Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 36 - (Contratti sotto soglia)1

Ambito oggettivo di applicazione della disciplina delle procedure sottosoglia

Sotto il profilo oggettivo, il legislatore ha definito l'ambito di applicazione delle speciali regole sul ‘sottosoglia' unicamente sulla base del criterio economico consistente nell'importo delle procedure, che ai fini dell'applicazione di tali regole deve essere – appunto – inferiore alla soglia di volta in volta applicabile.

Più precisamente, ai sensi dell'art. 35 al cui commento si rinvia, sono considerate ‘sottosoglia' le procedure il cui valore economico stimato – al netto dell'imposta sul valore aggiunto – è inferiore, nei settori ordinari:

i) ad Euro 5.350.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;

ii) ad Euro 139.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali ai sensi dell'allegato III del Codice; nel caso di appalti pubblici di forniture aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell'allegato VIII del Codice;

iii) ad Euro 214.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali; tale soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, allorché tali appalti concernono prodotti non menzionati nell'allegato VIII del Codice;

iv) ad Euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all'allegato IX del Codice.

Nei settori speciali, invece, le soglie sono le seguenti:

i) Euro 5.350.000 per gli appalti di lavori;

ii) Euro 428.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione;

iii) Euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati all'allegato IX del Codice.

Ciò posto, la circostanza per cui l'importo di una procedura risulti inferiore alle predette soglie è condizione necessaria ma non sufficiente per la piena applicazione delle regole riservate agli affidamenti sottosoglia.

Come si è anticipato, la presunzione della ‘non rilevanza' comunitaria delle procedure sottosoglia non è infatti assoluta e richiede una verifica in concreto da parte della stazione appaltante.

Più precisamente, ai sensi delle Linee guida ANAC n. 4 (appositamente modificate sul punto per porre rimedio alla procedura d'infrazione n. 2018/2273 aperta dalla Commissione Europea nei confronti dell'Italia), con riferimento ad ogni procedura di importo inferiore alle soglie le stazioni appaltanti sono tenute a verificare se vi sia un «interesse transfrontaliero certo» in conformità ai criteri elaborati dalla Corte di giustizia UE, sulla base di elementi quali (ad esempio) l'oggetto dell'appalto, le particolari caratteristiche del settore in questione e il luogo fisico di esecuzione del contratto. Con particolare riferimento a quest'ultimo aspetto si deve considerare che in alcune casi le frontiere attraversano centri urbani situati sul territorio di Stati membri diversi e che, in tali circostanze, anche appalti di valore esiguo possono presentare un interesse transfrontaliero certo. Inoltre, con lo sviluppo del commercio a distanza che non richiede la mobilità del fornitore, almeno con riferimento alle tipologie di forniture che non involgono specificità nazionali, teoricamente anche contratti di valore esiguo potrebbero attirare l'attenzione di operatori economici esteri desiderosi di fare ingresso in nuovi mercati, specialmente in contingenze storiche economicamente complicate.

Laddove da questa verifica ‘in concreto' emerga la sussistenza di un ‘interesse transfrontaliero certo', l'ANAC prevede che le stazioni appaltanti adottino le procedure di aggiudicazione e gli strumenti pubblicitari più idonei «a garantire in maniera effettiva ed efficace l'apertura del mercato alle imprese estere nonché il rispetto delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato e in particolare i princìpi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza».

Si noti che per le procedure di importo inferiore alle soglie e nondimeno aventi un interesse transfrontaliero certo non risulta espressamente prescritta l'applicazione tout court del regime normativo del ‘soprasoglia', richiedendosi piuttosto alle stazioni appaltanti un'opera di ‘ritaglio' delle regole ritenute più adeguate – nel caso concreto e nel rispetto dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza – a garantire la necessaria tutela agli interessi perseguiti dal legislatore Eurounitario.

Ambito soggettivo di applicazione della disciplina delle procedure sottosoglia

Sotto il profilo soggettivo, l'art. 36, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 esclude dall'ambito applicativo della normativa prevista dal Codice per le procedure sottosoglia «le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi» operanti nei settori speciali, i quali sono chiamati ad applicare la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, a patto che essa sia comunque conforme ai principi dei Trattati UE a tutela della concorrenza.

Tale disposizione deve essere coordinata con il comma 1 dell'art. 114, che inserisce l'art. 36 tra gli articoli applicabili ai settori speciali ‘in quanto compatibili'.

Il combinato disposto di tali norme comporta non già che le regole sul ‘sottosoglia' siano tout court inapplicabili ai settori speciali, ma che lo siano solamente laddove a operare in tali settori siano imprese pubbliche o soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi.

Le fonti della disciplina delle procedure sottosoglia

La parte più rilevante della disciplina del ‘sottosoglia' è contenuta nell'art. 36 del Codice, che i) ne delimita l'ambito di applicazione oggettivo e soggettivo, ii) individua i princìpi generali e le procedure di affidamento applicabili introducendo ulteriori differenziazioni sulla base dell'eventuale raggiungimento di una serie di soglie ‘intermedie' (i.e. ‘limiti infrasoglia'), iii) chiarisce i rapporti tra le soglie e le c.d. opere di urbanizzazione a scomputo, iv) regola il ricorso ai mercati elettronici, v) stabilisce le modalità per la verifica della sussistenza dei requisiti generali di partecipazione alle gare pubbliche, vi) regola l'eventuale ricorso alle procedure ordinarie anche in ambito sottosoglia, vii) demanda al futuro Regolamento unico di attuazione di cui all'art. 216, comma 27-octies (e nelle more della sua adozione, alle Linee guida ANAC n. 4) l'individuazione delle norme di maggior dettaglio e viii) fornisce le dovute indicazioni sulle regole applicabili in ordine alla scelta dei criteri di aggiudicazione.

Le regole applicabili al sottosoglia non si esauriscono tuttavia nell'articolo in commento.

In primo luogo, ai princìpi generali enunciati dall'art. 36 (in parte indirettamente, mediante rinvio agli artt. 30, 34 e 42, e in parte direttamente, mediante espressa menzione del «principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese»), si ricollegano svariate ricadute puntuali, espresse da disposizioni non contenute nell'art. 36 né ivi richiamate, come ad esempio la declinazione delle specifiche tecniche in termini funzionali, la posteriorità della nomina della commissione giudicatrice rispetto alla fase di presentazione delle offerte e la priorità cronologica delle valutazioni sull'offerta tecnica rispetto a quelle sull'offerta economica. Per tutti questi aspetti, «la disciplina dei contratti sotto soglia è naturalmente integrata da tali disposizioni che però (...) non rilevano in quanto tali bensì come espressione di princìpi generali». (Fonderico, pp. 873-874).

In secondo luogo, numerosi articoli del Codice diversi dall'art. 36 contengono disposizioni la cui applicabilità è espressamente estesa dal legislatore alle procedure sottosoglia. Si considerino, in via esemplificativa e non esaustiva, le norme relative alle verifiche delle progettazioni (art. 26, comma 6, lett. c), agli incarichi di direzione lavori e di supporto al RUP (art. 31, comma 8), alla stipula dei contratti (art. 32, commi 10 e 14), alle commissioni giudicatrici (art. 77) alle offerte anormalmente basse (art. 97, comma 8), al collaudo (art. 102) e al subappalto (art. 105).

In terzo luogo, in merito alle modalità di affidamento dei contratti sottosoglia, con riferimento alle procedure la cui determina a contrarre (o altro atto di avvio del procedimento) sia stata adottata nel periodo intercorrente tra l'entrata in vigore del d.l. n. 76/2020 (c.d. decreto ‘Semplificazioni', convertito con la l. n. 120/2020) e il 31 dicembre 2021, occorre applicare non già la disciplina ‘ordinaria' di cui all'art. 36, comma 2, del Codice, bensì quella ‘temporanea' (ed extra-codicistica) di cui all'art. 1, comma 2, del medesimo d.l. n. 76/2020.

In quarto luogo, per tutte le procedure sottosoglia occorre considerare la disciplina di dettaglio contenuta nelle Linee guida ANAC n. 4, recanti «Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici», approvate dall'Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 e aggiornate dapprima con delibera n. 206 del 1 marzo 2018 e poi con delibera n. 636 del 10 luglio 2019.

Prima che il d.l. n. 32/2019 (c.d. decreto ‘Sblocca-cantieri') riesumasse il modello del Regolamento unico di attuazione in luogo della regolazione flessibile (c.d. ‘soft law') delle Linee guida ANAC e della pletora di decreti ministeriali di attuazione previsti nell'originaria prospettiva ‘atomistica' del Codice – andando a sostituire nel corpo del d.lgs. n. 50/2016 i vecchi riferimenti ad alcune Linee guida ‘tipiche' dell'Autorità con gli attuali rimandi al futuro Regolamento che dovrà essere adottato – l'art. 36, comma 7 del d.lgs. n. 50/2016, in maniera invero piuttosto sgrammaticata, incaricava le Linee guida ANAC di stabilire «le modalità relative alle procedure di cui al presente articolo, alle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici» e di indicare «specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull'affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata».

Come si evince dall'ampiezza del rinvio, la norma ha inteso demandare alla regolazione secondaria aspetti molto pregnanti della disciplina.

Nonostante ciò, e sebbene le Linee guida in parola rientrino tra le Linee guida ANAC c.d. ‘tipiche' (ossia adottate dall'ANAC a completamento della normativa primaria dietro espresso ‘mandato' del legislatore, e non già motu proprio nell'esercizio del generico potere di cui all'art. 213, comma 2, del Codice), con il parere del 30 agosto 2016 il Consiglio di Stato ha affermato la natura non vincolante delle Linee guida n. 4.

