Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 47 - (Requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare) 1

Il cd. «cumulo alla rinfusa»: presupposti, caratteri e criticità

Rispetto ai soggetti consortili, il comma 1 dispone che i «requisiti di idoneità tecnica e finanziaria» debbano essere posseduti dai consorzi in proprio. Pertanto, a prescindere sia dal numero degli operatori consorziati sia dalla sussistenza dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria in capo agli stessi, è obbligo della stazione appaltante verificare che il consorzio partecipante possieda detti requisiti e, in caso contrario, escludere lo stesso dalla procedura. In coda al comma 1 viene espressamente ammesso il cumulo dei requisiti tra consorzio e imprese consorziate con riferimento alla sola «disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo».

Parte della dottrina e della giurisprudenza, con riferimento a detta precisazione, recata pure dalla disciplina previgente (art. 35 d.lgs. n. 163/2006), ha sostenuto che essa non dovesse essere interpretata restrittivamente – ritenendo dunque che gli altri requisiti di partecipazione non espressamente richiamati dovessero essere posseduti in proprio dal solo consorzio – bensì estensivamente, nel senso di ammettere il cd. «cumulo alla rinfusa» anche per gli ulteriori requisiti di partecipazione previsti dalla normativa di settore, dato che l'applicazione ampia della norma non sarebbe stata in contrasto con il fatto che si prevedesse espressamente il «cumulo alla rinfusa» per quanto concerne la «disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo».

Questo criterio si sostanzia nella possibilità di scelta per il consorzio di provare il possesso dei requisiti o con attribuzioni proprie e dirette o attraverso quelle delle sue consorziate esecutrici e non esecutrici (T.A.R. Campania, Napoli, n. 3507/2017).

Ove non si propendesse per detta lettura sistematica ed estensiva, e si applicasse perciò il brocardo ubi lex noluit tacuit, si avrebbe conferma del fatto che la regola generale in tema di requisiti di partecipazione dei consorzi alle procedure di affidamento stabilisce inderogabilmente il possesso dei requisiti in capo al solo consorzio. La ratio normativa di una simile disciplina risiederebbe nella circostanza che solo le tipologie di consorzi richiamati dalla disposizione in esame – a differenza dei consorzi ordinari: v. art. 48 – si caratterizzano per i seguenti connotati:

– struttura imprenditoriale distinta da quella delle imprese consorziate;

– personalità giuridica;

– soggettività giuridica autonoma e stabile.

In altre parole, il riconoscimento di autonomia, personalità e soggettività giuridiche fa sì che i consorzi debbano possedere da sé i requisiti ex art. 47, comma 1, primo periodo, indipendentemente dalle imprese consorziate. Il rapporto con le consorziate dunque – ferma restando l'autonoma soggettività del consorzio – assumerebbe natura organica, così che, da un lato, l'attività realizzata dalla singola consorziata è direttamente imputabile al consorzio e, dall'altro lato, le eventuali responsabilità verso la committente ricadono unicamente sul consorzio.

Sul punto, prima dell'intervento della l. n. 55/2019, era intervenuta l'ANAC con la delibera n. 33 del 10 gennaio 2018 specificando che la formulazione ambigua di cui all'art. 47 ha creato dubbi intrepretativi e dunque che «La soluzione da adottare è quella indicata dal T.A.R. Lazio con la sent. n. 1324 del 25 gennaio 2017 secondo cui, allo stato attuale e fino all'adozione delle linee-guida previste dall'art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, per la partecipazione dei consorzi stabili alle gare pubbliche, si applicano le previgenti disposizioni contenute nell'art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006, ovvero la regola per la quale i consorzi stabili si qualificano sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate, senza necessità di stipulare un contratto di avvalimento. Tale regola, chiarisce il T.A.R., vale sia per gli appalti di lavori che di servizi infatti «nel previgente ordinamento, per la questione qui controversa, non è rinvenibile alcuna differenziazione tra appalti di lavori e appalti di servizi». L'interpretazione del Collegio risponde anche a un criterio di natura teleologica evidenziando l'interesse pubblico alla più ampia partecipazione delle imprese nella fase di determinazione dei requisiti di ammissione. Inoltre, da un punto di vista sistematico, si evince che laddove il legislatore abbia voluto fornire una disciplina distinta per le tre principali tipologie contrattuali (lavori, servizi e forniture) vi sia sempre un'esplicita previsione in tal senso».

L'operatività del c.d. ‘cumulo alla rinfusa' per i consorzi stabili quindi non può ritenersi venuta meno nel nuovo quadro ordinamentale conseguente all'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016. (T.A.R. Lazio, Roma, n. 1324/2017). Esprimendosi in tal senso, la sentenza del T.A.R. Lazio sopra citata (n. 1324/2017) ha definitivamente chiarito che nel contrasto tra disposizioni che ammettono il ‘cumulo alla rinfusa' incondizionatamente e a prescindere dalla data di costituzione del consorzio stabile (i citati art. 83, comma 2, art. 216, comma 14, del d.lgs. n. 50/2016 ed il previgente art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006) e quelle che, viceversa, ne consentono l'applicazione solo ai consorzi neocostituiti (art. 47, comma 2, prima della novella del 2017) va preferita l'interpretazione che salvaguardia la massima partecipazione delle imprese alle gare ad evidenza pubblica. Tale impostazione sarebbe coerente, peraltro, con la previsione contenuta nell'art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 che, nel prescrivere che i requisiti e le capacità per le qualificazioni devono essere attinenti e proporzionali all'oggetto dell'appalto, richiama l'interesse pubblico «ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione».

