Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 29 - (Principi in materia di trasparenza) 1

Gli obblighi di pubblicazione riferiti ai contratti pubblici

Il legislatore ha previsto direttamente nel Codice degli appalti pubblici un regime di obblighi di pubblicazione a fini di trasparenza nonostante quanto già previsto in materia dal c. d. decreto trasparenza (d.lgs. n. 33/2013), proprio per enfatizzare la sua rilevanza in questo settore economico, quale strumento di controllo diffuso da parte del cittadino e di prevenzione della corruzione.

Prima ancora di esaminare le disposizioni di cui all'art. 29 va chiarito che gli obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici si rinvengono, quindi, dalla lettura combinata di due importanti norme: l'art. 37 del d.lgs. n. 33/ 2013, per come modificato dal d.lgs. n. 97/2016, in tema di obblighi di pubblicità a fini di trasparenza; e l'art. 29 del d.lgs. n. 50/2016, come modificato prima dal decreto correttivo, d.lgs. 19 aprile 2017, n 56 e poi dal d.l. n. 32/2019, conv. in l. n. 55/2019, che ha soppresso il secondo, il terzo e il quarto periodo dell'articolo.

L'art. 37, comma 1, dispone, con riguardo agli obblighi di pubblicità in materia di appalti, che «Fermo restando quanto previsto dall'art. 9-bis e fermi restando gli obblighi di pubblicità legale, le pubbliche amministrazioni e le stazioni appaltanti pubblicano: a) i dati previsti dall'art. 1, comma 32, della l. n. 190/2012; b) gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50».

La finalità che assolve la pubblicità quale disciplinata dall'art. 37 può essere definita di tipo «informativo/conoscitivo», rivolta cioè a tutti i cittadini e intesa ad assicurare la trasparenza nel settore degli affidamenti pubblici in ragione della rilevanza che gli stessi assumono nell'ambito delle attività amministrative, considerato, tra l'altro, che i contratti pubblici si attestano tra le attività amministrative a maggiore rischio di corruzione (art. 1, comma 16, l. n. 190/2012).

Il regime di trasparenza dettato dall'art. 29, comma 1 del codice dei contratti risponde alle stesse finalità informativo/conoscitive. Con la previsione della pubblicazione nella sezione «Amministrazione trasparente» di tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l'affidamento e l'esecuzione (il riferimento all'esecuzione è stato di recente introdotto dall'art. 53 del d.l. n. 77/2021, conv. in l. n. 108/2021) di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, si è voluto incrementare il livello di trasparenza nel settore prevedendo un obbligo di pubblicazione generalizzato di tutti gli atti della procedura, fatta eccezione per quelli conoscibili solo attraverso l'accesso documentale (art. 53) ovvero secretati (art. 162); detto obbligo include anche i dati riferiti alla composizione della commissione giudicatrice e ai curricula dei suoi componenti, e i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione.

Gli atti da pubblicare devono recare, prima dell'intestazione o in calce, la data di pubblicazione sul profilo del committente e ciò anche per verificarne la tempestività.

I dati di cui al detto adempimento devono essere pubblicati secondo le disposizioni di cui al d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, nell'ambito della sezione «Amministrazione trasparente», assoggettati al particolare regime previsto dagli artt. 7 e ss. del d.lgs. n. 33/2013. I dati pubblicati sui siti devono, quindi, essere completi, aggiornati, tempestivi, di semplice consultazione, comprensibili, omogenei, di facile accessibilità e riutilizzabili. Ancora, essi devono essere pubblicati in formato aperto, resi accessibili a chiunque da reti telematiche pubbliche o private e devono essere disponibili gratuitamente.

La differenza rispetto alla pubblicità che produce effetti legali ex artt. 72 e ss.

Il regime di pubblicità previsto a fini di trasparenza non va confuso con quello che produce effetti legali disciplinato dal codice dei contratti dagli artt. 72 e ss. che deve essere assicurato sul profilo del committente in una sezione diversa da «Amministrazione trasparente» per come meglio si chiarirà a breve.