Tale scelta del Consiglio di Stato si fondava principalmente sulla formulazione originaria dell'art. 36, comma 7, secondo cui le Linee guida ANAC in tema di sottosoglia avrebbero dovuto rispondere alla finalità di «supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure»; in quest'ottica, le Linee guida n. 4 esprimerebbero «un modello che resta finalisticamente improntato all'individuazione ed all'implementazione di buone prassi e quindi a migliorare la qualità delle procedure, in linea dunque con il modello generale di linee guida non vincolanti di cui al citato art. 213».

Il Consiglio di Stato ha ricondotto la natura ‘non vincolante' delle Linee guida n. 4 alla natura ‘non integrativa' delle stesse: posto che la disciplina di cui all'art. 36 sarebbe (in ipotesi) sufficientemente dettagliata da non necessitare di alcuna integrazione, le Linee guida in parola (in tesi) non andrebbero ad ‘integrare' la normativa primaria ma solamente a coadiuvare le stazioni appaltanti nel consolidamento di buone prassi, dovendosi quindi escludere la loro vincolatività.

Tale impostazione, per quanto comunemente accettata e non priva di una sua coerenza argomentativa, non convince completamente.

Infatti, anche a non voler condividere la tesi per cui sarebbero da considerare ‘vincolanti' tutte le Linee guida ‘tipiche' dell'ANAC (con la sola esclusione quindi delle Linee guida ‘innominate', ossia adottate motu proprio dall'Autorità nell'esercizio dei poteri di cui all'art. 213, comma 2), non persuade del tutto la tesi secondo cui la disciplina di cui all'art. 36 basterebbe a sé stessa in quando disegnerebbe un regime normativo in sé conchiuso e non necessitante di disposizioni di dettaglio.

In senso contrario depongono, innanzitutto, i già richiamati (innumerevoli) rinvii all'art. 36 operati da molteplici articoli del Codice: se l'art. 36 non avesse avuto bisogno di integrazioni, il legislatore non avrebbe (espressamente) previsto l'applicabilità alle procedure sottosoglia di una lunga serie di regole contenute in articoli diversi rispetto a quello in commento.

A giudizio di chi scrive, non può inoltre essere trascurata la circostanza per cui il legislatore del d.l. n. 32/2019 ha ricompreso le Linee guida n. 4 tra i provvedimenti attuativi del Codice destinati a essere sostituiti ed ‘incorporati' nel nuovo Regolamento unico di attuazione di cui all'art. 216, comma 27-octies, il quale sarà adottato con decreto del Presidente della Repubblica e che pertanto – ad ogni evidenza – non potrà che avere efficacia vincolante.

La previsione di modalità di affidamento ‘infrasoglia' differenziate

Il legislatore non ha previsto una disciplina unitaria circa le modalità di affidamento dei contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria.

Più precisamente, l'art. 36, comma 2, del Codice (per quanto concerne la disciplina applicabile ‘a regime') e l'art. 1, comma 2, del decreto ‘Semplificazioni' così convertito dalla l. n. 120/2020 (per quanto concerne la disciplina ‘temporanea' applicabile per le procedure avviate in vigenza di tale decreto e prima del 31 dicembre 2021) hanno ritenuto di ‘graduare' il livello di semplificazione delle modalità di affidamento sulla base del raggiungimento di una serie di soglie ‘intermedie' (i.e. ‘limiti infrasoglia'), la cui declinazione determina l'applicazione di regimi normativi parzialmente differenti sulla base dell'importo e dell'oggetto contrattuale.

L'art. 36, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, prevede quattro soglie intermedie per i lavori (40.000 Euro, 150.000 Euro, 350.000 Euro e 1 milione di Euro) e una sola soglia intermedia per servizi e forniture (40.000 Euro), mentre nel decreto ‘Semplificazioni' i ‘limiti infrasoglia' si riducono a tre per i lavori (scompare quello di 40.000 Euro) e per i servizi e le forniture l'unico limite intermedio viene innalzato da 40.000 Euro a 75.000 Euro.

Modalità di affidamento dei contratti sottosoglia ‘a regime' (art. 36, comma 2, d.lgs. n. 50/2016)

Con riferimento alle procedure previste ‘a regime', ai sensi dell'art. 36, comma 2, del Codice nella sua formulazione attualmente vigente:

i) per lavori, servizi e forniture di importo stimato inferiore a 40.000 Euro, la stazione appaltante può procedere direttamente alla scelta del contraente «anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta» (art. 36, comma 2, lett. a) anche mediante ‘determina a contrarre', o atto equivalente, «che contenga, in modo semplificato, l'oggetto dell'affidamento, l'importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti» (così l'art. 32, comma 2, del Codice). La stipula del contratto, cui non si applica il termine dilatorio di 35 giorni previsto dall'art. 32, comma 10, lett. b) del Codice, può avvenire mediante corrispondenza secondo l'uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata, ovvero tramite piattaforma telematica in caso di acquisto su mercati elettronici (così l'art. 32, comma 14, del d.lgs. n. 50/2016);

ii) per lavori di importo stimato pari o superiore a 40.000 Euro e inferiore a 150.000 Euro, e per servizi e forniture di importo stimato compreso tra 40.000 Euro e le soglie di rilevanza comunitaria, si può ricorrere all'affidamento diretto previa valutazione, ove esistenti, di almeno tre preventivi per i lavori, nonché, per i servizi e le forniture, previa consultazione di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti (anche per questi importi non si applica il termine dilatorio di 35 giorni previsto dall'art. 32, comma 10, lett. b, d.lgs. n. 50/2016). L'avviso sui risultati deve indicare anche l'elenco dei soggetti invitati (i lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l'acquisto e il noleggio dei mezzi, per il quale si applica comunque l'affidamento diretto previa consultazione di cinque operatori economici);

iii) per lavori di importo stimato pari o superiore a 150.000 Euro e inferiore a 350.000 Euro, le stazioni appaltanti possono procedere mediante la procedura negoziata di cui all'art. 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l'indicazione anche dei soggetti invitati;

iv) per lavori di importo stimato pari o superiore a 350.000 Euro e inferiore a 1.000.000 di Euro, mediante la procedura negoziata di cui all'art. 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l'indicazione anche dei soggetti invitati;

v) per lavori di importo stimato pari o superiore a 1.000.000 di Euro e fino alle soglie di cui all'art. 35, mediante ricorso alle procedure di cui all'art. 60, fatto salvo quanto previsto dall'art. 97, comma 8 in merito di esclusione automatica delle offerte anomale.

Quella fin qui esposta è la disciplina posta a livello primario dal Codice. Una più analitica disciplina di dettaglio è rinvenibile nelle Linee guida ANAC n. 4, che forniscono indicazioni più precise sulle modalità di affidamento dei contratti rientranti nei diversi regimi differenziati ‘infrasoglia'. Nei sotto-paragrafi che seguono daremo sinteticamente conto delle indicazioni fornite dall'Autorità Nazionale Anticorruzione.

Modalità di affidamento ‘a regime' di importo inferiore a 40.000 Euro

Per tutti i contratti di importo inferiore a 40.000 Euro, a prescindere dal loro oggetto e fatta salva la possibilità per i lavori di procedere in amministrazione diretta, le stazioni appaltanti possono ricorrere all'affidamento diretto.

Rispetto alle prescrizioni già contenute nella fonte primaria circa le modalità con cui può essere realizzato l'affidamento diretto (i.e. determina a contrarre o altro atto equivalente, recante indicazione semplificata dell'oggetto dell'affidamento, dell'importo contrattuale, del fornitore individuato e delle ragioni poste alla base della scelta, nonché della sussistenza in capo al fornitore medesimo dei necessari requisiti) e circa la ‘non obbligatorietà' della pubblicazione dell'avviso sui risultati della procedura di affidamento, le Linee guida ANAC n. 4 offrono indicazioni aggiuntive in merito ai requisiti richiesti e alle relative modalità di verifica.

In merito al primo profilo, le Linee guida confermano che gli affidatari dei contratti di importo stimato inferiore a 40.000 Euro devono essere in possesso di tutti i requisiti generali previsti dall'art. 80 nonché dei requisiti di ordine speciale eventualmente richiesti dalla stazione appaltante. Con specifico riferimento ai lavori, è specificato che il possesso dell'attestazione SOA è sufficiente per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale richiesta.

In merito al secondo profilo, per la verifica dei requisiti le Linee guida prevedono soluzioni differenziate in base all'importo contrattuale.

Sotto i 5.000 Euro, è tendenzialmente sufficiente un'autodichiarazione presentata dall'affidatario ai sensi del d.P.R. n. 445/2000 anche secondo il modello del DGUE; la stazione appaltante può limitarsi – prima della stipula – ad acquisire il DURC (Documento unico di regolarità contributiva) e a verificare i) il possesso dei requisiti speciali ove previsti, ii) i requisiti soggettivi eventualmente richiesti dalla legge per l'esercizio di particolari professioni e iii) l'eventuale presenza di annotazioni riservate sul casellario informatico ANAC.

Una disciplina sostanzialmente analoga è prevista per i contratti di importo compreso tra 5.000 Euro e 20.000 Euro, con l'unica differenza che la stazione appaltante risulta onerata di tre ulteriori controlli, aventi rispettivamente ad oggetto i requisiti di cui ai commi 1, 4 e 5 lett. b) dell'art. 80 (i.e. casellario giudiziale relativo ai soggetti di cui all'art. 80, comma 3, sussistenza di eventuali procedure concorsuali relative all'impresa affidataria, regolarità contributiva e fiscale verificabile tramite semplice richiesta alla competente Direzione provinciale dell'Agenzia delle Entrate).

Per gli importi superiori a 20.000 Euro, la fase di verifica dei requisiti si svolge senza particolari differenze rispetto alla disciplina prevista per le procedure soprasoglia.