A riprova di ciò, la limitazione temporale di cui al citato art. 47 comma 2 il legislatore è stata in seguito eliminata dal decreto correttivo di cui al d.lgs. n. 56/2017, che ha così recepito il principio favorevole all'applicazione generalizzata del cumulo dei requisiti in capo ai consorzi stabili. L'interpretazione è corroborata dai chiarimenti forniti dall'ANAC nel proprio comunicato dell'8 giugno 2016 «sulle questioni interpretative relative all'applicazione delle disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 nel periodo transitorio». In tal sede, circa il quesito su quali siano le norme applicabili alla qualificazione dei consorzi sino all'adozione delle linee guida previste dall'art. 82, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, l'ANAC ha affermato che i requisiti sono individuati in linea generale dall'art. 47 del nuovo codice, aggiungendo che «si applica la parte II, titolo III, del d.P.R. 207/2010. Tra queste disposizioni sono ricomprese anche quelle che disciplinano la qualificazione dei consorzi e, in particolare, l'art. 81, che, attraverso un rinvio recettizio, dispone che la qualificazione dei consorzi stabili avviene secondo le disposizioni dell'art. 36, comma 7, del codice».

Ancora, sempre con riguardo ai consorzi stabili, è stato osservato dalla giurisprudenza che, seppure con riferimento alla disciplina previgente, «ai fini dell'ammissione alle procedure ad evidenza pubblica, la distinzione tra consorzi stabili ed ordinari risiede, al di là di aspetti nominalistici e formali, nella circostanza che, a differenza di quello ordinario, il consorzio stabile ha una durata e una composizione consortile minima prefissata e, soprattutto, è caratterizzato dalla presenza di una comune impresa effettivamente costituita» che svolge «una serie di attività permanenti nel tempo e certamente non legate al singolo appalto» (T.A.R. Veneto, Venezia, I, n. 362/2016; v. anche T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, II, n. 479/2016). Sicché, definito il consorzio stabile quale soggetto giuridico autonomo operante in base ad uno stabile rapporto organico con le imprese consorziate è previsto che esso possieda direttamente i requisiti sopra richiamati e ne fornisca prova (T.A.R. Veneto, Venezia, I, n. 138/2016; Cons. St., VI, n. 4703/2015).

Si precisa che per la dimostrazione in concreto dei requisiti, il comma 1 della norma in commento rinvia alle «modalità previste dal presente codice», a differenza dell'art. 35 d.lgs. n. 163/2006 che invece rinviava al «regolamento» attuativo (d.P.R. n. 207/2010).

Oggi, considerato che il d.P.R. cit. è stato abrogato proprio dal codice, si deve far riferimento:

– all'art. 83 in tema di «Criteri di selezione» (distinti in «requisiti di idoneità professionale», «capacità economica e finanziaria» e «capacità tecniche e professionali») e

– ai contenuti dell'allegato XVII («Mezzi di prova dei criteri di selezione»).

A quest'ultimo proposito, con riferimento testuale alle sole procedure di affidamento di «lavori», i requisiti e le capacità necessarie in capo al consorzio non sono individuate soltanto dal d.lgs. n. 50/2016. In tali casi, «anche al fine di favorire l'accesso da parte delle microimprese e delle piccole e medie imprese», è infatti previsto che detti «requisiti» e capacità demandava la disciplina, «nel rispetto dei principi di cui» all'art. 83 – da apposite linee guida adottate dall'Autorità Nazionale Anticorruzione (v. art. 213 d.lgs. n. 50/2016) entro un anno dall'entrata in vigore del codice (art. 83, comma 2).

Tale previsione è stata tuttavia rimossa dalla l. 55/2019 (c.d. decreto sblocca-cantieri) che, con riferimento ai lavori, ha demandato al nuovo regolamento unico di attuazione previsto all'art. 216, comma 27-octies, e non più alle Linee guida ANAC, l'individuazione dei criteri per l'imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni ai fini della qualificazione.

Se ne ricava che in via transitoria resta applicabile l'art. 83, comma 2, ultimo periodo tramite il richiamo all'art. 216, comma 14 e, dunque, ove compatibile. Nelle more dell'approvazione del Regolamento, dovrebbero trovare ancora applicazione le norme regolamentari contenute nel d.P.R. n. 207/10, in particolare all'art. 81, d.P.R. n. 207/10 secondo il quale «i requisiti per la qualificazione dei consorzi stabili sono quelli previsti dall'art. 36, comma 7, del codice» (d.lgs. n. 163/2006) che, a sua volta, prevedeva che il consorzio stabile si qualificasse sulla base dei requisiti posseduti dalle singole imprese consorziate, senza alcuna distinzione tra consorziate deputate all'esecuzione del contratto e quelle non designate.

