Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 64 - (Dialogo competitivo)1

Le resistenze culturali alla diffusione dell'istituto

È peraltro condivisa l'opinione che l'effettiva diffusione del dialogo competitivo presuppone il superamento di una resistenza culturale anche da parte dello stesso legislatore, se solo si considera la parabola evolutiva dell'istituto procedimentale, il quale era previsto – come facoltativo – sin dalla direttiva n. 2004/18/CE quale «procedura alla quale qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare e nella quale l'amministrazione aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati ammessi (...) al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte» (art. 1, par. 11, lett. c).

Senonché, in sede di attuazione, il legislatore nazionale, pur avendolo indicato nell'art. 3, comma 39, del d.lgs. n. 163/2006, ha tuttavia più volte rinviato la sua entrata in vigore, da ultimo ancorandola a quella del d.P.R. n. 207/ 2010; «questo perché il legislatore italiano non si fida della pubblica amministrazione, ammettendo che questa possa contrattare con varie imprese e che acquisisca informazioni nel corso del dialogo; probabilmente, anche le stesse imprese non si fidano delle pubbliche amministrazioni, perché non le ritengono capaci di mantenere la dovuta segretezza delle informazioni che presentano all'interno del dialogo, considerando che, spesso, si tratta di soluzioni innovative che potrebbero venire trasferite ad altri soggetti. Anche con riferimento al dialogo competitivo, quindi, emergono difficoltà culturali, relative a come conciliare la flessibilità delle stazioni appaltanti e il rigore che è indispensabile per garantire la par condicio degli operatori economici» (Clarich). È stato invece merito della Direttiva 2014/24/UE elidere dal meccanismo procedurale in esame il carattere della sua «eccezionalità» venendo meno il presupposto della complessità del contratto da aggiudicare «e presentandolo come finalizzato a consentire alle Amministrazioni aggiudicatrici di disporre di maggiore flessibilità nella scelta della procedura d'appalto» (Sessa). Analogamente, è stato evidenziato come la valorizzazione delle procedure flessibili delinea un nuovo ruolo dell'amministrazione in grado di porsi come soggetto innovatore o comunque promotore dell'innovazione, capace di progettare in collaborazione con i privati soluzioni non presenti sul mercato e di instaurare con esso partnership ben diversi dai tradizionali rapporti contrattuali, in una complessiva ottica di verifica del risultato più che di controllo della conformità (Torchia), tipica di una tradizionale «amministrazione difensiva» (Cafagno).

Le novità rispetto alla normativa previgente

A conferma della ritrosia del legislatore, nel primo schema del Codice era comunque ripetuta la formula «appalti particolarmente complessi» già contenuta nell'art. 58 del vecchio codice, ma essa, su sollecitazione del Consiglio di Stato ( parere n. 855 del 1° aprile 2016), essa è stata soppressa. Sempre al parere del Consiglio di Stato è però dovuta la precisazione dell'obbligatorietà del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, indicato come l'unico realizzabile per questo tipo di procedura dalla direttiva che però non trova una corrispondente previsione nell'art. 30 della Direttiva la quale prevede unicamente che «le amministrazioni valutano le offerte ricevute sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel bando di gara o nel documento descrittivo» (art. 30 par. 7 Direttiva 2014/24/UE), seppure quello più adeguato alla tipologia della procedura. Rispetto alla disciplina previgente, la nuova formulazione della norma ha – come detto – soppresso la indicazione che si debba trattare di «appalti particolarmente complessi» per dar corso al dialogo competitivo, e ha innovato la previsione delle condizioni legittimanti ora disciplinati nell'art. 59 comma 2. Non è stata riprodotta la precisazione, prima contenuta al comma 11 dell'art. 58, secondo la quale le stazioni appaltanti possono motivatamente ritenere che nessuna delle soluzioni proposte soddisfi le proprie necessità o obiettivi; resta invece l'onere di motivare sulla ricorrenza di uno o più presupposti previsti dall'art. 59 comma 2.