In buona sostanza, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 Euro le Linee guida n. 4 i) da un lato, richiedono il possesso degli stessi requisiti previsti per gli affidamenti soprasoglia, e ii) dall'altro si occupano di semplificare le regole previste per la verifica del possesso di tali requisiti da parte dell'affidatario, ‘graduando' l'intensità delle semplificazioni sulla base del valore del contratto.

Sebbene queste regole sulla verifica dei requisiti – da un punto di vista letterale – siano previste dall'ANAC ai soli casi di «affidamento diretto», in via interpretativa sembra possibile estenderle anche alle ipotesi in cui la stazione appaltante – nonostante l'importo stimato inferiore a 40.000 Euro dell'affidando contratto – scelga comunque di dar luogo ad una procedura competitiva.

Laddove la stazione appaltante opti per l'affidamento diretto, per ragioni di trasparenza, è tenuta nella determina a contrarre a offrire una motivazione dettagliata circa le ragioni in base alle quali è stato scelto l'affidatario, oltreché a dare conto del possesso da parte di quest'ultimo dei necessari requisiti. L'amministrazione è tenuta altresì a dare conto «della rispondenza di quanto offerto all'interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall'affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione». A tal fine, la stazione appaltante può ricorrere alla comparazione dei listini di mercato, di offerte precedenti per commesse analoghe o di preventivi di spesa appositamente richiesti a diversi operatori economici. A questo proposito, l'ANAC ha statuito che «in ogni caso, il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici rappresenta una best practice anche alla luce del principio di concorrenza».

Per affidamenti inferiori ai 1.000 Euro o comunque per affidamenti effettuati nel rispetto di autonomi regolamenti interni, la scelta dell'affidatario può essere motivata in forma sintetica.

Se nel primo caso è il carattere de minimis dell'acquisto a giustificare l'alleggerimento delle garanzie formali, nel secondo caso rileva la preventiva autolimitazione della discrezionalità operata dalla stazione appaltante, che attenua l'esigenza di motivazioni puntuali e che consente quindi una maggiore ‘meccanizzazione' delle procedure (Fonderico, pp. 883-884).

Importo stimato compreso tra 40.000 Euro e 150.000 Euro

Per lavori di importo stimato pari o superiore a 40.000 Euro e inferiore a 150.000 Euro, e per servizi e forniture di importo stimato compreso tra 40.000 Euro e le soglie di rilevanza comunitaria, le stazioni appaltanti possono ricorrere all'affidamento «previa valutazione, ove esistenti, di almeno tre preventivi per i lavori, nonché, per i servizi e le forniture, previa consultazione di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti».

Prima dell'entrata in vigore del d.l. n. 32/2019 (c.d. decreto ‘Sblocca-cantieri', convertito dalla l. n. 55/2019), per questa fascia di importo l'art. 36 prevedeva la procedura negoziata. A seguito della novella, ha fatto ingresso nell'ordinamento un'insolita ed inedita forma di affidamento diretto ‘temperato' dalla necessaria valutazione di tre preventivi (per i lavori) o consultazione di cinque operatori economici (per i servizi e le forniture), in maniera tale da mantenere una pur lieve apertura al mercato e alla concorrenza tra imprese (Paccione).

Stante la perdurante necessità di procedere comunque a una comparazione tra una pluralità di preventivi e/o di operatori economici, il riferimento del Codice al carattere «diretto» dell'affidamento non implica l'assenza di un confronto tra più offerte, a cui invero parrebbe difficile rinunciare per importi superiori a 40.000 Euro. Più propriamente, il carattere «diretto» degli affidamenti in parola implica piuttosto l'alterità formale dell'istituto rispetto al modello della gara e al tradizionale corpus di regole che lo accompagna. In altri termini, «l'affidamento è diretto perché non ha i caratteri concorsuali tipici di una gara e non ne costituisce neppure una versione semplificata. Ciò vuol dire che le attività istruttorie che conducono all'affidamento sono tendenzialmente estranee a quelle proprie di una procedura concorsuale». Questo non implica, tuttavia, che sol perché l'affidamento è qualificato come ‘diretto' la stazione appaltante possa rivolgersi direttamente e senz'altro ad uno specifico fornitore (Fonderico, 884).

In buona sostanza, aldilà del nomen iuris di ‘affidamento diretto' utilizzato (impropriamente) dal legislatore, i tratti sostanziali della procedura in parola richiamano quelli della procedura negoziata; ed infatti, come si vedrà infra, il legislatore del decreto ‘Semplificazioni' ha ricondotto (anche dal punto di vista della nomenclatura) gli affidamenti relativi a questa fascia di importo nella categoria giuridica della ‘procedura negoziata'.

Con riferimento agli affidamenti rientranti nella presenta fascia di importo, l'art. 36 prevede che l'avviso sui risultati della procedura di affidamento contenga l'indicazione dei soggetti invitati a partecipare alla procedura, in tal modo sottintendendo l'obbligatorietà della pubblizazione di tale avviso.

Rispetto alle scarne previsioni della fonte primaria, le Linee guida ANAC n. 4 declinano in maniera più analitica la ‘scansione' della procedura nelle tre distinte fasi rappresentate i) dallo svolgimento di indagini di mercato o consultazione di elenchi per la selezione degli operatori economici da invitare, ii) dal successivo confronto competitivo tra gli operatori economici così selezionati e iii) dalla stipula del contratto all'esito di tale confronto.

Prima di entrare nel dettaglio delle regole previste dall'ANAC, occorre precisare che le Linee guida in parola – dal punto di vista letterale – fanno ancora riferimento alla «procedura negoziata» di cui parlava l'art. 36 prima delle modifiche apportate dal decreto ‘Sblocca-cantieri'.

Tale disallineamento tra le Linee guida e la fonte primaria è dovuto alla circostanza per cui il medesimo decreto ‘Sblocca-cantieri' – nel prevedere l'ultrattività delle Linee guida nelle more dell'adozione del nuovo Regolamento – ha vietato in linea generale l'aggiornamento di tali Linee guida, consentendolo unicamente per porre rimedio alle procedure di infrazione avviate dall'Unione Europea nei confronti dell'Italia.

Ciò posto, aldilà delle differenze lessicali, si ritiene che le regole poste dalle Linee guida ANAC per le procedure negoziate possano ancora costituire un utile punto di riferimento per le stazioni appaltanti nella gestione degli ‘affidamenti diretti temperati' di cui al decreto Sblocca-cantieri.

Segue. Importo stimato pari o superiore a 150.000 Euro e inferiore a 1 milione di Euro

Per i lavori di importo stimato compreso tra 150.000 Euro e 1 milione di Euro l'art. 36, comma 2, prevede che si utilizzi la «procedura negoziata di cui all'art. 63», graduando tuttavia – a seguito delle modifiche normative recate dal d.l. n. 32/2019 – il numero minimo di operatori economici da invitare in funzione dell'eventuale raggiungimento del ‘limite infrasoglia' di 350.000 Euro.

Più precisamente, se l'importo stimato dei lavori è pari o superiore a 150.000 ma inferiore a 300.000 Euro, dovranno essere invitati (ove esistenti) almeno dieci operatori economici; per importi compresi tra 300.000 Euro e 1 milione di Euro gli invitati dovranno essere almeno quindici.

Anche con riferimento a questa fascia di importo l'art. 36 prevede che l'avviso sui risultati della procedura di affidamento contenga l'indicazione dei soggetti invitati a partecipare alla procedura, così sottintendendo l'obbligatorietà della pubblizazione di tale avviso.

Le Linee guida ANAC n. 4 – non aggiornate, sul punto, al decreto ‘Sblocca-cantieri' per le ragioni già illustrate retro – propongono una disciplina unitaria degli affidamenti rientranti in questa fascia di importo (senza distinzioni dovute all'eventuale raggiungimento della soglia intermedia di 350.000 Euro) richiamando sostanzialmente le regole dettate con riferimento ai lavori di importo inferiore a 150.000 Euro e già accennate nel precedente paragrafo.

L'unico elemento di novità apportato dalle Linee guida è la previsione per cui, nel caso di affidamenti di importo superiore a 500.000 Euro, «le stazioni appaltanti motivano il mancato ricorso a procedure ordinarie che prevedono un maggior grado di trasparenza negli affidamenti».

Segue. Importo compreso tra 1 milione di Euro e le soglie di rilevanza comunitaria

Con riferimento alle procedure di affidamento di lavori di importo stimato compreso tra 1 milione di Euro e le soglie di rilevanza comunitaria, l'art. 36, comma 2, lett. d), prevede l'obbligo per le stazioni appaltanti di fare ricorso alla procedura aperta di cui all'art. 60, fatta salva l'applicazione delle disposizioni relative all'esclusione automatica delle offerte anomale di cui all'art. 97, comma 8, applicabili unicamente alle procedure sottosoglia.

Nelle procedure di affidamento dei lavori ricomprese in questa fascia di importo si realizza il massimo grado di allineamento tra il ‘sottosoglia' ed il ‘soprasoglia' contemplato dal legislatore.

L'allineamento non è comunque totale, posto che l'applicabilità dell'art. 60 non si traduce nell'applicabilità della generalità delle norme relative alle procedure soprasoglia, come si vedrà meglio infra.

Modalità ‘temporanee' di affidamento dei contratti sottosoglia

Come si è anticipato, il decreto ‘Semplificazioni' ha dettato una disciplina transitoria delle modalità di affidamento dei contratti sottosoglia, applicabile alle procedure la cui determina a contrarre (o altro atto equivalente) sia stata adottata nel periodo di vigenza del d.l. n. 76/2020 e il 30 giugno 2023 (modifica operata dall'articolo 51, comma 1, lettera a, punto 1, del d.l. 31 maggio 2021, n. 77, convertito con modificazioni dalla legge 29 luglio 2021, n. 108).