L'incipit del richiamato art. 37 del decreto trasparenza, infatti, nel prevedere gli obblighi di pubblicazione in materia di appalti, espressamente mantiene «fermi... gli obblighi di pubblicità legale»; ciò a conferma di un ordinario doppio regime di pubblicità che caratterizza detto settore con finalità diverse e tempi di pubblicazione differenti: da una parte, la pubblicità degli atti di gara rivolta a produrre effetti legali, che si realizza con la pubblicazione degli atti nella sezione dei siti istituzionali con funzione di albo pretorio o di albo on-line (che nella sostanza è il c.d. profilo del committente) e, dell'altra, la pubblicità che, invece, viene assicurata nell'ambito della sezione «Amministrazione trasparente» (art. 9 del d.lgs. n. 33/2013) dei siti istituzionali delle amministrazioni, con lo scopo di informare i cittadini relativamente alle procedure di gara bandite, la tipologia di opere, servizi e forniture oggetto delle procedure di gara e i costi degli affidamenti medesimi al fine, per come detto sopra e per come prescrive la norma richiamata, di favorire quel «controllo diffuso» che è alla base del principio della trasparenza amministrativa, e quindi di assicurare la trasparenza nel settore considerato.

La volontà di mantenere distinti i due tipi di pubblicità sembra anche emergere dall'art. 29, comma 1, ultimo periodo del Codice il quale prevede che «Fatti salvi gli atti a cui si applica l'art. 73, comma 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente»

Le specifiche disposizioni sulla pubblicità degli atti di gara contenute nel codice dei contratti (es. per avvisi, bandi) costituiscono prescrizioni inderogabili ai fini della validità della procedura indetta e consentono l'applicazione dei fondamentali principi inerenti le procedure per il relativo affidamento, quali la trasparenza, la pubblicità, la libera concorrenza e la par condicio dei partecipanti.

Relativamente al regime di pubblicità degli atti, rivolto a produrre effetti legali, va in primo luogo richiamata la disciplina introdotta dall'art. 32 della l. n. 69/2009, in tema di «eliminazione degli sprechi relativi al mantenimento di documenti in forma cartacea» secondo cui «gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetti di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione degli stessi sui rispettivi siti informatici da parte delle amministrazioni e degli enti pubblici obbligati».

In attuazione della l. n. 69/2009 è stato emanato, con particolare riguardo ai contratti, il d.P.C.M. 26 aprile 2011 che stabilisce le modalità di pubblicazione nei siti informatici delle amministrazioni e degli enti pubblici, ovvero di loro associazioni, degli atti e dei provvedimenti concernenti procedure ad evidenza pubblica. Il detto decreto ha previsto, all'art. 4, che le amministrazioni aggiudicatrici devono pubblicare i bandi, gli avvisi e gli esiti di gara sul profilo del committente in una apposita sezione dedicata, denominata «Bandi di gara», direttamente raggiungibile dalla home page, facilmente consultabile.

Questo tipo di pubblicità è finalizzata ad assicurare presunzione di conoscenza degli atti pubblicati e a produrre gli effetti giuridici cui è preordinata; pubblicità che comporta, ad esempio, il decorso dei termini per la partecipazione alla gara ovvero per l'impugnazione degli atti della procedura davanti al giudice competente.

Si comprende bene, quindi, l'importanza di tale pubblicità per gli atti inseriti in questa sezione (denominata Bandi di gara o albo on-line), proprio al fine della legittimità ed efficacia delle procedure di gara. Incombe peraltro sul soggetto interessato a partecipare ovvero che ha partecipato alla procedura, un onere di diligenza e cioè l'onere di consultare tale sezione del sito informatico al fine di conoscere quali siano le procedure indette dall'amministrazione, i termini di scadenza per la presentazione delle offerte e tutti gli atti di interesse, senza che l'amministrazione debba, in genere, procedere a comunicazioni individuali (ad esclusioni di ipotesi previste per legge). Dalla data di pubblicazione degli atti si concretizza la «effettiva conoscenza» degli stessi senza necessità che null'altro venga dimostrato.

