Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 62 - (Procedura competitiva con negoziazione)1

Il cambio di passo nell'approccio euro-unitario agli appalti per l'innovazione

Nell'ultimo decennio, l'utilizzo strategico degli appalti pubblici è diventato un tema centrale della politica europea dell'innovazione; tanto sulla base della considerazione che, specie in fasi economiche caratterizzate da scarsità di risorse disponibili, la domanda pubblica d'innovazione può, di fatto, contribuire a migliorare la fornitura di servizi pubblici, utilizzando meno risorse e affrontando al contempo sfide sociali complesse, oltre che orientando il processo di cambiamento tecnologico verso obiettivi socialmente condivisi. Sulla base della letteratura economica in materia, la Commissione dell'U.E. ha pertanto cominciato a distinguere il procurement tradizionale (off-the-shelf) e le procedure speciali di acquisto d'innovazione. Con la Comunicazione 799 (2007) «Appalti pre-commerciali: promuovere l'innovazione per garantire servizi pubblici sostenibili e di elevata qualità in Europa» è stato istituzionalizzato il concetto di appalto pre-commerciale (ora richiamato dall'art. 158 comma 2 del Codice ma che trova in tali atti di soft law la principale fonte di regolazione), consistente in una procedura per l'acquisto di servizi di ricerca e sviluppo finalizzata alla produzione o al sostanziale miglioramento di beni e servizi innovativi, ma senza il conseguente diritto di esclusiva dell'amministrazione. Già con il Considerando 42 della Direttiva 2014/24/UE, era stato evidenziato che: “È indispensabile che le amministrazioni aggiudicatrici dispongano di maggiore flessibilità nella scelta di una procedura d'appalto che prevede la negoziazione. È probabile che un più ampio ricorso a tali procedure incrementi anche gli scambi transfrontalieri, in quanto la valutazione ha dimostrato che gli appalti aggiudicati con procedura negoziata con previa pubblicazione hanno una percentuale di successo particolarmente elevata di offerte transfrontaliere. È opportuno che gli Stati membri abbiano la facoltà di ricorrere ad una procedura competitiva con negoziazione o al dialogo competitivo in varie situazioni qualora non risulti che procedure aperte o ristrette senza negoziazione possano portare a risultati di aggiudicazioni di appalti soddisfacenti. È opportuno ricordare che il ricorso al dialogo competitivo ha registrato un incremento significativo in termini di valore contrattuale negli anni passati. Si è rivelato utile nei casi in cui le amministrazioni aggiudicatrici non sono in grado di definire i mezzi atti a soddisfare le loro esigenze o di valutare ciò che il mercato può offrire in termini di soluzioni tecniche, finanziarie o giuridiche. Tale situazione può presentarsi in particolare per i progetti innovativi, per l'esecuzione di importanti progetti di infrastruttura di trasporti integrati, di grandi reti informatiche o di progetti che comportano un finanziamento complesso e strutturato. Se del caso, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate a nominare un responsabile di progetto per assicurare una buona cooperazione tra gli operatori economici e l'amministrazione aggiudicatrice durante la procedura di aggiudicazione”. Accanto al mutato contesto normativo, l'Unione Europea ha adottato azioni di policy per favorire e supportare finanziariamente l'implementazione di strategie nazionali sul procurement dell'innovazione, tra cui, in particolare, il programma dell'UE per la ricerca e l'innovazione, Horizon 2020, che costituisce il principale canale di co-finanziamento per appalti pre-commerciali (PCP) e acquisti di soluzioni innovative (PPI). Con la successiva Comunicazione «Europa 2020 - Una strategia per una crescita intelligente, sostenibile ed inclusiva» (COM (2010) 2020), la Commissione ha evidenziato la necessità di nuove politiche per la ricerca e l'innovazione, specie nei settori dell'efficienza energetica, della sicurezza alimentare, dei cambiamenti climatici, sollecitando gli Stati membri ad utilizzare gli strumenti già disponibili, come incentivi fiscali e appalti per incentivare l'innovazione, sostenendo in particolare le PMI. Ancora più precisamente nel Libro Verde COM(2011)15 del 27 gennaio 2011 sulla modernizzazione della politica dell'UE in materia di appalti pubblici al par. 4.3., rubricato «Innovazione», la Commissione aveva evidenziato le grandi potenzialità dell'Europa non ancora sfruttate nel guidare l'innovazione mediante gli appalti pubblici. Da ultimo, con la Comunicazione del 6 luglio 2021 n. 2121/C267/01 “Orientamenti in materia di appalti per l'innovazione”, la Commissione Europea ha inteso offrire ai funzionari responsabili degli appalti pubblici, agli operatori economici, ai responsabili delle politiche e ai fornitori orientamenti volti ad illustrare gli aspetti fondamentali degli appalti per l'innovazione, supportandoli anche con la specifica indicazione dei progetti già realizzati nei diversi Stati membri, in modo da incentivare l'uso strategico degli appalti per l'innovazione per la ripresa economica dell'UE dopo la crisi della pandemia da Covid-19 e promuovere la trasformazione dell'economia in un'economia verde e digitale e la resilienza dell'UE. Con le evidenze emergenti dai progetti già in atto nei diversi Stati membri, specificatamente richiamati, la Commissione sottolinea da un lato gli effetti positivi derivanti dall'utilizo degli appalti per l'innovazione, in tema di miglioramento della qualità dei servizi pubblici, di risposta ai cambiamenti sociali, di adeguamento alle aspettative dei cittadini “sempre più tecnofili, rispettosi dell'ambiente e socialmente consapevoli, di promozione dell'innovazione e del progresso tecnologico nei mercati a favore soprattutto delle PMI innovative e start-up; dall'altro le criticità che frenano tale utilizzo strategico degli appalti, tra cui l'avversione al “rischio” da parte dei contraenti pubblici. Nell'ambito del quadro giuridico funzionale a supportare gli appalti per l'innovazione, le procedure negoziate delineate dalle norme UE costituiscono, ad avviso della Commissione, una leva strategica fondamentale la cui potenzialità non è ancora pienamente sfruttata dagli acquirenti pubblici, annoverando tra esse la procedura competitiva con negoziazione, il dialogo competitivo, i partenariati per l'innovazione, ma anche i concorsi di progettazione, gli appalti di servizi di ricerca e sviluppo con attribuzione dei diritti di proprietà intelllettuale, gli appalti pre-commerciali.