Più precisamente, il decreto Semplificazioni prevede che le stazioni appaltanti possano procedere:

i) per lavori di importo stimato inferiore a 150.000 Euro e per servizi e forniture di importo stimato inferiore a 75.000 Euro, tramite affidamenti diretti, realizzabili mediante determina a contrarre o atto equivalente, che indichi l'oggetto dell'affidamento, l'importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore ed il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale nonché, ove richiesti, di quelli di carattere speciale;

ii) per lavori di importo stimato pari o superiore a 150.000 Euro e inferiore a 350.000 Euro, nonché per servizi e forniture di importo compreso tra 75.000 Euro e le soglie di rilevanza comunitaria, tramite la procedura negoziata senza bando di cui all'art. 63 del Codice, previa consultazione di almeno cinque operatori economici ove esistenti;

iii) per lavori di importo stimato pari o superiore a 350.000 Euro e inferiore a un milione di Euro, tramite la procedura negoziata senza bando di cui all'art. 63 del Codice, previa consultazione di almeno dieci operatori economici ove esistenti;

iv) per lavori di importo stimato pari o superiore a un milione di Euro e inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria, tramite la procedura negoziata senza bando di cui all'art. 63 del Codice, previa consultazione di almeno quindici operatori economici ove esistenti. individuati nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti mediante indagini di mercato o elenchi di operatori economici, tenendo conto anche della dislocazione territoriale delle imprese invitate.

In tutti i casi, l'individuazione degli operatori economici da consultare dovrà avvenire in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti e tenendo conto anche della diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate.

Le novelle recate dal decreto ‘Semplificazioni' in merito alle modalità di affidamento dei contratti sottosoglia hanno prodotto le seguenti ricadute pratiche: i) i lavori di importo stimato compreso tra 40.000 Euro e 150.000 Euro e i servizi e le forniture di importo stimato compreso tra 40.000 Euro e 75.000 Euro, per i quali l'art. 36 prevedrebbe, a regime, l'affidamento diretto ‘temperato' con valutazione di un numero minimo di preventivi/operatori, possono ora essere aggiudicati mediante l'affidamento diretto ‘puro'; ii) per i servizi e le forniture di importo stimato compreso tra 75.000 Euro e le soglie di rilevanza comunitaria, e per i lavori di importo stimato compreso tra 150.000 Euro e le soglie di rilevanza comunitaria viene mantenuta la procedura negoziata con una riduzione del numero minimo di operatori economici da consultare.

Con riferimento alla temporanea sostituzione dell'affidamento diretto ‘temperato' con la «procedura negoaziata», si ritiene che tale modifica della nomenclatura meriti di essere mantenuta anche ‘a regime', tramite apposita modifica al testo dell'art. 36, aldilà del numero minimo di operatori da consultare che può ben essere ridotto laddove si intenda soddisfare esigenze legate alla semplificazione ed allo snellimento delle procedure.

Le procedure ‘ordinarie' nel ‘sottosoglia'

Il legislatore codicistico non esclude completamente l'eventualità di utilizzare anche nel ‘sottosoglia' le procedure ‘ordinarie' – laddove per procedure ‘ordinarie' si intendono quelle previste dal legislatore per gli affidamenti di importo superiore alle soglie di rilevanza comunitaria – posto che: i) da un lato, l'art. 36, comma 2, fa espressamente salva «la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie»; dall'altro lato, la lett. d) del medesimo comma – con riferimento agli affidamenti di lavori di importo stimato compreso tra 1 milione di Euro e le soglie – prevede non già la ‘possibilità', bensì un vero e proprio obbligo di utilizzare la procedura aperta di cui all'art. 60.

In quest'ultimo caso, per evidenti ragioni logico-sistematiche, pare ovvio che debba ritenersi consentito anche l'uso della procedura ristretta di cui all'art. 61: sarebbe infatti paradossale consentirne l'utilizzo per le procedure soprasoglia e vietarlo per quelle sottosoglia.

Per i casi di procedure sottosoglia in cui nondimeno venga fatto ricorso alle procedure ‘ordinarie', l'art. 36, comma 9, prevede alcune semplificazioni e abbreviazioni dei termini rispetto alle regole generali.

In primo luogo, si prevede la possibilità di ridurre fino alla metà i termini normalmente applicabili alle procedure aperte e a quelle ristrette, fermo restando il rispetto dei princìpi di cui all'art. 79 del Codice.

In secondo luogo, in merito alla pubblicità dei bandi e degli avvisi, si consente di evitare la pubblicazione in sede Europea e si ricollega la produzione degli effetti giuridici alla pubblicazione sulla piattaforma digitale dei bandi di gara che sarà costituita presso l'ANAC. Nelle more dell'attivazione di tale Banca dati, ai fini della produzione degli effetti giuridici farà fede la data di pubblicazione nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, eccezion fatta per le procedure di affidamento di lavori di importo stimato inferiore a 500.000 Euro, per le quali è prevista la pubblicazione nell'albo pretorio del Comune in cui si eseguono i lavori.

Come si è anticipato retro, le procedure ‘ordinarie' utilizzate nel sottosoglia non sono esattamente sovrapponibili alle medesime procedure utilizzate nel soprasoglia, «configurando semmai una sorta di ulteriore modalità di affidamento per i contratti sotto soglia con una sua parziale autonomia rispetto alla corrispondente modalità per il sopra soglia» (Fonderico, p. 891).

Più precisamente: i) ove il ricorso alle procedure ‘ordinarie' sia imposto dal Codice – ossia nei casi di lavori di importo stimato compreso tra 1 milione di Euro e le soglie comunitarie – l'applicazione delle procedure ‘ordinarie' non si traduce nell'applicabilità della generalità delle norme relative alle procedure soprasoglia, né al contrario pregiudica la doverosa applicazione delle restanti regole previste per il sottosoglia; ii) qualora l'utilizzo delle procedure ‘ordinarie' dipenda invece da una scelta della stazione appaltante, si può ritenere che anche l'applicazione del regime ‘soprasoglia' possa essere ‘modulata' dall'amministrazione a seconda delle esigenze. In altri termini, «trattandosi essenzialmente di un autovincolo, l'amministrazione potrebbe decidere secondo le circostanze se rinviare solo ad alcuni istituti del sopra soglia, anziché a tutti, purché operi senza generare incertezze o contraddizioni» (Fonderico, 891).

I princìpi generali applicabili alle procedure sottosoglia

Cenni generali

Il comma 1 dell'art. 36 indica i princìpi generali che devono ritenersi applicabili alle procedure di affidamento dei contratti sottosoglia ed anche alla relativa fase esecutiva.

Ai sensi della disposizione in commento, «l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli artt. 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti applicano le disposizioni di cui all'art. 50».

Una parte consistente dei princìpi è richiamata in via indiretta, mediante espresso rinvio ad altri articoli del Codice (30, 34 e 42, ai cui commenti si rinvia).

Più precisamente: i) mediante il rinvio all'art. 30, sono richiamati i princìpi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità, con il principio di economicità che – ai sensi del medesimo art. 30 – può talvolta essere subordinato ad esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell'ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile; ii) mediante il rinvio all'art. 34, sono richiamati i criteri di sostenibilità energetica e ambientale; iii) mediante il rinvio all'art. 42, sono richiamate le disposizioni in materia di conflitto di interesse.

Con il rinvio alle disposizioni di cui all'art. 50, viene altresì prevista l'obbligatoria applicazione delle disposizioni in materia di clausola sociale. Si segnala, sul punto, che tale obbligo è stato introdotto dal decreto ‘Semplificazioni'; in precedenza, era prevista unicamente la possibilità (e non già l'obbligo) di applicare le norme in tema di clausola sociale.

Due ulteriori princìpi sono invece enunciati espressamente. Si tratta di veri e propri princìpi-cardine della disciplina del sottosoglia e segnatamente del principio di rotazione e del favor nei confronti delle micro, piccole e medie imprese.

Il principio di rotazione

La declinazione del principio di rotazione rappresenta uno snodo fondamentale della disciplina in quanto rappresenta il punto di equilibrio tra le esigenze di semplificazione delle procedure e quelle di apertura concorrenziale. Tale principio segna una fondamentale differenza rispetto al normale modo di procedere di un operatore economico privato il quale, disponendo di un fornitore serio e affidabile, ben potrebbe decidere di conservarlo fino a quando non vi siano concrete ragioni per cambiarlo, senza per questo dover fornire alcuna giustificazione. Condotte simili riflettono logiche di riduzione dei costi di ricerca e di transazione che – nelle amministrazioni pubbliche – incontrano limiti esterni dovuti all'esigenza di salvaguardare il principio di imparzialità e di non discriminazione tra operatori economici (Fonderico, 872 e ss.).

Tale principio opera in senso negativo, con la finalità di evitare il consolidamento di posizioni di rendita in capo ai fornitori delle stazioni appaltanti.

Nel suo contenuto minimo, la rotazione va intesa quale esclusione di ogni diritto di insistenza del fornitore uscente. Al contempo, in tale accezione, il principio non sembrerebbe implicare un divieto assoluto di confermare un operatore economico che sia già stato affidatario in precedenza di un contratto analogo.

In quest'ottica, inteso quale ‘principio' e non quale ‘divieto assoluto di conferma del contraente uscente', il principio di rotazione andrebbe bilanciato con le esigenze di buon andamento dell'azione amministrativa, che in alcuni casi (specialmente con riferimento ai contratti di minor valore) sconsigliano di affrontare i costi di transazione collegati alla ricerca di un nuovo fornitore, qualora il fornitore uscente abbia fornito un buon servizio e non vi siano altre ragioni ostative alla prosecuzione del rapporto.