A livello pratico, sino all'adozione del Regolamento Unico di cui al 216, comma 27-octies, salvo quanto già ora prescritto dall'art. 83 e dall'all. XVII, i requisiti per l'ammissibilità dei consorzi a procedure di affidamento di lavori continueranno ad essere determinati pure mediante il ricorso altresì agli artt. 78 e 79 d.P.R. n. 207/2010 e, in generale, agli artt. 92 e ss. d.P.R. cit. recanti l'indicazione dei «Requisiti del concorrente singolo e di quelli riuniti».

Conferma dell'applicabilità delle disposizioni del d.P.R. n. 207/2010 era giunta anche dalla giurisprudenza che, pronunciandosi prima della citata modifica ad opera del decreto c.d. sblocca-cantieri, aveva precisato che «le nuove regole» in tema di partecipazione dei consorzi alle procedure di affidamento «non sono state compiutamente dettagliate, essendo state rimesse dall'art. 83, comma 2, alla predisposizione di linee-guida da parte dell'ANAC.» Quindi «non sembra revocabile in dubbio che la partecipazione alle gare dei consorzi stabili trovi ancora, allo stato, le proprie disposizioni di riferimento nel precedente ordinamento di settore». Oltre a ciò, peraltro, sul fatto che l'art. 83 cit. si riferisca testualmente ai soli «lavori», la medesima giurisprudenza ha pure auspicato che le future linee guida indichino i requisiti suddetti a prescindere dal riferirsi l'appalto a «lavori», «servizi» o «forniture». Ciò si fonda sul presupposto che sul punto «nel previgente ordinamento [...] non è rinvenibile alcuna differenziazione tra appalti di lavori e appalti di servizi» (T.A.R. Lazio, Roma, I-quater, n. 1324/2017).

Il possesso dei requisiti ai fini della qualificazione

Come anticipato, il d.lgs. «correttivo» (art. 31), intervenuto sul comma 2 dell'articolo in commento aveva introdotto una novità rispetto alla disciplina previgente. Superata la limitazione temporale dei «primi cinque anni dalla costituzione», la norma ammetteva che, «ai fini della qualificazione», i soggetti individuati dal comma 1 e quelli ex art. 46, comma 2, lett. f) potessero avvalersi sia dei requisiti maturati in proprio, sia di quelli propri delle singole imprese consorziate e indicate come esecutrici del contratto, sia – mediante avvalimento – di quelli delle imprese che, pur essendo consorziate, non siano designate quali esecutrici. Se ne deduce che il Legislatore delegato abbia qui derogato al principio sancito dal comma 1 per manifestare il proprio favor nei confronti dei consorzi stabili e allargare la partecipazione alle procedure di affidamento.

Pur continuando a limitarne la sfera applicativa – com'era per il comma 2 previgente rispetto al «correttivo» – ai «primi cinque anni dalla costituzione», peraltro, quanto ai consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria (art. 46, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 50/2016) l'Autorità Nazionale Anticorruzione (deliberazione 14 settembre 2016, n. 973, linee guida n. 1) aveva ritenuto opportuno specificare che «al fine di non determinare situazione di disparità di trattamento e per tutelare l'operatività delle PMI che i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi «possano essere dimostrati dal consorzio stabile attraverso i requisiti delle società consorziate.»

Quanto alla fase della procedura di affidamento entro cui procedere alla verifica dei requisiti prescritti dall'art. 47, il possesso deve essere accertato dalla stazione appaltante prima della conoscenza e valutazione delle offerte di carattere tecnico ed economico. Trattandosi di requisiti soggettivi di qualificazione, infatti, è applicabile il principio generale delle procedure di affidamento che impone la separazione – e, perciò, vieta la commistione – tra criteri soggettivi necessari per la partecipazione alla procedura e criteri oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta (ex plurimis, Cons. St., VI, n. 1297/2016).

Quanto invece alle modalità di dimostrazione dei suddetti requisiti, si rinvia all'art. 81, comma 1 secondo cui la documentazione afferente al possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico-finanziario è acquisita mediante la «Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, denominata Banca dati nazionale degli operatori economici».

Un ulteriore rilievo, visti i possibili risvolti applicativi, riguarda l'ammissibilità della partecipazione di una consorziata che, fermo il possesso dei requisiti di idoneità tecnico‒finanziaria in capo al consorzio, sia indicata come esecutrice dell'appalto senza possedere i requisiti richiesti dalla lex specialis. Sulla scia dell'orientamento giurisprudenziale dominante formatosi sull'art. 35 d.lgs. n. 163/2006, la risposta dovrebbe (ancora) essere affermativa. Se, infatti, i consorzi di cui all'art. 47 comma 1 hanno una propria autonoma soggettività che consente loro di assumersi oneri e responsabilità delle prestazioni contrattuali, è facile immaginare che i requisiti in esame debbano riferirsi al solo consorzio e non anche alla singola impresa (indicata come) esecutrice (T.A.R. Umbria, Perugia, I, n. 347/2016; Cons. St., VI, n. 4703/2015).