La procedura competitiva con negoziazione: l'individuazione delle esigenze

La procedura competitiva con negoziazione è utilizzabile nei casi in cui il mercato non presenta soluzioni immediatamente disponibili, garantendo maggiore flessibilità nell'aggiudicazione della commessa. Tale schema procedurale consente “agli acquirenti pubblici di negoziare l'adeguamento di elementi o condizioni esistenti per lo sviluppo di una soluzione innovativa che risponda alle esigenze descritte nelle specifiche tecniche (...), dovrebbe avvicinare gli acquirenti pubblici all'industria e favorire un dialogo diretto su caratteristiche specifiche delle soluzioni da realizzare. Per ottenere innovazione nel quadro di tale procedura è consigliabile ricorrere a requisiti funzionali o in materia di prestazioni, a criteri di attribuzione appropriati in termini di qualità e ad altri indicatori misurabili, nonché, infine, a una fase di prototipazione” (Comunicazione Commissione U.E. n. 2021/C267/01). A tale scopo, è pertanto di fondamentale importanza la fase preliminare in cui vengono individuate le esigenze in modo da definire il problema da risolvere, ancor prima di redigere le specifiche tecniche. Come precisato nella predetta Comunicazione, “si tratta di un momento cruciale per la possibile diffusione di soluzioni innovative. Invece di sostituire semplicemente le attrezzature obsolete con altre della stessa tipologia o di rinnovare appalti di servizi scaduti, l'acquirente pubblico esegue un'analisi funzionale delle esigenze dell'organizzazione e dei suoi partner/utenti per identificare i problemi e i settori da migliorare. Tale analisi rivelerà se le attrezzature e i servizi utilizzati fino ad allora sono (ancora) i più adeguati”; tanto più fondamentale quanto più è veloce nello specifico settore di interesse il progresso tecnologico.