La soluzione prevalente tende tuttavia ad accreditare un'interpretazione maggiormente restrittiva, imponendo pesanti oneri motivazionali alle stazioni appaltanti che intendano confermare un affidamento al contraente uscente.

Il principio di rotazione deve essere concordato con altri princìpi quali ad esempio il principio di libera concorrenza.

In quest'ottica, il principio potrebbe essere inteso in senso positivo. In via esemplificativa, nelle procedure negoziate la rotazione potrebbe essere intesa come obbligo di estensione degli inviti anche a imprese non precedentemente invitate e non già come divieto assoluto di re-invito al fornitore uscente.

Del resto, «la rinuncia a un potenziale offerente, per il fatto in sé che questo sia stato un fornitore, potrebbe apparire una perdita secca non bilanciata da benefici apprezzabili. Inoltre, la conoscenza preventiva del divieto di nuovo affidamento o di nuovo invito potrebbe ridurre gli incentivi per l'operatore a eseguire il contratto nel migliore dei modi e indurre forme di ‘azzardo morale' tra i concorrenti alle procedure negoziate. In condizioni ideali (...), il fornitore uscente invitato nuovamente potrebbe prevalere solo se portatore di un'offerta migliore degli altri. I rischi che la procedura sia costruita in modo da favorire indebitamente l'esperienza acquisita dovrebbero essere governabili con i normali rimedi giurisdizionali» (Fonderico, 879).

Per come declinato dalla Linee guida ANAC n. 4, il principio di rotazione deve trovare applicazione con riferimento all'affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti (quello precedente e quello attuale), abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi.

Secondo l'ANAC, il principio di rotazione comporterebbe, di norma, «il divieto di invito a procedure dirette all'assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell'operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento». Ciò posto, la rotazione non troverebbe però applicazione laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Sulla base delle Linee guida in parola, il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti dovrebbe comportare che l'affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente, da assolvere facendo specifico rierimento alla particolare struttura del mercato e alla riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.

Sarebbe comunque consentito derogare al principio di rotazione negli affidamenti di importo inferiore a 1.000 Euro.

Il favor nei confronti delle micro, piccole e medie imprese

Il favor nei confronti delle micro, piccole e medie imprese – che pure ispira tutto il regime normativo delle procedure di affidamento dei contratti pubblici – trova nel ‘sottosoglia' il suo principale campo di applicazione.

Si tratta di un principio di origine Eurounitaria, così come la maggior parte dei princìpi ispiratori della disciplina.

In modo particolare, la direttiva n. 2014/24/UE – in alcuni dei suoi Considerando – inquadra la tutela per le piccole e medie imprese nella partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica in funzione del loro potenziale per la creazione di posti di lavoro, per la crescita e per l'innovazione (Fabiano).

In quest'ottica, secondo il Considerando n. 2 della predetta direttiva, gli appalti pubblici svolgono un ruolo fondamentale nella strategia Europa 2020 «in quanto costituiscono uno degli strumenti basati sul mercato necessari alla realizzazione di una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva garantendo contemporaneamente l'uso più efficiente possibile dei finanziamenti pubblici». A tal fine la normativa nazionale deve essere indirizzata «in modo da accrescere l'efficienza della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici».

Il Considerando n. 59, a sua volta, nello specificare che nei mercati degli appalti pubblici dell'Unione si registra una forte tendenza all'aggregazione della domanda da parte dei committenti pubblici – finalizzata ad ottenere economie di scala, come ad esempio prezzi più bassi nonché una maggiore professionalità nella gestione degli appalti – rileva tuttavia che l'aggregazione e la centralizzazione delle committenze dovrebbero essere attentamente monitorate per evitare un'eccessiva concentrazione del potere d'acquisto e collusioni, nonché per preservare la trasparenza e la concorrenza e la possibilità di accesso al mercato per le PMI.

Il Considerando n. 78 sancisce ancora l'opportunità che gli appalti pubblici siano adeguati alle necessità delle PMI. «Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate ad avvalersi del Codice Europeo di buone pratiche, di cui al documento di lavoro dei servizi della Commissione del 25 giugno 2008, dal titolo «Codice Europeo di buone pratiche per facilitare l'accesso delle PMI agli appalti pubblici», che fornisce orientamenti sul modo in cui dette amministrazioni possono applicare la normativa sugli appalti pubblici in modo tale da agevolare la partecipazione delle PMI. A tal fine e per rafforzare la concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero in particolare essere incoraggiate a suddividere in lotti i grandi appalti. Tale suddivisione potrebbe essere effettuata su base quantitativa, facendo in modo che l'entità dei singoli appalti corrisponda meglio alla capacità delle PMI, o su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti, per adattare meglio il contenuto dei singoli appalti ai settori specializzati delle PMI o in conformità alle diverse fasi successive del progetto».

Da ultimo, il Considerando n. 124, nel precisare che «dato il potenziale delle PMI per la creazione di posti di lavoro, la crescita e l'innovazione, è importante incoraggiare la loro partecipazione agli appalti pubblici, sia tramite disposizioni appropriate nella presente direttiva che tramite iniziative a livello nazionale» ha evidenziato che «le nuove disposizioni della presente direttiva dovrebbero contribuire al miglioramento del livello di successo, ossia la percentuale delle PMI rispetto al valore complessivo degli appalti aggiudicati».

Anche le Linee guida ANAC n. 4 hanno declinato questo principio, prevedendo che le stazioni appaltanti debbano tenere conto delle realtà imprenditoriali di minori dimensioni, «fissando requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che, senza rinunciare al livello qualitativo delle prestazioni, consentano la partecipazione anche delle micro, piccole e medie imprese, valorizzandone il potenziale».

Gli altri princìpi generali nella declinazione operata dalle Linee guida n. 4

Le Linee guida ANAC n. 4 si occupano di declinare anche gli altri princìpi generali applicabili alle procedure sottosoglia in forza dei rinvii operati dall'art. 36 del Codice.

In modo particolare, secondo l'ANAC, deve intendersi:

‒ per «principio di economicità», l'uso ottimale delle risorse da impiegare nello svolgimento della selezione ovvero nell'esecuzione del contratto;

‒ per «principio di efficacia», la congruità dei propri atti rispetto al conseguimento dello scopo e dell'interesse pubblico cui sono preordinati;

‒ per «principio di tempestività», l'esigenza di non dilatare la durata del procedimento di selezione del contraente in assenza di obiettive ragioni;

‒ per «principio di correttezza», una condotta leale ed improntata a buona fede, sia nella fase di affidamento sia in quella di esecuzione;

‒ per «principio di libera concorrenza», l'effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati;

‒ per «principio di non discriminazione e di parità di trattamento», una valutazione equa ed imparziale dei concorrenti e l'eliminazione di ostacoli o restrizioni nella predisposizione delle offerte e nella loro valutazione;

‒ per «principio di trasparenza e pubblicità», la conoscibilità delle procedure di gara, nonché l'uso di strumenti che consentano un accesso rapido e agevole alle informazioni relative alle procedure;

‒ per «principio di proporzionalità», l'adeguatezza e idoneità dell'azione rispetto alle finalità e all'importo dell'affidamento;

‒ per «criteri di sostenibilità energetica e ambientale», la previsione nella documentazione progettuale e di gara dei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, tenendo conto di eventuali aggiornamenti;

‒ per «principio di prevenzione e risoluzione dei conflitti di interessi», l'adozione di adeguate misure di prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse sia nella fase di svolgimento della procedura di gara che nella fase di esecuzione del contratto, assicurando altresì una idonea vigilanza sulle misure adottate, nel rispetto della normativa vigente e in modo coerente con le previsioni del Piano Nazionale Anticorruzione elaborato dall'ANAC, unitamente ai relativi aggiornamenti, e dei Piani Triennali per la prevenzione della corruzione e della trasparenza.

Regole comuni alle procedure sottosoglia

L'utilizzo dei mercati elettronici e la fase di verifica dei requisiti

Dal combinato disposto tra l'art. 36 e l'art. 37 del Codice emerge come il legislatore – con riferimento alle procedure sottosoglia – abbia prefigurato quale soluzione generalizzata l'utilizzo dei mercati elettronici.

Tale soluzione, in modo particolare, ai sensi dell'art. 37, comma 2, risulterebbe necessitata per gli affidamenti di lavori di importo stimato compreso tra 150.000 Euro e 1 milione di Euro, nonché per gli affidamenti di servizi e forniture di importo stimato superiore a 40.000 Euro e inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria. Ciò, ovviamente, a patto che in relazione all'oggetto dello specifico affidamento risulti la disponibilità di strumenti telematici di acquisto e/o di negoziazione.

In termini meno categorici, anche l'art. 36, comma 6, prevede che per lo svolgimento delle procedure di importo stimato inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria «le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica», e che «il Ministero dell'economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni».

In merito alla fase di verifica del possesso dei requisiti, ai sensi del comma 6-ter dell'art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, nelle procedure di affidamento effettuate nell'ambito dei mercati elettronici (ad esempio il MePA, messo a disposizione da Consip S.p.A.) la stazione appaltante ha la facoltà di effettuare la verifica del possesso dei requisiti solamente sull'operatore economico aggiudicatario.

Più precisamente, posto che il soggetto responsabile dell'ammissione degli operatori economici nei mercati elettronici ai sensi dell'art. 36, comma 6-bis, è tenuto a svolgere verifiche ‘a campione' sul possesso dei requisiti da parte delle varie imprese ai fini dell'ammissione e della permanenza in tali mercati, le stazioni appaltanti sono tenute a verificare “esclusivamente il possesso da parte dell'aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali ferma restando la verifica del possesso dei requisiti generali effettuata dalla stazione appaltante qualora il soggetto aggiudicatario non rientri tra gli operatori economici verificati a campione” (art. 36, comma 6-ter, d.lgs. n. 50/2016, così come introdotto dalla l. n. 55/2019), ferma restando – ovviamente – la facoltà di verificare la sussistenza dei requisiti anche in capo agli altri soggetti partecipanti.