Per «profilo del committente» stante la definizione del codice appalti, deve intendersi il sito informatico di una stazione appaltante su cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal Codice stesso (art. 3, comma 1, lett. nnn) del d.lgs. n. 50/2016); in particolare, nella materia degli appalti e per come la pratica dimostra, per profilo del committente deve intendersi, nella sostanza, la sezione del sito istituzionale deputata a produrre la pubblicità legale (con funzione di albo on-line), considerato che i documenti di gara non potrebbero trovare posto, alla rinfusa, sul sito istituzionale dell'amministrazione, dovendo piuttosto essere inseriti in una unica sezione denominata appunto «Bandi di gara».

La pubblicità degli atti di gara nella sezione «Amministrazione trasparente»

Diversa è, invece, come anticipato sopra, la pubblicità prevista al fine di assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, di cui all'art. 37 del d.lgs. n. 33/2013, norma che impone la pubblicazione nella sottosezione «Bandi di gara e contratti» di «Amministrazione trasparente», relativamente a ciascuna procedura di gara, di una serie di dati e di informazioni (la struttura proponente, l'oggetto del bando, l'elenco degli operatori invitati a presentare offerte, l'aggiudicatario, l'importo di aggiudicazione, i tempi di completamento dell'opera, servizio o fornitura, l'importo delle somme liquidate), per come individuati dall'art. 1, comma 32 della l. n. 190/2012.

In generale, con la pubblicazione di questi ultimi dati non si producono, quindi, effetti legali, ma si fa in modo che i cittadini vengano a conoscenza delle procedure di appalti espletate dalle amministrazioni e dei costi delle stesse.

Gli obblighi di pubblicazione degli atti di gara a mezzo di «Amministrazione trasparente» non si esauriscono, comunque, con la sola pubblicazione dei dati individuati con il citato art. 1, comma 32 della l. n. 190/2012 (c.d. legge anticorruzione) in quanto l'art. 37 del d.lgs. n. 33/2013 impone la pubblicazione anche degli atti e delle informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del d.lgs. n. 50/2016, risultando necessaria, come già detto, una lettura combinata delle due discipline (decreto sulla trasparenza e codice appalti) al fine di ben individuare l'ambito oggettivo disposto dal decreto trasparenza.

L'intervento dell'Adunanza Plenaria n. 12/2020

Alla luce delle discipline sopra delineate deve considerarsi che il quadro normativo riferito agli obblighi di pubblicità in materia di contratti pubblici non brilla per chiarezza.

Si tende, infatti, molto spesso a confondere la pubblicità prevista a fini di trasparenza con quella che produce pubblicità legale. Lo stesso art. 29, al comma 1, se nei primi tre periodi sembra pacificamente riferirsi al primo tipo di pubblicità nell'ultimo periodo, nella parte in cui dispone che «Fatti salvi gli atti a cui si applica l'art. 73, comma 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente» pare, ragionevolmente, riferirsi alle ipotesi di pubblicità legale.

La circostanza che, in questa ultima disposizione, si faccia riferimento alla pubblicità legale e al fatto che pur menzionando il profilo del committente non si menzioni la sezione «Amministrazione trasparente» fa pensare, infatti, che il legislatore si sia voluto riferire alla pubblicità degli atti di gara che vanno pubblicati sull'albo on line ai fini della produzione degli effetti giuridici di cui agli art. 72 e ss. del Codice, mantenendo una distinzione tra i due tipi di pubblicità che quindi vanno ancora mantenuti distinti in attesa di un «espresso» ripensamento del legislatore.

Questa distinzione può essere confermata anche alla luce del recente intervento del Consiglio di Stato (Cons. St., Ad. plen., n. 12/2020) anche se qualche dubbio ancora permane, nei termini che saranno chiariti a breve.

Preliminarmente, prima di riprendere i passaggi della decisione di interesse va ricordato che la «confusione» tra i due tipi di pubblicità (ai fini della trasparenza e pubblicità legale), nella materia degli appalti, non costituisce una novità. Basti considerare che prima dell'intervento del d.l. n. 32/2019, l'art. 29, comma 1 del Codice prevedeva che al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ex art. 120, comma 2-bis del c.p.a., andavano pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento con l'indicazione degli esclusi e degli ammessi (secondo, terzo e quarto periodo dell'articolo).