Il divieto di aggravare la disciplina ex art. 47, comma 1

Occorre precisare che vige il divieto di aggravamento, da parte della lex specialis, del possesso dei requisiti previsti dall'art. 47 del d.lgs. n. 50/2016 in capo ai consorzi. In astratto, la stazione appaltante potrebbe imporre il possesso dei requisiti tecnico-finanziari non solo in capo al consorzio partecipante, ma altresì alle singole imprese consorziate. Una simile prescrizione, oltre a contraddire il favor della normativa europea e nazionale verso la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica (in specie, delle piccole e medie imprese), sarebbe altresì in contrasto con l'art. 83 comma 8 secondo cui «I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti», con l'ulteriore precisazione che, ove simili prescrizioni fossero mai previste, esse dovrebbero reputarsi «comunque nulle» (art. 83, comma 8, cit.).

A riprova che la disciplina prevista ex art. 47 comma 1 non possa essere aggravata dalla lex specialis, peraltro, potrebbe richiamarsi l'intervento del d.lgs. n. 56/2017 «correttivo» sul predetto art. 83, comma 8 che ha precisato che «Per i soggetti di cui all'art. 45, comma 2, lettere d), e), f) e g)» – e non per i consorzi ex art. 45, comma 2, lettere b) e c), disciplinati dall'art. 47 – «nel bando sono indicate le eventuali misure» in cui i requisiti chiesti «devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti», precisando che «in ogni caso» la «mandataria» debba «possedere i requisiti e le prestazioni in misura maggioritaria». Quanto alla preferenza manifestata dal Legislatore per la partecipazione alla procedura di affidamento da parte di piccole e medie imprese, si segnala peraltro che il d.lgs. n. 56/2017 «correttivo» al Codice aveva integrato l'art. 93, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 ammettendo la riduzione del 50% della garanzia per la partecipazione alla procedura per «le microimprese, piccole e medie imprese e per i raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese.».

Si rinvia al par. 6, dedicato alle questioni applicative, per l'esame del problema se in caso di cumulo alla rinfusa, il consorzio stabile può sostituire la consorziata, non designata ma da cui abbia tratto la qualificazione, che abbia perso i requisiti in corso di esecuzione (Cons. St., Ad. Plen., n. 5/2021).

Problemi attuali: le modifiche introdotte dal d.l. Sblocca-cantieri

Si è anticipato che sull'art. 47 è intervenuto il d.l. n. 32/2019 (decreto c.d. sblocca cantieri), convertito con l. n. 55/2020.

Le modifiche hanno riguardato la disciplina riguardante i requisiti per la partecipazione alle gare da parte dei consorzi. Più precisamente, il legislatore del decreto ‘sblocca-cantieri' è intervenuto modificando il comma 2 e aggiungendo il comma 2-bis.

Al comma 2 è stato rimosso l'obbligo di ricorrere all'avvalimento per usufruire dei requisiti delle consorziate ai fini della qualificazione ed è stato esplicitato che i consorzi stabili eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto. Inoltre, con la riforma in parola è stato chiarito che resta ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante.

Per quanto concerne le prestazioni di lavori, come anticipato, è stato demandato al nuovo regolamento unico di attuazione previsto all'art. 216, comma 27-octies, e non più alle linee guida ANAC, di disciplinare ai fini della qualificazione, i criteri per l'imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni.

È stato inserito nella norma un nuovo comma 2-bis che, in continuità con quanto previsto nel d.lgs. n. 163/2006, detta disposizioni concernenti i servizi e le forniture colmando il vuoto normativo che interessava tali settori.

In particolare, il nuovo comma ha stabilito che la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti per l'affidamento di servizi e forniture è valutata con verifica in capo ai singoli consorziati e che, in caso di scioglimento del consorzio stabile, ai consorziati saranno attribuiti pro-quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati nella fase di esecuzione ai consorziati. Infine, nell'ultimo periodo, è stato previsto espressamente che le quote di assegnazione siano proporzionali all'apporto reso dai singoli consorziati nell'esecuzione delle prestazioni effettuate nel quinquennio antecedente.

La novella ad opera del decreto ‘sblocca-cantieri' trae origine dalla scelta di chiarire la disciplina dei consorzi stabili, al fine di consentire l'operatività e la sopravvivenza di tale strumento in chiave pro-concorrenziale. In particolare, nel corso dell'indagine conoscitiva condotta dall'VIII Commissione del Senato sull'applicazione del codice dei contratti pubblici, erano stati evidenziati profili critici in ordine alla previsione del ricorso all'avvalimento con riguardo all'utilizzabilità dei requisiti delle imprese consorziate, atteso che il consorzio stabile è un soggetto tendenzialmente unico che deve potersi qualificare con la somma dei requisiti di tutte le consorziate, come accade per le associazioni temporanee di impresa. Proposte in tal senso, erano pervenute al Governo da diversi stakeholders e, in particolare, dall'OICE.