Questo elemento di semplificazione della fase di verifica dei requisiti deve ritenersi applicabile alla generalità delle procedure sottosoglia e non solamente a quelle svolte nei mercati elettronici.

Infatti, nonostante l'abrogazione del quinto comma dell'art. 36 che esplicitava la facoltà per le stazioni appaltanti nelle procedure sottosoglia di verificare unicamente il possesso dei requisiti da parte dell'aggiudicatario, tale soluzione deve ritenersi ugualmente applicabile in quanto comunque prevista nelle procedure ‘soprasoglia' ai sensi dell'art. 32, comma 7, e dell'art. 85, comma 5.

Per le concrete modalità con cui le stazioni appaltanti possono procedere alla verifica dei requisiti si rinvia alle Linee guida ANAC n. 4 e a quanto illustrato retro, nel par. 6 del presente commento.

L'aggiudicazione e la verifica di anomalia

Prima dell'entrata in vigore del d.l. n. 32/2019, ferma restando la piena discrezionalità rimessa alle stazioni appaltanti nella scelta dei criteri di aggiudicazione per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 Euro, oltre questo importo il legislatore prevedeva in via generale una preferenza per il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con il criterio del minor prezzo che poteva essere utilizzato solo in casi eccezionali.

La disciplina attuale, così come risultante dalle novelle recate dal decreto ‘Sblocca-cantieri' che ha introdotto nel corpo dell'art. 36 un nuovo comma 9-bis, prevede invece una (quasi) perfetta equiordinazione tra il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e quello del minor prezzo, fermo restando quanto previsto dall'art. 95, comma 3, che individua alcune fattispecie in cui l'utilizzo del criterio del minor prezzo non è consentito.

Le stazioni appaltanti, nelle procedure sottosoglia, sono quindi libere di scegliere se utilizzare l'uno o l'altro criterio, fermo restando l'obbligo di ricorrere al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo nei seguenti casi, elencati dall'art. 95, comma 3: i) contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, di importo pari o superiore a 40.000 Euro; ii) contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 Euro; iii) contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 Euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

Sempre con riferimento alla fase di aggiudicazione, una regola comune a tutte le procedure sottosoglia nel caso in cui venga scelto il criterio del minor prezzo si rinviene nell'art. 97, comma 8, che prevede l'istituto della c.d. esclusione automatica delle offerte anomale.

L'art. 97, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, nella versione attualmente in vigore così come risultante dalle novelle recate dal d.l. n. 32/2019 – dispone che «per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all'art. 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque, l'esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci». Fino al 31 dicembre 2021, in base quanto stabilito dal decreto ‘Semplificazioni', nelle procedure negoziate l'esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a cinque (e non già a dieci, come invece si prevede a regime).

Questa era invece la formulazione previgente al decreto ‘Sblocca-cantieri': «per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all'art. 35, la stazione appaltante può prevedere nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque, la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci».

Le modifiche introdotte dal d.l. n. 32/2019 sono dunque:

‒ l'introduzione di un nuovo requisito perché la stazione appaltante possa fare ricorso alla esclusione automatica dalla gara delle offerte anomale, legato all'assenza di carattere transfrontaliero dell'appalto;

– l'utilizzo del verbo «prevede» anziché «può prevedere», mentre non è più riportata l'espressione «facoltà».

Sebbene queste modifiche sembrino deporre per l'introduzione di un vero e proprio obbligo a carico della stazione appaltante a fronte di quella che prima era una mera facoltà, la recente giurisprudenza non ritiene tuttavia corretta una tale interpretazione (cfr. T.A.R. Piemonte II, n. 240/2020).

Occorre al riguardo ricordare come la Corte di giustizia dell'Unione Europea ha rilevato la contrarietà alle norme fondamentali del Trattato relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, nonché al principio generale di non discriminazione di una «normativa nazionale che, per quanto concerne gli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria e che presentano un interesse transfrontaliero certo, imponga tassativamente alle amministrazioni aggiudicatici, qualora il numero delle offerte valide sia superiore a cinque, di procedere all'esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse rispetto alla prestazione da fornire, in base all'applicazione di un criterio matematico previsto da tale normativa, precludendo alle suddette amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi possibilità di verificare la composizione di tali offerte richiedendo agli offerenti interessati precisazioni in merito a queste ultime» (Corte giust. UE, 17 maggio 2008, C-147/06, C-148/06; v. altresì la lettera della Commissione Europea del 24.1.2019, avente ad oggetto «Costituzione in mora – Infrazione n. 2018/2273»). Alla luce di queste indicazioni, deve ritenersi che l'esclusione automatica delle offerte anomale costituisca un'eccezione rispetto alla regola generale che impone all'amministrazione una verifica in contraddittorio della congruità delle offerte.

A seguito delle modifiche normative recate dal d.l. n. 32/2019, si ritiene dunque che la stazione appaltante, per potere inserire nel bando di gara una clausola che preveda l'esclusione automatica delle offerte anomale, sia tenuta ad effettuare una specifica valutazione quanto all'assenza di carattere transfrontaliero dell'appalto.

Si tratta di una valutazione complessa. La norma non specifica invero i presupposti in forza dei quali un appalto ha carattere transfrontaliero: rimane una nozione dai contorni alquanto indefiniti ed incerti, specialmente nel momento in cui l'amministrazione è chiamata a predisporre il bando, allorché può non sapere se vi siano o meno potenziali offerenti provenienti da altri Stati membri.

In questo contesto, occorre accedere ad una interpretazione della norma che sia conforme ai principi espressi dalla Corte di giustizia UE e «che ammetta, anche nel vigore della nuova formulazione dell'art. 97, un margine di facoltatività in capo all'amministrazione nella decisione se inserire o meno nella legge di gara la previsione dell'esclusione automatica delle offerte anomale. Pertanto, nelle ipotesi in cui non vi è certezza dell'assenza di carattere transfrontaliero (...) o anche nei casi in cui la stazione appaltante preferisca comunque fare ricorso a una procedura che offre maggiori garanzie sia all'amministrazione che ai concorrenti, l'applicazione della regola generale della verifica della congruità delle offerte in contraddittorio deve ritenersi pienamente conforme all'ordinamento» (T.A.R. Piemonte, II, n. 240/2020).

Lo stand-still e i requisiti di forma per la stipula del contratto

Un'ulteriore regola comune a (quasi) tutte le procedure sottosoglia si rinviene nel comma 10 dell'art. 32, secondo cui il termine dilatorio per la stipula del contratto (c.d. termine di stand-still) di cui al comma 9 del medesimo art. 32 (secondo cui il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione) non si applica i) a tutti gli affidamenti sottosoglia di servizi e forniture e ii) agli affidamenti di lavori di importo inferiore a 150.000 Euro.

Sempre in relazione alla fase di stipula del contratto, l'art. 32, comma 14, prevede un peculiare requisito di forma applicabile non già a tutti i contratti sottosoglia, ma solamente a quelli di importo inferiore a 40.000 Euro.

Più precisamente, la predetta disposizione prevede che «per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 Euro» i contratti possono essere stipulati «mediante corrispondenza secondo l'uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri».

Opere di urbanizzazione a scomputo e soglie di rilevanza comunitaria

Una questione problematica relativa all'applicazione della disciplina del ‘sottosoglia' – che ha addirittura condotto all'avvio di una procedura di infrazione ai danni dell'Italia – riguarda le c.d. opere di urbanizzazione a scomputo (vedi i commenti agli artt. 1 e 20).

L'art. 36, comma 3, riconduce gli affidamenti dei lavori relativi alle opere di urbanizzazione a scomputo al regime di cui al precedente comma 2.

Al tempo stesso, il successivo comma 4 prevede che le opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria possano essere affidate senza la necessaria applicazione del Codice dei contratti pubblici.

Sul punto, in data 24 gennaio 2019 la Commissione Europea ha avviato nei confronti dell'Italia la procedura d'infrazione n. 2018/2273, inviando una lettera di messa in mora in cui, fra l'altro, viene censurata la previsione che consente di non applicare la disciplina dell'evidenza pubblica per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria sottosoglia. Secondo la Commissione Europea tale previsione può risultare conforme alla disciplina comunitaria solo se, ai fini della sua applicazione, venga cumulato il valore di tutte le opere di urbanizzazione primaria. Al contrario, contrasterebbe con il diritto Eurounitario la diversa interpretazione secondo cui – ai fini dell'eventuale superamento della soglia – ogni singola opera potrebbe essere considerata autonomamente.

Stante l'inerzia del legislatore, a porre rimedio a tale procedura di infrazione è intervenuta l'ANAC con le Linee guida n. 4, con cui è stato chiarito che «per le opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire, nel calcolo del valore stimato devono essere cumulativamente considerati tutti i lavori di urbanizzazione primaria e secondaria anche se appartenenti a diversi lotti» e che l'esenzione dalle regole sull'evidenza pubblica opera solamente «quando il valore di tutte le opere di urbanizzazione, calcolato ai sensi dell'art. 35, comma 9, Codice dei contratti pubblici, non raggiunge le soglie di rilevanza comunitaria».