La norma imponeva anche che entro il medesimo termine di due giorni doveva essere dato avviso ai candidati e ai concorrenti del detto provvedimento, indicando l'ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove potevano rinvenirsi i relativi atti. Infine, si specificava che il termine per l'impugnativa di cui al citato art. 120, comma 2-bis, decorreva dal momento in cui gli atti erano resi in concreto disponibili, corredati di motivazione. In sostanza se dalla pubblicazione emergevano tutti gli elementi per proporre ricorso, dalla stessa decorreva il termine di legge di 30 giorni.

Era evidente che era stata introdotta una fattispecie di pubblicità legale da assicurare nell'ambito della sezione «Amministrazione trasparenza» (che come detto è sezione del sito istituzionale/profilo del committente deputata ad assicurare la trasparenza) per la quale diventava problematica la dimostrazione della data di «effettiva conoscenza», ai fini della tempestività del ricorso, non trattandosi dell'albo on-line che implica “presunzione di conoscenza” dalla data di pubblicazione dell'atto. E sebbene il legislatore avesse inserito la norma per cui «gli atti di cui al presente comma recano, prima dell'intestazione o in calce, la data di pubblicazione sul profilo del committente», in verità trattandosi di pubblicazione effettuata su «Amministrazione trasparenza» non si richiedeva (come non si richiede) l'onere di diligenza in capo agli interessati di accedere alla sezione per verificare i contenuti delle pubblicazioni. Ciò che probabilmente andava introdotto, già in quella sede, era l'unificazione espressa delle due sezioni per cui le pubblicazioni, anche ai fini della pubblicità legale andavano fatte su «Amministrazione trasparente», nella sotto sezione «Bandi di gara e contratti».

Questa norma, come anticipato sopra è stata abrogata con il d.l. n. 32/2019, tuttavia l'interpretazione dell'art. 29, comma 1 resta ambigua o comunque si presta facilmente ad essere diversamente interpretata.

Basti considerare la norma recata dall'art. 2, comma 6 del d.l. n. 76/2020, conv. in l. n. 120/2020, in tema di procedure per l'incentivazione degli investimenti pubblici in relazione all'aggiudicazione dei contratti pubblici sopra soglia la quale ha disposto che «Gli atti delle stazioni appaltanti adottati ai sensi del presente articolo sono pubblicati e aggiornati nei rispettivi siti internet istituzionali, nella sezione «Amministrazione trasparente» e sono soggetti alla disciplina di cui al d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33. Nella medesima sezione, e sempre ai sensi e per gli effetti del predetto d.lgs. n. 33/2013, sono altresì pubblicati gli ulteriori atti indicati all'art. 29, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016. ...». Il secondo periodo qui riportato sembra far riferimento a una fattispecie diversa di pubblicità rispetto a quella contemplata al primo periodo che, invece, fa riferimento diretto a una pubblicità su Amministrazione trasparente e quindi con finalità di trasparenza e che viene assicurata nella sottosezione «Bandi di gara e contratti» a norma del d.lgs. n. 33/2013. Il secondo periodo, riferendosi agli ulteriori atti di cui all'art. 29 comma 1, sembrerebbe riferirsi agli atti di cui all'ultimo periodo dell'art. 29, comma 1 (Fatti salvi gli atti cui si applica l'art. 73, comma 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente) cioè a quelli per i quali la pubblicazione comporta la produzione di effetti giuridici dalla data di pubblicazione sul profilo del committente (es. impugnativa, partecipazione alla gara etc.).

Sulla distinzione dei diversi regimi di pubblicità in tema di contratti pubblici riveste particolare rilievo, come anticipato, il recente pronunciamento dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. St., Ad. plen., n. 12/2020), chiamata a fare il punto sulla giurisprudenza non univoca registratasi relativamente alla decorrenza del termine per impugnare l'atto di aggiudicazione, che ha chiarito il «valore» della pubblicità previsto dall'art. 29, comma 1, ultimo periodo del Codice dei contratti, sopra menzionato.