I termini procedurali

Il termine minimo che deve intercorrere tra la scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione e la data di trasmissione del bando di gara o – se è utilizzato un avviso di preinformazione come mezzo di indizione della gara – dalla data d'invio dell'invito a confermare l'interesse è di trenta giorni (comma 4). Il decreto correttivo ha poi esteso anche a tale adempimento (la ricezione delle domande di partecipazione) la riduzione dei termini nei casi di cui all'art. 61, commi 4, 5 e 6, prima prevista solo per la «ricezione delle offerte.

Il termine per la ricezione delle offerte iniziali è (ugualmente) di trenta giorni, e decorre dalla data di trasmissione dell'invito (comma 5).

Detti termini sono ridotti nei casi previsti dall'art. 61, commi 5 e 6 (ora anche 4), e cioè sia nel caso di avviso di preinformazione recante tutte le informazioni richieste purché le stesse siano disponibili al momento della pubblicazione dell'avviso e quest'ultimo sia stato inviato alla pubblicazione da non meno di trentacinque giorni e non oltre dodici mesi prima della data di trasmissione del bando di gara, sia nel caso di esercizio da parte delle amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali (per la definizione v. art. 3, comma 1, lett. c), del codice) della facoltà di fissare il termine per la ricezione delle offerte di concerto con i candidati pre-selezionati, sia nel caso di sussistenza di motivi di urgenza debitamente motivati che rendano impossibile rispettare i termini ordinari e inducano a ridurli a quindici (per la presentazione delle domande) e a dieci giorni (per la presentazione delle offerte).

Le offerte «a formazione progressiva»

Nelle procedure incentrate sulla negoziazione (procedura competitiva con negoziazione, dialogo competitivo, partenariato per l'innovazione) la valutazione delle offerte si svolge in fasi successive, e dalla loro strutturazione dipende la circostanza che l'amministrazione possa via via escludere le offerte che, pur soddisfacendo i requisiti minimi, non si confogurano tra quelle migliori; tale evenienza è giustificata proprio dalla natura specifica delle predette procedure, nell'ambito delle quali la negoziazione o il dialogo potrebbero risultare difficili da condurre ove venisse mantenuto, sino alla fase finale della procedura di aggiudicazione dell'appalto, un numero eccessivo di offerte o di soluzioni (CGE 20 settembre 2018 C-546/16).

In sostanza, le offerte vengono definite in un percorso dinamico e collaborativo, attraverso aggiustamenti, adattamenti e modifiche sollecitate dalla stessa negoziazione instaurata tra l'amministrazione e gli operatori economici partecipanti, secondo un work in progress che richiede anche competenze trasversali di capacità di negoziazione in capo a ciascuna parte. L'operatore presenta pertanto «un'offerta iniziale che costituisce la base per la successiva negoziazione» (così testualmente al comma 6). La gara può anche essere definita in questa fase iniziale, ma solo se tale eventualità è stata già prevista come possibilità nel bando di gara o nell'invito a confermare l'interesse (comma 8), secondo un principio di trasparenza sulla possibile «definizione» anticipata della procedura che connota anche gli altri modelli collaborativi. L'obbligo di preinformazione incombente sull'amministrazione è quindi diretto rendere l'operatore consapevole che la sua offerta iniziale potrebbe configurarsi anche come «offerta finale»; in mancanza di un preavviso in tal senso, invece, il concorrente potrebbe formulare l'offerta iniziale con caratteristiche diverse (ad esempio quanto alla maggiore o minore definizione e completezza) proprio confidando negli spazi aperti dalla successiva ulteriore negoziazione, con l'intento di prevalere in tal modo sui concorrenti nell'ambito della «trattativa» pre-negoziale.