Nel dettaglio, la relazione di accompagnamento al d.l. c.d. ‘sblocca-cantieri' esplica che la ratio della novella è quella di «chiarire la disciplina dei consorzi stabili onde consentire l'operatività e la sopravvivenza di tale strumento pro-concorrenziale».

Come è noto, i consorzi stabili rappresentano una forma aggregativa di partecipazione tramite cui il singolo operatore economico può aumentare la propria capacità competitiva nel mercato degli appalti pubblici. Si tratta, dunque, di un istituto volto ad ampliare la partecipazione delle imprese alle gare.

Preme, tuttavia, evidenziare che l'utilizzo di tale strumento deve essere controbilanciato con l'esigenza di evitare che i consorzi si trasformino in meri moltiplicatori di requisiti cartolari, senza poi essere effettivamente in grado di portare a compimento le prestazioni contrattuali.

A causa delle difficoltà riscontrate nel bilanciare tali opposti interessi, la disciplina dei consorzi stabili è stata oggetto di diverse modifiche.

In particolare, con l'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, la versione originaria dell'art. 47, che contemplava il medesimo regime di qualificazione per lavori, servizi e forniture, limitava il meccanismo del cumulo dei requisiti di qualificazione delle consorziate ai soli primi cinque anni di costituzione del consorzio e si riferiva esclusivamente ai requisiti posseduti dalle consorziate esecutrici.

Il cd. decreto correttivo (d.lgs. n. 56/2017) ha eliminato il limite temporale del quinquennio, pur confermando che il cumulo dei requisiti ai fini della qualificazione poteva essere utilizzato solo attraverso i requisiti posseduti dalle consorziate designate.

L'eventuale possibilità di servirsi anche dei requisiti posseduti dalle altre consorziate era, invece, subordinata alla stipula di un contratto di avvalimento.

In ordine a tale disciplina, parte della dottrina aveva sollevato delle perplessità rilevando che il ricorso all'avvalimento contrastava con la c.d. “teoria organica” del consorzio.

Parimenti, il Consiglio di Stato, con parere del 30 marzo 2017 n. 782/2017, reso sul correttivo aveva evidenziato che «la giurisprudenza, formatasi nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, aveva dato una lettura del consorzio stabile in combinato disposto con l'istituto dell'avvalimento, sostenendo che il modulo del consorzio stabile concretizza un'impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e realizza una particolare forma di avvalimento che poggia direttamente sul patto consortile e sulla causa mutualistica. Tali connotati del modulo organizzativo e gestionale consentono al consorzio di avvalersi di qualsiasi contributo (in termini di requisito) dei consorziati, senza dover ricorrere all'avvalimento, fermo restando che, in alternativa, il consorzio può qualificarsi con requisiti posseduti in proprio e direttamente» (Cons. St. III, n. 5689/2014; T.A.R. Campania, Salerno I, n. 1296/2016; T.A.R. Veneto, Venezia, I, n. 362/2016; T.A.R. Veneto, Venezia, I, n. 138/2016)».

Risultavano del medesimo avviso anche le stazioni appaltanti e gli operatori economici che, nel corso dell'indagine conoscitiva, svolta dall'VIII Commissione del Senato sull'applicazione del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), hanno rappresentato al Governo come la stipula di un contratto di avvalimento costituisse un mero aggravio.

Recependo tali istanze, le modifiche del d.l. ‘sblocca-cantieri' apportate al comma 2 hanno avuto come obiettivo quello di risolvere le criticità sollevate, in un'ottica semplificatoria.

Con riferimento, invece, all'introduzione del comma 2-bis, la ratio della norma, come si evince anche dalla relazione che accompagna il d.l. n. 32/2019, risiede nel voler colmare un vuoto normativo nei settori dell'affidamento di servizi e forniture.

Sul piano applicativo, l'intervento di cui all'art. 47, comma 2, introdotto dal d.l. sblocca-cantieri, rispetto alla disciplina previgente, permette ai consorzi stabili di qualificarsi anche attraverso i requisiti dell'impresa consorziata senza dover fare ricorso all'avvalimento. Si tratta, dunque, di una semplificazione sia per le stazioni appaltanti che per le imprese.

Tale modifica, unitamente alla specificazione che l'affidamento da parte del consorzio alle consorziate non costituisce subappalto, mira a favorire un maggior ricorso al modello consortile, aumentando dunque le chances competitive degli operatori economici e agevolando la partecipazione alle gare delle PMI e MPMI.

Si precisa che i destinatari della modifica continuano ad essere: i) i consorzi di cui alla lett. c) dell'art. 45, comma 2, richiamata in norma, ossia i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'art. 2615-ter del c.c., tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro; ii) i consorzi di cui alla lett. f) dell'art. 46, comma 1, ossia i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, anche in forma mista, formati da non meno di tre consorziati che abbiano operato nei settori dei servizi di ingegneria e architettura.