Per l'effetto, «se il valore complessivo delle opere di urbanizzazione a scomputo – qualunque esse siano – non raggiunge la soglia comunitaria (...), il privato potrà avvalersi della deroga (...) esclusivamente per le opere funzionali; al contrario, qualora il valore complessivo di tutte le opere superi la soglia comunitaria, il privato sarà tenuto al rispetto delle regole di cui al Codice di contratti pubblici sia per le opere funzionali che per quelle non funzionali», laddove «per opere funzionali si intendono le opere di urbanizzazione primaria (ad es. fogne, strade, e tuti gli ulteriori interventi elencati in via esemplificativa dall'art. 16, comma 7, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) la cui realizzazione è diretta in via esclusiva al servizio della lottizzazione ovvero della realizzazione dell'opera edilizia di cui al titolo abilitativo a costruire e, comunque, quelle assegnate alla realizzazione a carico del destinatario del titolo abilitativo a costruire».

L'amministrazione diretta per i lavori

A conclusione del nostro commento all'art. 36, vale la pena menzionare la c.d. ‘amministrazione diretta', che il legislatore ha incluso tra le possibili modalità di affidamento di lavori di importo stimato inferiore a 150.000 Euro ma che in realtà, aldilà della collocazione data all'istituto, rappresenta piuttosto una peculiare «forma di esecuzione dell'opera in quanto tale, neppure del contratto che nella specie non sussiste» (Fonderico, p. 899).

Lo stesso Codice, all'art. 3, definisce l'amministrazione diretta come «le acquisizioni effettuate dalle stazioni appaltanti con materiali e mezzi propri o appositamente acquistati o noleggiati e con personale proprio o eventualmente assunto per l'occasione, sotto la direzione del responsabile del procedimento».

In altre parole, un'opera si intende realizzata in amministrazione diretta quando la stazione appaltante, anziché esternalizzarla stipulando un contratto di lavori con un operatore economico terzo, la esegue in proprio, fatto salvo l'acquisto o il noleggio dei materiali necessari.

L'art. 36 ammette l'amministrazione diretta in due ipotesi: nei lavori fino a 40.000 Euro e in quelli di importo compreso tra 40.000 Euro e 150.000 Euro. In questo secondo caso, il Codice precisa che per l'acquisto e il noleggio dei mezzi resta fermo l'obbligo di ricorrere alla procedura di affidamento diretto ‘temperato' previa consultazione di almeno cinque operatori economici.

Si potrebbe così ritenere che si debba ricorrere a quest'ultima procedura anche per le forniture di importo inferiore a 40.000 Euro, senza poter fare uso dell'affidamento diretto ‘puro'. È tuttavia plausibile che la disposizione assuma implicitamente che i valori contrattuali coinvolti siano superiori alla soglia di 40.000 Euro e comunque compresi nei limiti di cui all'art. 36, comma 2, lett. b). Essa, in altri termini, «potrebbe leggersi come se precisasse che i noleggi e gli acquisti di per sé rientranti nell'art. 36, comma 2, lett. b), non possono essere sottratti alla relativa disciplina solo perché compiuti nell'ambito di un'amministrazione diretta» (Fonderico, 900).

Problemi attuali: le complesse declinazioni del nevralgico principio di rotazione

Si è rilevato, nel corpo del commento, che il principio di rotazione è uno snodo centrale di tutta la disciplina dei contratti sotto soglia.

Vale la pena, intanto, registrare che sulla applicazione di tale principio c'è stata un'impennata del contenzioso che, sia consentito dirlo, è dovuta a interpretazioni non sempre condivisibili. Tale principio, se inteso in modo distorto (come talora accade) finisce per concretizzare una nuova causa di esclusione dalle gare, da un lato non codificata, dall'altro in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza sul quale, occorre ricordare, è imperniato tutto il sistema degli appalti (T.A.R. Sardegna I, n. 493/2018).

Intanto va detto che il principio di rotazione non nasce certo con il Codice dei contratti approvato con il d.lgs. 50/2016.

L'evoluzione prima del nuovo codice

Già il precedente Codice prevedeva all'art. 57, comma 6, dopo aver indicato i casi tassativi nei quali è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, che:

a) nella fase preliminare di selezione degli operatori economici da consultare, la stazione appaltante “ove possibile” individua tali soggetti “sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei”;

b) nella fase della partecipazione alla gara, gli operatori economici selezionati sono quindi contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta.

Per le acquisizioni di lavori, servizi e forniture in economia, l'art. 125 del «vecchio» Codice dei contratti prevedeva al comma 8 quanto di seguito si riporta:

«Per lavori di importo pari superiore a 40.000 Euro e fino a 200.000 Euro, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per lavori di importo inferiore a quarantamila Euro è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento».

Analoga disposizione si rinveniva per servizi e forniture nel comma 11.

Se si risale ancora indietro nel tempo, l'art. 78 del d.P.R. n. 554/99 (Regolamento di attuazione della l. 11 febbraio 1994, c.d. Legge «Merloni») così disponeva:

«Per lavori di importo pari superiore a 40.000 Euro e fino a 200.000 Euro, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per lavori di importo inferiore a quarantamila Euro è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento».

Nulla di rivoluzionario quindi. Si tratta di un principio immanente nell'ordinamento. La ragione dell'introduzione della regola è semplice. Il principio di rotazione è funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie di appalti pubblici (Rovelli, capitolo 5).

Per come era pacificamente inteso prima del nuovo codice dei contratti, esso non aveva, per le stazioni appaltanti, una valenza precettiva assoluta, di guisa che la sua episodica mancata applicazione non valeva ex se ad inficiare gli esiti di una gara già espletata, una volta che questa si fosse comunque conclusa con l'aggiudicazione in favore di un soggetto già in precedenza invitato a simili selezioni ovvero già affidatario del servizio. Tali considerazioni valevano laddove fosse provato che la gara si era svolta nel rispetto del principio di trasparenza e di parità di trattamento e si era conclusa con l'individuazione dell'offerta più vantaggiosa per la stazione appaltante, senza che nel giudizio comparativo tra le offerte avesse inciso la pregressa esperienza specifica maturata dalla impresa aggiudicataria nella veste di partner contrattuale della amministrazione aggiudicatrice. In tal senso la dottrina assolutamente unanime così come la giurisprudenza. Tra le tante si può citare la convincente pronuncia del T.A.R. Lazio Roma II, n. 5771/2015.

In modo altrettanto convincente il Consiglio di Stato ben insegnava quale fosse la ragione dell'introduzione del principio di rotazione. Nel contesto dell'art. 125 del codice dei contratti pubblici il principio della “rotazione”, imposto con riferimento alla procedura di “cottimo fiduciario”, era concepito dal legislatore come una contropartita, o un bilanciamento, del carattere sommario e “fiduciario” della scelta del contraente (Cons. St. III, n. 4661/2014).

E tutto si capisce se si chiude il cerchio del ragionamento. Nelle procedure «ordinarie» (per esempio una procedura aperta) il mercato è aperto a tutti i concorrenti possibili. Non c'è necessità di curarsi del principio di rotazione perché tutti gli operatori economici interessati e in possesso dei requisiti, possono partecipare alla gara.

Nella procedura negoziata la situazione è differente. Non tutti possono partecipare ma solo coloro che sono individuati dalla stazione appaltante. E questo è lo snodo centrale della questione.

L'assetto del principio nel nuovo codice

Anche nel nuovo Codice la procedura negoziata è definita in modo da affidare alla stazione appaltante la scelta dei soggetti da invitare.

L'art. 3 lett. uuu) del Codice così recita: ««procedure negoziate», le procedure di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto».Si comprende perfettamente quindi la necessità di bilanciare il potere di scelta delle amministrazioni con l'obbligo di rispettare il principio di rotazione.

L'esigenza è sempre la medesima, nel nuovo Codice come nel vecchio e cioè evitare che la Stazione appaltante rispetti solo formalmente l'obbligo di consultare più operatori economici ma, nella sostanza, scegliendo sempre gli stessi soggetti, consolidi una posizione di vantaggio in capo a un determinato operatore.

Occorre chiedersi dove stia la novità nel Codice approvato con d.lgs. n. 50/2016.

La novità, non di poco conto, sta nell'aver «anticipato» la rotazione (per le procedure che prevedono un confronto competitivo) al momento della scelta dei soggetti da invitare e non al risultato degli inviti e cioè l'affidamento.

Il Consiglio di Stato comm. spec., 30 marzo 2017, n. 782 ha ben colto la questione affermando quanto segue.

«In tema di disposizioni integrative e correttive al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice degli appalti), il «principio di rotazione» contemplato nell'art. 36, comma 1, si riferisce propriamente agli «inviti», in tal modo l'innovazione intende collocare la rotazione già nella fase in cui l'amministrazione si rivolge al mercato per delineare, eventualmente, la successiva competizione tra gli operatori interessati all'affidamento. Sembrerebbe che l'intento sia quello di assicurare una piena turnazione degli inviti degli operatori che potrebbero aspirare al contratto. Dunque, in questa prospettiva, non sarebbero ammessi al successivo invito anche gli operatori già partecipanti alle precedenti selezioni, ancorché non aggiudicatari. Si deve osservare, però, che in tal modo, si pongono sullo stesso piano i precedenti aggiudicatari e i precedenti concorrenti. Sarebbe preferibile, invece, evidenziare che la rotazione dovrebbe preferibilmente assicurare proprio l'alternanza degli affidamenti e non delle mere occasioni di partecipazione alla selezione».

A questo punto si dispone di tutti gli strumenti per dare un concreto significato al principio della rotazione, significato che sia in linea con la volontà del legislatore e al contempo, in linea con le Direttive UE e, sia consentito rammentarlo, con basilari principi nella materia della contrattualistica pubblica.

Il principio di rotazione non può essere trasformato in una non codificata causa di esclusione dalla partecipazione alle gare. Allorquando la stazione appaltante non sceglie i soggetti da invitare ma apre al mercato anche nelle procedure negoziate, dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un'offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha per ciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi ha in precedenza lavorato correttamente con un'amministrazione, ma significa non favorirlo.