La procedura: il dialogo «prima di tutto»

L'art. 64 scandice l'articolazione della procedura. Una volta valutata la sussistenza dei presupposti per ricorrere, di cui si è dato conto nella determina a contrarre, il dialogo competitivo prende avvio con la pubblicazione di un bando di gara, un avviso di indizione o un documento descrittivo in cui l'Amministrazione rende note e definisce, in adesione alle previsioni della direttiva 2014/24/UE, «le esigenze e i requisiti richiesti» (comma 4). In disparte le specifiche e rilevanti differenze (su cui si rinvia al commento all'art. 62), la procedura disciplinata dall'art. 64 ricalca il modello della pluralità di fasi interne previsto anche per la procedura competitiva con negoziazione e si articola, in sintesi, nell'atto di avvio iniziale (bando iniziale o avviso di indizione di gara), nella dichiarazione di interesse a partecipare da parte degli operatori del settore, nel successivo invito con eventuale applicazione della forcella di cui all'art. 91. Pertanto, anche in questa procedura di prevede una fase preliminare di qualifica, per cui possono presentare domanda di partecipazione «al dialogo» solo gli operatori invitati dalla stazione appaltante.

Rispetto alla procedura disciplinata dall'art. 62, la specificità del dialogo competitivo si coglie sotto il profilo della maggiore ampiezza del confronto tra stazione appaltante e operatori economici e in una maggiore informalità nelle modalità di svolgimento. Sotto il primo aspetto, l'art. 62, ai commi 2 e 3, individua infatti alcune informazioni minime sull'oggetto del contratto che devono essere necessariamente rese note al privato. L'art. 64, invece, esplicitamente stabilisce che l'unica indicazione di carattere oggettivo che deve essere recata dal bando è quella delle necessità cui la P.A. intende far fronte mediante il contratto: «Le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara (...) le loro esigenze» (comma 4). Il dialogo, una volta enunciato il bisogno non definibile con precisione ex ante anche per effetto delle asimmetrie informative che intercorrono tra le amministrazioni e gli operatori del mercato, può pertanto riguardare tutti gli aspetti oggettivi dell'appalto («Le stazioni appaltanti avviano con i partecipanti selezionati un dialogo finalizzato all'individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità. Nella fase del dialogo possono discutere con i partecipanti selezionati tutti gli aspetti dell'appalto», comma 5).

Quanto al secondo profilo, non viene formulata dagli interessati invitati a partecipare una offerta iniziale, che dà avvio ad una negoziazione; la partecipazione al dialogo avviene con modalità invece meno strutturate. La norma indica la fase successiva all'invito come «partecipazione al dialogo»: le stazioni appaltanti avviano con i concorrenti risultati idonei alla pre-selezione un «colloquio» finalizzato all'individuazione, le cui formalità possono ovviamente essere oggetto di autoregolamentazione, e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità, discutendo con loro tutti gli aspetti dell'appalto. Le negoziazioni con i concorrenti potranno svolgersi in fasi successive in modo da ridurre progressivamente il numero delle soluzioni da discutere durante la fase del dialogo. Una volta identificata, tra le offerte finali, quella che prevede il miglior rapporto qualità/prezzo, essa non può ancora dirsi definitiva. Ai sensi del comma 11, infatti, la stazione appaltante può aprire con l'operatore che l'ha presentata un'ulteriore fase di negoziazione «al fine di confermare gli impegni finanziari o altri termini contenuti nell'offerta attraverso il completamento dei termini del contratto». Analogamente a quanto accade nella procedura competitiva con negoziazione, la stazione appaltante dichiara concluso il dialogo, ne informa i concorrenti e li invita a presentare le offerte finali sulla base delle soluzioni presentate nella fase del dialogo, contenenti tutti gli elementi richiesti per la realizzazione del progetto. Possono essere richiesti – e resi – chiarimenti, precisazioni, perfezionamenti o complementi, ma detti apporti non possono avere l'effetto di modificare gli aspetti essenziali dell'offerta, compresi i requisiti e le esigenze indicati nella documentazione di gara, qualora rischino di falsare la concorrenza o di avere un effetto discriminatorio (comma 10) La valutazione delle offerte è condotta sulla base dei criteri di aggiudicazione prefissati. I documenti alla base delle offerte ricevute possono essere integrati alla luce di quanto emerso nel dialogo competitivo, e su richiesta della stazione appaltante possono essere condotte negoziazioni con l'offerente che ha presentato l'offerta con il miglior rapporto qualità/prezzo al fine di confermare l'impegno finanziario o altri termini contenuti nell'offerta, purché ciò non comporti la modifica sostanziale di elementi fondamentali dell'offerta o dell'appalto ovvero si rischi di falsare la concorrenza o determinare discriminazioni (commi 11 e 12).