Il giudice di appello ha considerato che, ai fini dell'individuazione della decorrenza del termine per l'impugnazione, «rileva anche l'art. 29, comma 1, ultima parte, del ‘secondo codice', per il quale «i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente. L'impresa interessata – che intenda proporre un ricorso – ha l'onere di consultare il ‘profilo del committente', dovendosi desumere la conoscenza legale degli atti dalla data nella quale ha luogo la loro pubblicazione con i relativi allegati (data che deve costantemente risultare dal sito)».

Il Consiglio di Stato ritiene, inoltre, che ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, rilevano le regole (contenute nell'art. 29, comma 1, ultima parte) sulla pubblicazione degli atti, completi dei relativi allegati, ‘sul profilo del committente', il cui rispetto comporta la conoscenza legale di tali atti, poiché l'impresa deve avere un comportamento diligente nel proprio interesse. Proprio il riferimento che si fa al «comportamento diligente» rimanda alla pubblicità degli atti che viene fatta sull'albo on-line rispetto al quale, al soggetto interessato, è richiesto l'onere di accedervi per conoscere gli atti pubblicati, onere di diligenza non richiesto per le pubblicazioni effettuate su «Amministrazione trasparente», per le quali si rinviene solo il «diritto a conoscere» che può essere fatto valere proponendo istanza di accesso civico (semplice) per ottenere la pubblicazione di dati, informazioni e documenti non pubblicati.

Ecco quindi i principi sanciti dalla Plenaria:

a) il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell'art. 29 del d.lgs. n. 50/2016;

b) le informazioni previste, d'ufficio o a richiesta, dall'art. 76 del d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;

c) la proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale'quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta;

d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del d.lgs. n. 50/2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;

e) sono idonee a far decorrere il termine per l'impugnazione dell'atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati.

Tuttavia, questa interpretazione rischia di perdere la sua evidente chiarezza se si considerano (letteralmente) i principi affermati dalla Plenaria e in particolare quelli recati ai punti a) e d) della citata sentenza:

a) il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell'art. 29 del d.lgs. n. 50/2016;

d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del d.lgs. n. 50/2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;

Detti principi per come affermati fanno riferimento, indistintamente, all'art. 29, senza più specificare che si tratta solo della pubblicità di cui all'ultimo periodo del comma 1, come fatto nella motivazione della sentenza. Nonostante il mancato richiamo a detto periodo deve ritenersi che comunque la pronuncia dell'Adunanza Plenaria abbia inteso mantenere separate le due pubblicità (T.A.R. Lazio (Roma) III quater, n. 2746/2021). E a riprova di ciò milita anche la circostanza che la giurisprudenza amministrativa all'indomani della Plenaria, pur facendo riferimento generico all'art. 29 menziona sempre e solo, e in modo generico, il profilo del committente, senza mai far riferimento alla sezione «Amministrazione trasparente» che sullo stesso pur trova collocazione (Cons. St. V, n. 1783/2021, T.A.R. Calabria (Catanzaro), I, n. 359/2021). Sarebbe importante, de iure condendo, fare maggiore chiarezza sul regime di pubblicità che produce effetti di legge anche in considerazione della pacifica giurisprudenza della Corte di Giustizia secondo cui i termini di decadenza dovrebbero essere precisi, chiari e prevedibili per consentire ai singoli di conoscere i loro diritti e obblighi (CGUE 14 febbraio 2019, in C- 54/18).

Conf. TAR.  Salerno Sez. I, 21 luglio 2023, n. 1795 sull'accesso generalizzato agli atti di gara:

1. Alla luce dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10/2020 e dell'art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013, l'accesso civico generalizzato trova applicazione anche alla materia dei contratti pubblici e, in specie, all'esecuzione dei contratti pubblici.