Resta fermo che, per i contratti aventi ad oggetto i lavori, si dovrà attendere il regolamento unico di attuazione di cui all'art. 216, comma 27-octies che disciplinerà, ai fini della qualificazione, i criteri per l'imputazione delle prestazioni svolte al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. Fino all'adozione del nuovo regolamento unico restano applicabili, in quanto compatibili, le disposizioni contenute nel d.P.R. 207/2010.

Per quanto concerne l'introduzione del comma 2-bis, in sostanza, è stata ripresa la disciplina prima contenuta nell'art. 277, comma 2, d.P.R. n. 207/10, secondo cui la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'affidamento di servizi e forniture è valutata in capo ai singoli consorziati, ma non il successivo comma 3 dell'art. 277 citato, secondo cui era possibile per i consorzi stabili di servizi e forniture cumulare con riferimento alle consorziate esecutrici i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi diversi dalla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera.

Si è osservato che la novella introdotta dal decreto ‘sblocca-cantieri', nel complesso è da valutare positivamente, in quanto la qualificazione del consorzio stabile attraverso i requisiti dell'impresa consorziata, senza dover ricorrere all'avvalimento rappresenta certamente una semplificazione che dovrebbe comportare un maggior utilizzo dell'istituto e dunque favorire l'accesso al mercato delle piccole e medie imprese. Peraltro, il testo previgente contrastava con gli approdi giurisprudenziali in materia.

Tuttavia, se da un lato sono state superate le criticità che caratterizzavano la disciplina previgente, dall'altro, anche la disposizione novellata dalla l. n. 55/2019 presenta alcune omissioni. Anzitutto, il novellato art. 47, al comma 2, come anticipato, non disciplina il regime di dimostrazione dei requisiti di qualificazione dei consorzi stabili in relazione ai lavori, demandando al Regolamento previsto dall'art. 216, comma 27-octies. Da tale omissione si ricava che dovrebbe continuare ad applicarsi l'art. 81 del d.P.R. n. 207/10. Detta norma, disponendo che «i requisiti per la qualificazione dei consorzi stabili sono quelli previsti dall'art. 36, comma 7, del codice», rimanda espressamente all'art. 36 d.lgs. n. 163/06, secondo cui il consorzio stabile si qualifica sulla base dei requisiti posseduti dalle singole imprese consorziate, senza alcuna distinzione tra consorziate deputate all'esecuzione del contratto e quelle non designate. Vigerebbe, dunque, la regola del c.d. cumulo alla rinfusa.

Tuttavia, tale ricostruzione fondata su una serie di rinvii e rimandi, è tutt'altro che solida e mal si concilia con le esigenze di chiarezza che la modifica era chiamata a soddisfare.

Emerge, dunque, un quadro normativo che, con riferimento alla disciplina dei consorzi stabili, non è ancora ben definito o comunque non appare ispirato agli obiettivi di certezza del diritto e semplificazione (Madeo).

Si segnala che sul punto è intervenuta recente giurisprudenza che ha asserito come non sia corretto sostenere che ai sensi dell'art. 47 del Codice dei contratti pubblici, come modificato dal c.d. decreto sblocca-cantieri (decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla l. 14 giugno 2019, n. 55) si è innovato il sistema di qualificazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici dei consorzi stabili, attraverso l'aggiunta alla citata disposizione del Codice di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, del comma 2-bis, che così dispone «[l]a sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati».

La disposizione, letta in combinato con la regola del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti del consorzio stabile prevista dal medesimo art. 47, comma 1, deve ragionevolmente essere interpretata come l'introduzione di un onere di verifica dei requisiti di qualificazione da svolgere presso gli operatori economici partecipanti al consorzio stabile e che a quest'ultimo hanno apportato le loro rispettive capacità tecnico-professionali o economico-finanziarie.

Dalla medesima disposizione non può invece desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell'appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione.

A ritenere in questo senso verrebbero svuotate la finalità pro concorrenziali dell'istituto del consorzio stabile, oltre che il suo stesso fondamento causale, enunciato dall'art. 45, comma 2, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una «comune struttura di impresa» deputata ad operare nel settore dei contratti pubblici ed unica controparte delle stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dall'art. 47, comma 2, del Codice (cfr. in questo senso, da ultimo: Cons. St., V, n. 2588/2021; Id., n. 964/2021; Id., n. 7943/2020).

Questioni applicative

1) In caso di cumulo alla rinfusa, il consorzio stabile può sostituire la consorziata non designata che abbia perso i requisiti in corso di esecuzione?

La risposta di Cons. St. Ad Plen., n. 5/2021.

Sul tema in analisi, giova soffermarsi sulla recente Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2021.

In particolare con ordinanza n. 1211/2020, il C.G.A.R.S. ha chiesto all'Adunanza Plenaria di pronunciarsi sulla seguente questione: «se, nell'ipotesi di partecipazione ad una gara d'appalto di un consorzio stabile, che ripeta la propria qualificazione, necessaria ai sensi del bando, da una consorziata non designata ai fini dell'esecuzione dei lavori, quest'ultima vada considerata come soggetto terzo rispetto al consorzio, equiparabile all'impresa ausiliaria nell'avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito durante la gara imponga alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in applicazione dell'art. 89 comma 3, d.lgs. n. 50/2016 e/o dell'art. 63, direttiva 24/2014/UE, derogandosi, pertanto, al principio dell'obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all'affidamento dei lavori».

