido l'elenco degli istituti archeologici universitari e dei soggetti in possesso della necessaria qualificazione esistente e continuano ad applicarsi i criteri per la sua tenuta adottati con decreto ministeriale 20 marzo 2009, n. 60.

Si ritiene che l'elenco in questione non sia assimilabile a un albo professionale e non interferisca con altre attività professionali comunque concernenti la materia dei beni culturali. Peraltro, l'iscrizione a detto elenco non costituirebbe condizione dirimente ai fini dell'affidamento dell'incarico di eseguire le prestazioni professionali in esame, ma per poter essere affidatari occorre comunque essere in possesso dei requisiti prescritti per l'iscrizione all'elenco stesso (Videtta, 32).

Alle soprintendenze è richiesto di vigilare sempre sulla corretta applicazione della procedura, soprattutto in relazione agli adempimenti cui sono tenute le stazioni appaltanti in fase di progettazione preliminare.

Il soprintendente, ove ravvisi sulla base di quanto ricevuto dalla stazione appaltante o di ulteriori informazioni disponibili l'esistenza di un interesse archeologico, può richiedere – nel termine di trenta giorni dal ricevimento del progetto di fattibilità o di uno stralcio di esso – la sottoposizione dell'intervento alla procedura di verifica, motivando le ragioni di tale richiesta.

Rispetto a quanto previsto nel codice del 2006, quello di trenta giorni rappresenta una significativa riduzione del termine a disposizione del soprintendente, che originariamente era di novanta giorni per tutti i tipi di intervento. Al riguardo, il Consiglio di Stato, nel parere reso sullo schema di decreto legislativo recante “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione”, aveva osservato che, pur comprendendosi le ragioni acceleratorie, quello di trenta giorni poteva risultare in concreto troppo breve con riguardo alla capacità organizzativa delle soprintendenze e al pregio del patrimonio italiano (Cons. St. comm. spec., n. 855/2016).

Il legislatore del 2016, invece, ha mantenuto il termine di trenta giorni, introducendo quello più lungo di sessanta solo per i progetti riguardanti grandi opere infrastrutturali o a rete.

Infine, anche quest'ultimo termine di sessanta giorni è stato ora ridotto a quarantacinque giorni per effetto dell'articolo 44, comma 2, del d.l. 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, con legge 29 luglio 2021, n. 108.

Nel caso in cui si riscontrasse una incompletezza della documentazione trasmessa o si rendessero necessari ulteriori approfondimenti istruttori, il soprintendente può acquisire le informazioni integrative, convocando il responsabile unico del procedimento.

A differenza di quanto previsto in precedenza, la richiesta di integrazioni non ha efficacia interruttiva del termine per l'eventuale richiesta di sottoposizione alla procedura, ma un mero effetto sospensivo. Trattasi di un ulteriore e significativo fattore di accelerazione del procedimento.

Avverso le determinazioni del soprintendente che dispongono l'avvio della fase del procedimento di verifica preventiva, è in facoltà della stazione appaltante presentare ricorso in via amministrativa, ai sensi dell'articolo 16 del codice dei beni culturali, entro trenta giorni dalla notificazione del provvedimento.

È opportuno sottolineare che la mancata applicazione, totale o parziale, della procedura di verifica preventiva può esporre l'intervento ad un elevato rischio di rinvenimenti archeologici in corso d'opera, con conseguenti rallentamenti nella sua realizzazione, possibili aggravi di costi e possibile contenzioso con l'appaltatore. Infatti, sulla scorta delle esperienze passate, si può affermare che quasi sempre il rinvenimento di reperti nel corso dei lavori ha rappresentato il presupposto per l'imposizione di varianti e in extrema ratio ha comportato l'impossibilità della realizzazione e utilizzazione dell'opera.

La procedura di verifica

La trasmissione al soprintendente del progetto di fattibilità o di uno stralcio di esso costituisce la fase prodromica del procedimento, che si avvia in coincidenza con la elaborazione del primo livello di progettazione dell'opera pubblica e prima della sua approvazione. Tale fase è finalizzata ad accertare la sussistenza di un interesse archeologico nelle aree prescelte per la localizzazione delle opere, ai fini dell'avvio del procedimento vero e proprio di verifica preventiva.