2. Il suddetto accesso incontra quale unica eccezione - oltre ai limiti cd. "assoluti" all'accesso di cui all'art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013 - quella dei limiti cd. "relativi" correlati agli interessi-limite, pubblici e privati, previsti dall'art. 5-bis, comma 1 e 2, d.lgs. n. 33 del 2013, nella prospettiva del bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza. Del resto, anche l'art. 35 del nuovo Codice dei contratti pubblici detta una rinnovata disciplina dell'accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, richiamando espressamente, al comma 1, tutte e tre le forme di accesso agli atti previsti dal nostro ordinamento (l'accesso ordinario ai sensi degli artt. 3-bis e 22 e seguenti della l. 7 agosto 1990, n. 241; l'accesso civico e quello civico cd. generalizzato previsti dagli artt. 5 e 5-bis del D.lgs. 14 marzo 2013, n. 33) ed estendendo l'accesso anche agli atti della fase esecutiva dei contratti pubblici (cfr. anche art. 36, comma 1, D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36),

3 Tuttavia, l'interesse alla trasparenza, di tipo conoscitivo, che non esige una motivazione specifica, deve in ogni caso palesarsi non in modo assolutamente generico e destituito di un benché minimo elemento di concretezza, anche sotto forma di indizio, pena rappresentare un inutile intralcio all'esercizio delle funzioni amministrative e un appesantimento immotivato delle procedure di espletamento dei servizi, tanto da concretizzare una sorta di abuso del diritto di accesso civico generalizzato.

Vedi  sempre Tar Salerno Sez. I, 20 gennaio 2023, n. 129 sull'ostensibilità delle informazioni a carattere riservato fornite nell'ambito dell'offerta tecnica, in relazione alla necessaria  valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, per modo che possa non essere preclusivamente vulnerato l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto; pertanto, la dichiarazione di opposizione dell'offerente è comunque suscettiva di autonomo e discrezionale apprezzamento da parte della stazione appaltante sotto il profilo della validità e pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell'opposto diniego.

L'accesso è comunque consentito ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto, in relazione alla concreta necessità di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio, con esclusione di istanze a carattere meramente esplorativo, in assenza di motivi di impugnazione connessi alla documentazione oggetto di richiesta ostensiva.

Vedi anche Tar Salerno.  I, 31 maggio 2023, n. 1294 sull'accesso alle offerte tecniche; sul requisito della stretta indispensabilità:

1. Ai fini dell'esclusione del diritto di accesso è richiesta una valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, per modo che possa non essere preclusivamente vulnerato l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.

2. A fronte della motivata dichiarazione in ordine alla sussistenza di informazioni di carattere riservato, in quanto contenenti segreti tecnici e/o commerciali, occorre infatti dimostrare la sussistenza del cd. nesso di stretta indispensabilità, richiesto dalla giurisprudenza amministrativa ai fini dell'operatività dell'istituto dell'accessot.

3. Alla luce di tale disciplina, la stazione appaltante deve preliminarmente accertare la sussistenza di segreti tecnici o commerciali nell'offerta oggetto dell'istanza di accesso e, in caso positivo, accertare altresì se l'istanza stessa sia funzionale alla difesa in giudizio degli interessi del concorrente non aggiudicatario, ex lege prevalenti rispetto alle opposte ragioni di riservatezza, con onere a carico dell'operatore economico interessato di dimostrare che l'acceso è finalizzato alla difesa in giudizio dei propri interessi.

4. L'esistenza di un segreto tecnico-commerciale deve essere dimostrata in coerenza con la definizione normativa contenuta nel Codice della proprietà industriale, di cui all'art. 98 del d.lvo 10 febbraio 2005 n. 30, che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate. Deve trattarsi di una dichiarazione che motivi e comprovi l'esistenza di un segreto commerciale, non potendo viceversa l'operatore limitarsi ad una mera e indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell'offerta (conf. Tar Salerno, I, Sez. I, Ord) 27 giugno 2023, n. 1568).

Ulteriori adempimenti per la pubblicità degli atti di gara

L'art. 1, comma 1, lett. s) della legge delega imponeva di procedere a una revisione della disciplina in materia di pubblicità degli avvisi e dei bandi di gara, in modo da fare ricorso a strumenti di pubblicità di tipo informatico; inoltre aveva previsto la definizione di indirizzi generali da parte del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, d'intesa con l'A.N.A.C., al fine di garantire adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità prevedendo, in ogni caso, la pubblicazione su un'unica piattaforma digitale presso l'A.N.A.C. di tutti i bandi di gara.