L'Adunanza Plenaria quindi ha appurato se, nel caso di consorzio stabile, la consorziata non designata ai fini dell'esecuzione dei lavori, da cui il consorzio ritrae la propria qualificazione in applicazione del meccanismo del ‘cumulo alla rinfusa', ex art. 47, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 (ratione temporis vigente), debba essere considerata un soggetto terzo rispetto alla compagine consortile. Se così fosse, considerata l'equiparazione che verrebbe a determinarsi con l'impresa ausiliaria nell'avvalimento, ne discenderebbe che, anche nel caso in cui la consorziata perda il requisito di qualificazione in corso di gara, potrebbe trovare applicazione l'art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50/2016, con la conseguente facoltà per il consorzio stabile di procedere alla sostituzione della stessa, in deroga al principio dell'obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all'affidamento dei lavori.

In particolare, il Consiglio di Stato, muovendo dalla peculiare configurazione del consorzio stabile, prevista dall'art. 45, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, rispetto al consorzio ordinario di cui agli artt. 2602 e ss. del c.c., ai fini della disciplina in materia di contratti pubblici, ha ribadito che il consorzio ordinario è considerato un soggetto con identità plurisoggettiva, che opera in qualità di mandatario delle imprese che compongono la compagine. Esso concorre alla gara per tutte le consorziate e si qualifica attraverso di esse, in quanto le stesse, nell'ipotesi di aggiudicazione, eseguiranno il servizio, restando esclusa la possibilità di partecipare solo per conto di alcune associate (ex multis, Cons. St., V, n. 4652/2015, il quale ha statuito l'illegittimità della partecipazione di un consorzio ordinario che, pur riunendo due società, aveva dichiarato di gareggiare per conto di una sola di esse).

Il Collegio ha statuito, quindi, che non è così per i consorzi stabili, i quali, a mente dell'art. 45, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, sono costituiti «tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro» che «abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa».

Il riferimento aggiuntivo e qualificante alla «comune struttura di impresa» – chiarisce la Plenaria – induce a propendere per un'interpretazione diversa ed opposta rispetto a quanto visto per i consorzi ordinari. I partecipanti in questo caso costituiscono una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, resta distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l'ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni dedotte nel contratto (Cons. St., VI, n. 6165/2020).

Proprio sulla base di questa impostazione, la Corte di Giustizia UE (C-376/08, 23 dicembre 2009) ha ammesso che alla stessa gara partecipassero contemporaneamente il consorzio stabile e la consorziata, ove quest'ultima non sia stata designata per l'esecuzione del contratto e non abbia pertanto concordato la presentazione dell'offerta (ex multis, Cons. St., III, n. 865/2019).

Dopo essersi soffermato sul versante della natura giuridica del consorzio stabile, il Consiglio di Stato ha poi chiarito altresì il c.d. meccanismo ‘di qualificazione alla rinfusa'.

Trattasi del principio dell'art. 31 comma 1 del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, – vigente ratione temporis – per cui: «I consorzi di cui agli artt. 45, comma 2, lett. c) e 46, comma 1, lett. f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l'esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l'esecuzione del contratto. Con le linee guida dell'ANAC di cui all'art. 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l'imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni».

La disposizione, come anticipato, ha avuto vigore sino al 2019. L'art. 1, comma 20, lett. l), n. 1), del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, conv., con modif., dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, ha eliminato tale regola, ripristinando l'originaria e limitata perimetrazione del cd. cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi alla «disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo», i quali sono «computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate».

«Siffatto meccanismo ha origine nella natura del consorzio stabile e si giustifica in ragione: a) del patto consortile, comunque caratterizzato dalla causa mutualistica; b) del rapporto duraturo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate avente come fine «una comune struttura di impresa».

Quanto sopra, se è vero in via generale con riferimento al cumulo di alcuni requisiti necessari alla partecipazione, necessita invece di un distinguo, ai diversi fini dei legami che si instaurano nell'ambito della gara, tra consorzio stabile e consorziate, a seconda se queste ultime siano o meno designate per l'esecuzione dei lavori.

Solo le consorziate designate per l'esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l'offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47 comma 2 del codice dei contratti). Per le altre il consorzio si limita a mutuare, ex lege, i requisiti oggettivi, senza che da ciò discenda alcun vincolo di responsabilità solidale per l'eventuale mancata o erronea esecuzione dell'appalto. Si ha in questo caso un rapporto molto simile a quello dell'avvalimento, anche se, per alcuni aspetti, meno intenso: da una parte, il consorziato presta i requisiti senza partecipare all'offerta, similmente all'impresa avvalsa (senza bisogno di dichiarazioni, soccorrendo la «comune struttura di impresa» e il disposto di legge), dall'altra, resta esente da responsabilità (diversamente dall'impresa avvalsa).