Nel corso della fase di negoziazione, pertanto, gli operatori economici possono formulare offerte modificate, fino a formulare l'offerta finale che, a differenza di quelle precedenti, non è più negoziabile. Anche la fase conclusiva delle offerte finali deve essere preannunziata: l'amministrazione se ritiene che debba concludersi la negoziazione, perché le offerte ormai definite soddisfano le proprie esigenze, deve informare gli offerenti e stabilire un termine entro il quale possono essere presentate le offerte finali, come tali non più modificabili e oggetto della valutazione volta all'aggiudicazione.

In quanto connotata dalla articolazione della fase di presentazione delle offerte in più fasi, non predeterminabili a priori ma volte proprio a delineare l'oggetto della prestazione, «la procedura competitiva ha ridotto il divario esistente tra il ruolo della stazione appaltante e quello dei concorrenti. Infatti, se nelle procedure ordinarie la stazione appaltante deve tracciare in modo preciso l'oggetto dell'appalto e i concorrenti devono giungere alla formulazione di offerte immodificabili; nella procedura competitiva la stazione appaltante si limita a definire quali sono le sue esigenze e a descrivere le caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture richiesti, lasciando ai concorrenti la definizione della loro offerta finale a seguito di una negoziazione intervenuta sulla base delle indicazioni iniziali fornite dalla stazione appaltante. Invero, essa prende vita attraverso l'individuazione dell'oggetto dell'appalto da parte della pubblica amministrazione, che rende così note le proprie esigenze, esplicitando le caratteristiche richieste per l'appalto e identificando i criteri di aggiudicazione ed i requisiti minimi che i soggetti intenzionati a partecipare devono necessariamente possedere» (Guccione).

A riguardo la peculiarità della procedura in esame si rinviene proprio nella fase della negoziazione per fasi successive; invero, è in tale fase che si riduce la distanza tra i concorrenti e la stazione appaltante, che dal progressivo adeguamento delle offerte consegue il vantaggio di acquisire i lavori, i servizi o le forniture maggiormente confacenti alle esigenze pubblicistiche che la procedura di gara tende a soddisfare, colmando anche le eventuali iniziali asimmetrie informative determinate, a scapito dell'amministrazione, dalla elevata specializzazione tecnica di certi settori.

È stato osservato, prendendo a prestito anche la cd. teoria dei giochi, che le procedure «meccaniche» in cui oggetto dei bisogni, requisiti occorrenti a soddisfare, parametri di valutazione delle proposte siano tutti predefiniti a monte dall'amministrazione, se astrattamente rispondono alla finalità di evitare rischi di collusioni, manipolazioni, violazioni del principio di trasparenza poiché l'offerta una volta presentata, resta di regola anonima e non revisionabile, sino al giudizio conclusivo; in concreto «quando in gioco sia il perfezionamento di rapporti negoziali non banali» «possono costare molto, in termini di efficienza» e rischiano di produrre risultati inefficaci, poiché precludono all'amministrazione, specie in settori ad elevato tasso di incertezza, “di acquisire e di sfruttare nuova informazione, in corso di gara” e di attivare “quei quei meccanismi correttivi che sono il propellente di ogni virtuosa dinamica adattativa (...) In questo differente contesto, procedure sia pure severe che tuttavia impediscano alle parti di abbattere alea ed incertezza, corrono il pericolo di semplicemente fallire il bersaglio più caro al diritto europeo, perché possono tradursi – prima ed oltre che in un costoso strumento di controllo dell'azione pubblica – in un fattore di dissuasione dagli scambi ancor più serio del timore di errori ed abusi. In definitiva, il contenimento della discrezionalità, per finalità di controllo, va coniugato col bisogno di variabilità, in funzione dell'efficienza” (Cafagno).

Le modalità della negoziazione

I commi 9, 10 e 11 definiscono le modalità della negoziazione, stabilendo che nel corso delle negoziazioni le stazioni appaltanti garantiscono la parità di trattamento fra tutti gli offerenti, in particolare, non fornendo informazioni che possano avvantaggiare solo taluni concorrenti, informando tutti i concorrenti ancora in gara delle modifiche apportate alle specifiche tecniche e agli altri documenti di gara, concedendo a questi un tempo sufficiente per modificare e ripresentare le proprie offerte a seguito di dette modifiche; prevedendo che le amministrazioni procedenti, nei limiti di quanto disposto dall'art. 53 in materia di accesso e riservatezza, non possono rivelare agli altri concorrenti le informazioni riservate comunicate dal candidato o dall'offerente senza l'accordo di quest'ultimo, che assume la forma di accordo specifico e che, se è stato previsto nel bando, nell'invito a confermare interesse o in altro documento di gara, l'amministrazione aggiudicatrice può procedere per fasi successive riducendo il numero di offerte da negoziare applicando i criteri specificati nella lex specialis.