In attuazione di questo criterio di delega (si rinvia anche al commento dell'art. 73) l'art. 29, al comma 2 prevedeva, prima della novella recata dall'art. 53 comma 5 del d.l. 77/2021, conv. in l. n. 108/2021 che gli atti di cui al comma 1 dovevano essere pubblicati, nel rispetto della disciplina in tema di accesso (art. 53) anche sul sito del Ministero delle infrastrutture e trasporti e sulla piattaforma digitale istituita presso l'A.N.A.C., anche avvalendosi dei sistemi informatizzati regionali di cui al successivo comma 4 e alle piattaforme regionali di e-procurement interconnesse tramite cooperazione applicativa.

Il legislatore, come anticipato, è intervenuto di recente sulla norma al fine di collegare i dati in materia di appalti alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici. Anche questa pubblicità sembra essere di tipo “legale” e non finalizzata a scopi di trasparenza salvo che la nuova disciplina non costituisca la base normativa per realizzare la “Piattaforma unica per la trasparenza” di cui al PNRR (pag. 69) da parte dell'ANAC e dare così concreta attuazione all'art. 9 bis del d.l.gs. n. 33/2013 in tema di pubblicazione delle banche dati.

È previsto infatti che «Tutte le informazioni inerenti agli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione, alla scelta del contraente, all'aggiudicazione e all'esecuzione di lavori, servizi e forniture relativi all'affidamento, inclusi i concorsi di progettazione e i concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli di cui all'articolo 5, sono gestite e trasmesse tempestivamente alla Banca Dati Nazionale dei Contratti pubblici dell'ANAC attraverso le piattaforme telematiche ad essa interconnesse secondo le modalità indicate all'articolo 213, comma 9. L'ANAC garantisce, attraverso la Banca Dati Nazionale dei Contratti pubblici, la pubblicazione dei dati ricevuti, nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 53 e ad eccezione di quelli che riguardano contratti secretati ai sensi dell'articolo 162, la trasmissione dei dati all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea e la pubblicazione ai sensi dell'articolo 73. Gli effetti degli atti oggetto di pubblicazione ai sensi del presente comma decorrono dalla data di pubblicazione dei relativi dati nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici».

La novella, comunque, deve essere letta in collegamento con le modifiche all'art. 81 del Codice (al cui commento si rinvia) introdotte con l'art. 53 del d.l. n. 77/2021, conv. in l. n. 108/2021, riferite appunto alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici.

La collaborazione delle regioni e delle province autonome con gli organi dello Stato

Il comma 3 dell'art. 29 prescrive di poi un obbligo di collaborazione delle regioni e delle province autonome di Trento e Bolzano con gli organi dello Stato, al fine della «tutela della trasparenza e della legalità nel settore dei contratti pubblici», precisando che gli enti territoriali di cui sopra sono chiamati, «in ambito territoriale», a operare a supporto delle stazioni appaltanti nell'attuazione del nuovo Codice, nonché nel monitoraggio delle fasi di programmazione, affidamento ed esecuzione dei contratti

La portata, invero spiccatamente programmatica, della presente disposizione non può non essere riguardata anche in correlazione con l'art. 2 del Codice, il quale precisa (comma 1) che le disposizioni dello stesso «sono adottate nell'esercizio della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, ordinamento civile, nonché nelle altre materie cui è riconducibile lo specifico contratto» (sulla riconducibilità trasversale della competenza legislativa in materia di appalti pubblici (Corte cost. n. 52/2012, Corte cost. n. 74/2012), e che richiama dipoi la potestà legislativa delle regioni a norma dell'art. 117 Cost. e delle previsioni costituzionali riguardanti le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano.

La norma sembra tuttavia prescrivere qualcosa di più rispetto al compito regolatorio che alle regioni è demandato dalle vigenti previsioni costituzionali. In effetti, anche a prescindere dal (per vero alquanto astratto) principio di «collaborazione» tra regioni ed organi dello Stato, alle prime risulterebbero demandati più specifici compiti di «supporto» e «monitoraggio» in subiecta materia.