Questa constatazione è di per sé sufficiente a giustificare l'applicazione dell'art. 89, comma 3, del codice dei contratti. Se così è, concludono i giudici, non può che trovare applicazione anche alla fattispecie in esame l'art. 89 comma 3 del d.lgs. n. 50/2016 a mente del quale la stazione appaltante (in luogo di disporre l'esclusione in cui inesorabilmente incorrerebbe un concorrente nell'ambito di un raggruppamento o di un consorzio ordinario o stabile) impone all'operatore economico di «sostituire» i soggetti di cui si avvale «che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione».

In definitiva, quindi, ad avviso dell'Adunanza Plenaria «se è possibile, in via eccezionale, sostituire il soggetto legato da un rapporto di avvalimento, a fortiori dev'essere possibile sostituire il consorziato nei confronti del quale sussiste un vincolo che rispetto all'avvalimento è meno intenso».

«Non v'è ragione, dunque, per riservare al consorzio che si avvale dei requisiti di un consorziato «non designato», un trattamento diverso da quello riservato ad un qualunque partecipante, singolo o associato, che ricorre all'avvalimento. Nell'uno, come nell'altro caso, in virtù dell'art. 89 comma 3 del codice dei contratti, ove il requisito «prestato» venga meno, l'impresa avvalsa potrà, rectius, dovrà essere sostituita» (Cons. St., Ad. Pl., n. 5/2021).

Da ultimo i giudici hanno specificato che la chiave interpretativa delineata del Consiglio di Stato non tocca la perdurante validità del principio di necessaria continuità nel possesso dei requisiti, affermato dall'Adunanza Plenaria con sentenza 8/2015, né il più generale principio di immodificabilità soggettiva del concorrente (salvi i casi previsti della legge nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese). La sostituzione è difatti «lo strumento nuovo e alternativo che, alla luce del principio di proporzionalità, consente quella continuità predicata dall'Adunanza Plenaria nel 2015, in tutti i casi in cui il concorrente si avvalga dell'ausilio di operatore terzi. Trattasi di un «istituto del tutto innovativo», secondo la definizione datane dal Consiglio Stato (Cons. St., III, n. 5359/2015) e dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea (Corte Giust., 14 settembre 2017, C-223/16, Casertana costruzioni s.r.l.)».

Il  Tar Lazio,  III, 5 marzo 2022, n. 2571 ha ritenuto che l’art. 47, comma 2 del Codice dei contratti pubblici, come modificato dal d.l. n. 32 del 2019, ha sancito il principio secondo cui in caso di partecipazione alla gara di consorzi stabili, è necessaria la verifica della effettiva esistenza, in capo ai singoli consorziati, dei requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti dalla lex specialis, ricostituendo l’originaria limitazione del “cumulo alla rinfusa”, alla “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo”, i quali sono “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”. Giova segnalare che tale indirizzo  giurisprudenziale ha ottenuto l’autorevole suggello, quantunque in termini di obiter,  di  Cons. Stato, Ad. Plen., 18 marzo 2021, n. 5). 

 Il Tar Lazio ha nelle specie rammentato il principio generale secondo cui il  possesso determinati livelli di esperienza, modulati a seconda dell’oggetto dell’appalto e degli obiettivi perseguiti con esso dall’Amministrazione, deve  costituire requisiti di capacità tecnica e non possono essere inclusi nei criteri di valutazione delle offerte in quanto ciò rappresenterebbe una indebita commistione tra i requisiti soggettivi di partecipazione e i criteri oggettivi di valutazione dell'offerta, i quali vanno invece mantenuti del tutto separati gli uni dagli altri.  Ha ricordato la Sezione che costituisce principio generale regolatore delle gare pubbliche quello che vieta la commistione fra i criteri soggettivi di pre-qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta ai fini dell'aggiudicazione. Detto canone operativo, che affonda le sue radici nell'esigenza di aprire il mercato premiando le offerte più competitive ove presentate da imprese comunque affidabili, unitamente al canone di par condicio che osta ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo, trova in definitiva il suo sostanziale supporto logico nel bisogno di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli che invece attengono all'offerta e all'aggiudicazione.” (Cons. Stato, sez. VI , 4 ottobre 2011, n. 5434; id., sez. V, 14 ottobre 2008, n. 4971; Tar Lazio, sez. III, 7 febbraio 2011, n. 1128). La Sezione ha aggiunto che il principio enunciato tollera, peraltro, eccezioni limitatamente ai criteri valutativi di tipo oggettivo, quali le caratteristiche organizzative del concorrente sotto il profilo ambientale, della tutela dei lavoratori e delle popolazioni interessate, i quali possono costituire criteri di valutazione (Tar Milano, sez. IV, 23 ottobre 2019, n. 2214). Allorché gli aspetti organizzativi ossia in ultima analisi i requisiti soggettivi dell’impresa concorrente, non sono apprezzati in modo autonomo, avulso dal contesto dell'offerta, ma quale elemento idoneo ad incidere sulle modalità esecutive del servizio specifico e, quindi, quale parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell'offerta, il principio non risulta violato.