La posizione del Consiglio di Stato è consolidata sulla questione ed è il frutto di un ragionevole contemperamento tra la tutela della concorrenza e quella del buon andamento e imparzialità dell'amministrazione.

L'ANAC ha volte ribadito l'obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti c.d. «sotto soglia» affermando che il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte – trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, anche al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l'ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che l'invito all'affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Per l'effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all'invito di quest'ultimo, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell'Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).

In caso di appalti sotto soglia, dunque, la stazione appaltante ha due possibilità: non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall'invito.

È legittima la scelta della P.A. di optare per la soluzione di non invitare il gestore uscente, non determinando tale decisione alcun pregiudizio per la concorrenza, posto che il principio di rotazione è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti «sotto soglia», nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (ex multis, Cons. St. V, n. 5854/2017).

Ciò detto, in questa «rincorsa» ad escludere il gestore uscente che si sta irragionevolmente affermando, le stazioni appaltanti, anche per un atteggiamento talvolta molto «severo» della giurisprudenza finiscono per trasformare il principio di rotazione in una sorta di nuova causa di esclusione dalle gare. Non può essere ascritta a quel filone giurisprudenziale che ho definito «severo» la condivisibile pronuncia del T.A.R. Veneto II, n. 344/2019 che ha correttamente affermato che, con riferimento al principio di rotazione delle gare di appalto, alla stazione appaltante è attribuita una mera facoltà di derogarvi, che esclude la necessità di una specifica motivazione ove intenda attenersi alla regola.

È, invece, la scelta opposta ad imporre una motivazione rigorosa delle ragioni che ad essa sottendono.

Se la stazione appaltante sceglie di applicare il principio di rotazione, richiamando i contenuti delle Linee Guida ANAC n. 4, non ha ulteriori oneri motivazionali.

Occorre allora precisare quanto di seguito. Il principio di rotazione, lo si ribadisce ancora, non può essere considerato una causa di esclusione dalle gare non codificata. Quando la stazione appaltante ricorre a strumenti di impulso al mercato, come avvisi pubblici per manifestazione di interesse, l'esclusione del c.d. gestore uscente non può tradursi in una irragionevole limitazione della concorrenza. Allorquando, proprio all'esito di una apertura totale al mercato, la stazione appaltante si trovi con un numero esiguo di soggetti interessati, l'esclusione del gestore uscente non è una scelta automatica e obbligata.

L'orientamento che si va ormai consolidando in giurisprudenza è frutto di un equo compromesso tra l'esigenza di evitare il consolidarsi di rendite di posizione e quella di evitare irragionevoli esclusioni di soggetti che correttamente operano sul mercato.

Anche di recente il T.A.R. Lombardia Milano IV, n. 521/2019 ha avuto modo di affermare che il principio di rotazione, fissato dall'art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 per gli appalti sotto soglia mira a evitare il crearsi di posizioni di rendita anticoncorrenziali e a consentire, per contro, l'apertura del mercato agli operatori più ampia possibile.

È quindi illegittimo per violazione del principio di rotazione nelle gare di appalto l'invito del gestore uscente a partecipare alla gara nonché tutti gli atti conseguenziali, ove la Stazione appaltante non abbia indicato, con apposita motivazione, le ragioni che l'avrebbero indotto a derogare al principio invitando anche il gestore uscente.

Nello stesso senso, T.A.R. Veneto I, n. 320/2018. È una sentenza di grande interesse perché afferma l'illegittimità dell'aggiudicazione di una gara di appalto ove, per effetto di quanto previsto dalla lex specialis, si sia realizzata una illegittima restrizione della platea dei concorrenti mediante l'utilizzo di punteggi che privilegiano ingiustificatamente le imprese locali (nella specie mediante l'attribuzione all'offerta tecnica del punteggio massimo di 50 punti in ragione del «radicamento costante della Cooperativa sociale di tipo B nel territorio dell'ULSS n. 9» nonché, un punteggio massimo di 10 agli «elementi in grado di testimoniare l'organico radicamento territoriale del progetto stesso attraverso l'impiego di personale proveniente dal territorio con grado di preferenza nel seguente ordine Garda (preferenziale), territorio ex ULSS n. 22 e territorio ULSS n. 9»): infatti, la combinazione dei due elementi appena evidenziati realizza senz'altro un'illegittima rendita anticoncorrenziale di posizione, in contrasto con i principi di libera concorrenza e di non discriminazione, nonché in violazione degli artt. 4, 30 e 36 del d.lgs. n. 50/2016.

Il Consiglio di Stato ha adottato un atteggiamento molto severo (Cons. St. V, n. 1525/2019). Nella sentenza si legge, tra l'altro, che il principio di rotazione delle imprese che, per espressa previsione normativa, deve orientare le stazioni appaltanti trova fondamento nell'esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece dalle modalità di affidamento, di tipo «aperto», «ristretto» o «negoziato»), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato. Anche nel caso di appalto sotto soglia e di procedura negoziata, va confermato il principio di carattere generale in virtù del quale va riconosciuta l'obbligatorietà del principio di rotazione delle imprese. Ai fini dell'applicabilità di detto principio, infatti, rileva il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo sia scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura. Per effetto del principio di rotazione delle imprese, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all'invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento.

Stando all'affermazione contenuta in questa sentenza, il vincitore di una precedente gara (anche aperta) dovrebbe essere escluso dalla successiva e invitato solo nel caso in cui l'amministrazione motivi in ordine alla necessità di invitarlo. Il risultato è che un operatore economico che si colloca lealmente sul mercato, che ben opera e che intende sfruttare occasioni di nuovo lavoro dovrebbe essere penalizzato. Avere vinto una precedente gara significa quindi essere esclusi automaticamente dalla successiva.

L'affermazione è, per tutte le ragioni esposte in questo paragrafo, perlomeno opinabile e meriterebbe, a mio avviso, una rimeditazione.

Rassegna della giurisprudenza più rilevante

Cons. St. VI, n. 4627/2020. È illegittima, per violazione del principio di rotazione delle imprese, l'aggiudicazione di una procedura ristretta sotto-soglia, ex art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, indetta dalla P.A. per l'affidamento del servizio di erogazione di bevande calde e fredde e merende confezionate, mediante distributori automatici da collocare all'interno delle sedi di un istituto scolastico, ove sia risultato comprovato che la ditta affidataria uscente detenga il 51% del capitale sociale della nuova ditta aggiudicataria. Infatti, l'esistenza della prova della partecipazione e/o della detenzione, per il 51%, del capitale tra le due società, è idonea a distorcere la libera concorrenza; e ciò sul rilievo che il principio di rotazione delle imprese va accertato con criteri di natura sostanziale e non meramente formale (non a caso l'art. 36 d.lgs. n. 50/2016 fa riferimento alla «effettiva possibilità» di partecipazione e inviti alle piccole e medie imprese nei contratti come quello in questione).

Cons. St. V, n. 4252/2020.

Negli affidamenti sotto-soglia l'applicazione generalizzata del principio di rotazione sancito dall'art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, trova un limite, di carattere generale, nel solo caso di selezione mediante procedura aperta, che cioè non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti; ed uno riferito al caso concreto, laddove la restrizione del mercato da esso derivante sia incompatibile con la sua peculiare conformazione, contraddistinta dal numero eccessivamente ristretto di operatori economici, e di ciò l'amministrazione dia adeguata motivazione. Non sono invece ostative all'applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere inviato a concorrere per l'affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata.

Cons St. III, n. 2654/2020.

Il principio di rotazione delle imprese previsto dall'art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, costituisce, per gli appalti sotto soglia di lavori, servizi e forniture il necessario contrappeso alla significativa discrezionalità riconosciuta all'Amministrazione nell'individuare gli operatori economici in favore dei quali disporre l'affidamento (nell'ipotesi di affidamento diretto) o ai quali rivolgere l'invito a presentare le proprie offerte (nel caso di procedura negoziata), in considerazione dell'eccentricità di tali modalità di selezione dei contraenti rispetto ai generali principi del favor partecipationis e della concorrenza; detto principio non trova applicazione ove la stazione appaltante non effettui né un affidamento (diretto) né un invito (selettivo) degli operatori economici che possono presentare le loro offerte, ma la possibilità di contrarre con l'amministrazione sia aperta a tutti gli operatori economici appartenenti ad una determinata categoria merceologica.

Cons. St. V, n. 1515/2021.

Deve ritenersi che l'applicazione del principio di rotazione degli inviti o degli affidamenti sia limitata alle procedure negoziate. L'art. 36, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 prevede, infatti, che le stazioni appaltanti hanno sempre la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie; ciò indica che la norma che impone l'applicazione del principio di rotazione prefigura una chiara contrapposizione tra procedure ordinarie aperte e procedure negoziate (disciplinate dall'art. 36 cit.). In queste ultime, il principio di rotazione funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all'amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare.

Il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti – dettato in attuazione del principio di concorrenza – ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio nello svolgimento della procedura deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, che potrebbe consentirgli di formulare una migliore offerta rispetto ai concorrenti, soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici non è elevato.

T.A.R. Veneto I, n. 389/2021.

Il principio di rotazione delle imprese, previsto in riferimento agli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria dall'art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all'amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata; esso ha infatti l'obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l'effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all'amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio.

Il principio della rotazione delle imprese va osservato già nella fase dell'invito degli operatori alla procedura di gara ed ha lo scopo di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch'essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro.

Il principio della rotazione delle imprese ex art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. Del pari, come emerge anche dalle linee-guida dell'ANAC n. 4, lo stesso principio non si applica altresì quando l'amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, perché in tal caso si è fuori dalle procedure negoziate.

Schema normativo degli affidamenti sotto-soglia dopo il d.l. «Semplificazioni»