Al di là dell'intrinseco obbligo delle amministrazioni regionali e provinciali di rispetto delle previsioni e delle procedure di cui al Codice, relativamente agli appalti e alle concessioni da quelle direttamente gestiti, i compiti di cui sopra richiamano concetti che possono avere concreto significato, in quanto siano declinabili nei confronti di soggetti diversi da quelle amministrazioni: ovvero, ragionevolmente, nei confronti di enti pubblici e di altri enti aggiudicatori operanti, quali stazioni appaltanti, negli ambiti territoriali di riferimento, e con riferimento agli appalti e concessioni a quei territori riferibili. Il pensiero va dunque agli enti territoriali sotto ‒ ordinati alle regioni e province autonome (comuni, città metropolitane, ecc.), nonché alle società a partecipazione pubblica previste dal medesimo nuovo Codice e che sono tenute all'applicazione dello stesso.

La previsione de qua risulta in definitiva alludere all'esigenza che le regioni e le province autonome forniscano ai suddetti un «supporto» operativo, in relazione a tutti gli snodi gestionali e procedimentali contemplati dal nuovo Codice (segnatamente, «programmazione, affidamento ed esecuzione dei contratti»): e pertanto, ad esempio, per la predisposizione dei programmi delle acquisizioni (artt. 21 e ss. del Codice), dei progetti (artt. 24 e ss.), delle procedure di gara (ai sensi di tutte le pertinenti norme del medesimo nuovo Codice), nonché addirittura in relazione alla esecuzione dei contratti stipulati da quelle stazioni appaltanti (artt. 100 e ss.).

Sistemi informativi automatizzati e piattaforme telematiche di e-procurement

La descritta impostazione risulta avvalorata dalla previsione del successivo comma 4 dell'art. 29 del nuovo Codice, il quale prescrive in effetti il preciso obbligo delle stazioni appaltanti di utilizzare le piattaforme telematiche. Sul punto, infine, va considerato il comma 4 bis di nuovo inserimento (art. 53, comma 5, d.l. n. 77/2021) il quale chiarisce che l'interscambio dei dati e degli atti tra la Banca Dati Nazionale dei Contratti pubblici dell'ANAC, il sistema di cui al decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229, e le piattaforme telematiche ad essa interconnesse avviene, nel rispetto del principio di unicità del luogo di pubblicazione e di unicità dell'invio delle informazioni, in conformità alle Linee guida AgID in materia di interoperabilità. L'insieme dei dati e delle informazioni condivisi costituiscono fonte informativa prioritaria in materia di pianificazione e monitoraggio di contratti. Per le opere pubbliche si applica quanto previsto dall'articolo 8, comma 2, del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229.

Problemi attuali: prospettive de iure del regime di pubblicità degli atti di gara

Un aspetto critico che va segnalato, come già anticipato, è l'utilizzo della locuzione «profilo del committente» da parte del legislatore in modo indifferente sia con riguardo agli obblighi di pubblicazione destinati a produrre pubblicità legale, sia con riferimento a quelli rivolti a realizzare fini di trasparenza. Nel primo caso deve ritenersi che ci si riferisca alla sezione del sito avente funzione di albo on line nel secondo caso alla sezione Amministrazione trasparente. In disparte la circostanza che il legislatore al primo comma dell'art. 29 chiarisce proprio che la pubblicazione degli atti debba avvenire su Amministrazione trasparente, che quella dell'art. 29, primi tre periodi, non è pubblicità legale è confermato anche dall'ultimo periodo del comma 1 dell'articolo laddove si chiarisce che fatti salvi gli atti a cui si applica l'art. 73, comma 5, (piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC) i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente (in questo caso per profilo del committente deve intendersi solo l'albo on line). Si auspica l'intervento chiarificatore del legislatore e, in caso, anche di semplificazione con l'eliminazione «espressa» del differente regime di pubblicità nell'ambito di queste due sezioni presenti sul profilo del committente, anche tenendo conto del differente comportamento «diligente» richiesto al soggetto interessato.