Nell'ipotesi in cui, a seguito della valutazione della documentazione trasmessa dalla stazione appaltante e delle eventuali integrazioni richieste, la soprintendenza non rilevi la presenza, nell'area prescelta per l'intervento, di elementi di interesse archeologico e, pertanto, non richieda l'attivazione del procedimento di verifica preventiva, l'esecuzione di indagini archeologiche tramite saggi di scavo potrà essere disposta solo in caso di emersione, nel corso dei lavori, di nuovi elementi archeologicamente rilevanti.

Invece, qualora all'esito della valutazione, il soprintendente rilevi la presenza di elementi di interesse archeologico, chiede l'attivazione del procedimento di verifica preventiva.

Secondo quanto previsto dal comma 8 dell'articolo in commento, il procedimento di verifica preventiva si articola in fasi che costituiscono livelli progressivi di approfondimento dell'indagine archeologica.

Il procedimento in esame si articola in fasi funzionali, che si attivano progressivamente, in ragione dell'esito di quelle precedenti. Infatti, la norma stabilisce espressamente che l'esecuzione della fase successiva di indagine è subordinata all'emersione di elementi archeologicamente significativi nella fase precedente.

Il decreto correttivo, risolvendo una aporia presente nell'originaria formulazione del codice, ha eliminato la previsione di due distinte fasi, dal momento che risulta accorpata all'esecuzione di saggi archeologici anche l'eventuale esecuzione di sondaggi e scavi, ove ritenuti necessari.

Nei casi in cui la documentazione della fase prodromica alla verifica renda evidente la necessità di procedere comunque all'esecuzione di scavi archeologici, è possibile, ai fini dell'efficacia e della speditezza del procedimento, effettuare in un'unica soluzione le indagini archeologiche ritenute necessarie. Ciò specie quando si intraveda la possibilità che la concentrazione delle indagini garantisca una migliore comprensione del deposito archeologico e una maggiore salvaguardia della sua integrità, con particolare riguardo alle aree urbane pluristratificate.

La norma prevede, infatti, che il responsabile unico del procedimento possa motivatamente ridurre, previo accordo con la soprintendenza competente, i livelli di progettazione.

In verità, per nella sua unicità, è stato osservato che il procedimento di cui trattasi ha mantenuto immutato l'impianto logico-giuridico già presente in quello precedente, con una scansione operativa che si può articolare in quattro fasi. La prima è propedeutica, finalizzata al potenziamento dell'indagine archeologica documentale, e termina con la valutazione del soprintendente circa la sussistenza dell'interesse archeologico. Se il giudizio è positivo, si apre la seconda fase integrativa della progettazione di fattibilità (esecuzione di carotaggi, prospezioni geofisiche e geochimiche, saggi archeologici). La terza fase, integrativa del progetto definitivo, consiste nell'esecuzione di veri e propri sondaggi e scavi archeologici. Nella quarta fase si redige la relazione archeologica definitiva di chiusura della fase istruttoria operativa, in base agli esiti dell'indagine, si definiscono gli interventi, si predispone la documentazione e si divulgano i risultati della ricerca (Carpentieri, Verifica preventiva dell'interesse archeologico, 1332).

Altra novità è che nel testo del comma 8 le indagini e i documenti che costituiscono la procedura di verifica sono considerati come integrativi del progetto di fattibilità, eliminando ogni riferimento ai successivi livelli di progettazione.

Si deve ritenere che l'intento del legislatore sia stato quello di unificare le fasi del procedimento attraendole al primo livello della progettazione dell'opera.

Come detto, la procedura di verifica termina con la redazione della relazione archeologica definitiva approvata dal soprintendente territorialmente competente.

Tale relazione deve essere elaborata e approvata entro un termine che viene fissato dal medesimo soprintendente in relazione all'estensione dell'area. La previsione di un termine finale per l'approvazione della relazione costituisce una novità rispetto al codice precedente e si spiega con il già ricordato intento acceleratorio.

Il procedimento si conclude, dunque, con l'approvazione della relazione archeologica c.d. definitiva, che contiene una descrizione analitica delle indagini eseguite, con i relativi esiti, e detta, in funzione di questi ultimi, le conseguenti prescrizioni, a seconda della rilevanza archeologica del sito e dell'impatto dell'opera in progetto con le emergenze archeologiche accertate.

In taluni casi la relazione si conclude con l'accertamento dell'inesistenza di particolari esigenze di tutela, il che comporta che la verifica preventiva si considera chiusa con esito negativo e risulta accertata l'insussistenza dell'interesse archeologico.