Differenze tra la procedura competitiva con negoziazione e il dialogo competitivo

Pur rispondendo entrambe le procedure di cui agli artt. 62 e 64 alla medesima finalità di garantire maggiore flessibilità e adeguatezza delle modalità di scelta al contesto di riferimento (natura della prestazione e assetto del mercato) e pur essendo accomunate dai medesimi presupposti oggettivi (art. 59 comma 2), la procedura competitiva con negoziazione e il dialogo competitivo presentano alcuni profili distintivi.

Mentre nella procedura competitiva vi è un'offerta iniziale da parte degli invitati a partecipare che dà l'avvio alla fase di negoziazione; nel dialogo competitivo, la negoziazione con gli aspiranti offerenti si pone in una fase ancora antecedente la presentazione formale dell'offerta.

La scelta di anticipare la negoziazione (il «dialogo») rispetto all'offerta ha il precipuo fine di consentire all'amministrazione aggiudicatrice di determinare qual è la soluzione e quali sono i mezzi adeguati per realizzare le proprie necessità. Come espressamente previsto dal legislatore, poiché è ancora meno definito l'oggetto della prestazione nel momento dell'avvio della gara, nel dialogo competitivo, le stazioni appaltanti avviano la collaborazione dialogica, al fine di individuare e definire i mezzi più idonei a soddisfare l'esigenza (art. 64 comma 5), il fabbisogno, la necessità indicata a monte nel bando o nell'avvio e tale dialogo continua fino a quando non è individuata la soluzione o le soluzioni più idonee a soddisfare tali necessità (art. 64 comma 9).

L'offerta viene pertanto presentata dagli operatori invitati a valle del dialogo (art. 64 comma 10), dopo una espressa dichiarazione di conclusione dello stesso da parte dell'amministrazione

L'avvio della procedura competitiva con negoziazione è invece connotato, sia pure con i limiti di flessibilità che giustificano la successiva negoziazione, da maggiore delineazione del fabbisogno, poiché l'avviso deve indicare (anche) l'oggetto dell'appalto; delineazione che presuppone a monte la specificazione delle esigenze tecniche.

Questioni applicative

1) La rinegoziazione è a forma libera.

La giurisprudenza, sia con riguardo al sistema previgente (Cons. St. VI, n. 3642/2011) sia con riferimento a quello vigente, ha affermato che, sebbene l'amministrazione, in ossequio al principio di trasparenza, debba informare i concorrenti della facoltà di avviare la fase di «rilancio» delle offerte, essa non è obbligataa priori a stabilire quali e quanti imprenditori ammettere alla fase della negoziazione. Tale onere di preventiva delimitazione riguarda soltanto i soggetti che si intende ammettere a presentare l'offerta; ma nella fase della valutazione delle offerte e della negoziazione non è necessaria alcuna esplicitazione preventiva dei criteri competitivi che «in astratto potrebbe svolgersi anche nei confronto del solo primo classificato (scelta che può giustificarsi, ad es., in caso di notevole distacco di punteggio tra la prima e la seconda impresa classificata)»; pertanto l'amministrazione non ha né l'onere di individuare in anticipo il numero dei soggetti con i quali avviare la negoziazione, né quella di stabilire i criteri sui quali chiedere agli offerenti un «rilancio» migliorativo dell'offerta. Tale facoltà, peraltro, si evince anche dalla definizione delle procedure negoziate di cui all'art. 3 lett. uuu), in cui si riferisce la negoziazione «ad uno o più» degli operatori economici partecipanti (T.A.R. Lazio (Roma) III, n. 6248/2020).