Nell'ipotesi in cui la relazione accerti l'esistenza di contesti per i quali sono possibili interventi di reinterro, smontaggio, rimontaggio e musealizzazione, in altra sede rispetto a quella di rinvenimento, la soprintendenza determina le misure necessarie ad assicurare la conoscenza, la conservazione e la protezione dei rinvenimenti archeologicamente rilevanti, salve le misure di tutela eventualmente da adottare ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio, relativamente a singoli rinvenimenti o al loro contesto.

Qualora la relazione accerti l'esistenza di complessi la cui conservazione non può essere altrimenti assicurata che in forma contestualizzata mediante l'integrale mantenimento in sito, le prescrizioni sono incluse nei provvedimenti di assoggettamento a tutela dell'area interessata dai rinvenimenti e il Ministero della cultura avvia il procedimento di dichiarazione di cui agli articoli 12 e 13 del codice dei beni culturali e del paesaggio.

La relazione conclusiva è stata definita un provvedimento complesso a contenuto decisorio (Carpentieri, Verifica preventiva dell'interesse archeologico, 1348).

Il decreto correttivo ha modificato il comma 13 stabilendo l'adozione di un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri su proposta del Ministro della cultura, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili che, contenga, oltre ai già previsti procedimenti semplificati, anche l'individuazione di linee guida finalizzate ad assicurare speditezza, efficienza ed efficacia alla procedura in commento.

Il correttivo ha anche modificato il testo originario del comma 15, stabilendo che, per taluni eccezionali casi (rilevanti insediamenti produttivi, opere di rilevante impatto sul territorio o avvio di attività imprenditoriali significative per l'economia e l'occupazione), si possa applicare il regolamento recante norme per la semplificazione e l'accelerazione dei procedimenti amministrativi, di cui al d.P.R. 12 settembre 2016, n. 94.

La procedura in esame ha subìto deroghe a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 44, comma 2 del d.l. 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, in legge 29 luglio 2021, n. 108, nel senso dell'accelerazione dei tempi e della semplificazione delle procedure.

Infatti, la norma prevede che, ai fini della verifica preventiva dell'interesse archeologico di cui all'art. 25 d.lgs. n. 50 del 2016, il progetto di fattibilità tecnica ed economica relativo agli interventi di cui all'Allegato IV al decreto è trasmesso dalla stazione appaltante alla competente soprintendenza decorsi quindici giorni dalla trasmissione al Consiglio superiore dei lavori pubblici del progetto di fattibilità tecnica ed economica, ove questo non sia stato restituito per le necessarie integrazioni o modifiche, ovvero contestualmente alla trasmissione al citato Consiglio del progetto modificato nei termini dallo stesso richiesti.

Il termine di sessanta giorni, previsto dall'art. 25, comma 3, secondo periodo, del codice per la verifica preventiva dell'interesse archeologico è ridotto a quarantacinque giorni. Si pone il dubbio, però, se la riduzione del termine riguardi soltanto gli interventi di cui all'Allegato IV al decreto ovvero in generale i progetti di grandi opere infrastrutturali o a rete. Il dubbio nasce dall'inserimento della disposizione all'interno del primo comma dell'art. 44, dedicato per l'appunto agli interventi specificamente indicati nell'Allegato IV. Al tempo stesso, però, la norma in esame richiama il comma 3, secondo periodo, dell'art. 25 d.lgs. n. 50 del 2016 il quale, a sua volta, disciplina i “progetti di grandi opere infrastrutturali o a rete”. L'interpretazione letterale deporrebbe per la seconda soluzione, atteso che il dato letterale è inequivoco nel riferimento in via generale al “termine di cui al comma 3, secondo periodo, dell'articolo 25 del decreto legislativo n. 50 del 2016 è ridotto ...”. Tuttavia, dal punto di vista sistematico sembra preferibile la prima soluzione in quanto la norma si inserisce all'interno del primo comma dell'art. 44, dedicato agli interventi elencati nell'Allegato IV al decreto.

Conseguentemente, la riduzione da sessanta a quarantacinque giorni si riferisce al termine per l'avvio della procedura di verifica preventiva d'interesse archeologico concernenti soli interventi di cui all'Allegato IV al d.l. n. 77/2021.

Infine, prevede l'art. 44 di cui trattasi, le risultanze della verifica preventiva sono acquisite nel corso della conferenza di servizi per l'approvazione del progetto ai sensi dell'articolo 27, comma 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016 che si svolge in forma semplificata ai sensi dell'articolo 14-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241.