La giurisprudenza ha pertanto evidenziato come la connotazione tipica del dialogo competitivo consiste nella sua «strutturale flessibilità», poiché viene rimessa unicamente ai concorrenti l'individuazione della “idoneità” delle soluzioni, e – come chiarisce il comma 5 dell'art. 64 d.lgs. n. 50/2016 – durante il dialogo possono essere discussi “tutti gli aspetti” dell'appalto (...) sì da giungere in maniera progressiva alla definizione degli elementi essenziali dell'offerta e dunque del contratto (T.A.R. Sicilia (Palermo), III, 2502/2017). Peraltro, onde fugare i dubbi di irrigidimento che possano derivare da una interpretazione ortodossa delle esigenze di privacy dei partecipanti da far valere reciprocamente, la giurisprudenza da ultimo ha anche precisato che «l'obbligo di segretezza invocato attiene al contenuto delle offerte e non alla semplice conoscenza dei partecipanti al dialogo», non potendosi ricomprendere in esso anche l'identità soggettiva degli altri contendenti (T.A.R. Lazio (Roma) II, 1710/2020).

Premi, pagamenti e proprietà intellettuale

Alla maggiore ampiezza corrisponde, almeno nel disegno del legislatore, un maggiore impegno anche innovativo e progettuale dei partecipanti e un conseguente maggiore investimento in termini di risorse umane ed economiche la cui remunerazione è riservata solo a chi si attribuisce la commessa. Ciò spiega perché in relazione alla procedura di dialogo competitivo è previsto che in favore dei meri partecipanti possano essere previsti premi e pagamenti (art. 63 ultimo comma; una analoga disposizione era già prevista dal comma 17 dell'art. 58 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163). In alcune normative di rango secondario si prevede espressamente che, a fronte del pagamento del premio, le stazioni appaltanti acquistano la proprietà dei progetti o degli elaborati tecnici (art. 20 «dialogo competitivo» del d.P.C.M. 24 novembre 2016 Regolamento che disciplina l'attività negoziale del DIS, dell'AISE e dell'AISI, di cui alla l. 3 agosto 2007, n. 124). Tale previsione di esclusività, non essendo prevista nel comma 13 dell'art. 64, dovrebbe però essere espressamente contenuta nella lex specialis, salvo che la procedura non riguardi un settore disciplinato da norme speciali in tal senso, come quella sopra richiamata. Invero, anche le politiche di gestione diritti di proprietà intellettuale possono essere leve strategiche per incentivare gli appalti per l'innovazione, poiché tali diritti (brevetti o diritti d'autore, disegni o modelli, marchi commerciali) costituiscono una risorsa preziosa e possono incidere sull'attrattiva degli appalti pubblici per gli innovatori. Tale fattore è messo in evidenza anche nella Comunicazione della Commissione U.E, n. 2021/C267/01 Orientamenti in materia di appalti per l'innovazione in cui si sottolinea che “gli acquirenti pubblici devono garantire che l'assegnazione dei diritti di proprietà intellettuale nell'ambito dei loro appalti tenga conto del quadro giuridico applicabile in materia di DPI a livello europeo e nazionale, come ad esempio le disposizioni sui diritti minimi d'uso degli utenti legittimi di software, banche dati ecc.”, e che il trasferimento dei diritti di proprietà intellettuale dall'operatore economico partecipante all'acquirente pubblico, pure consentito da tale quadro giuridico, può però in concreto frenare l'innovazione, diminuendo l'attrattiva della commessa da parte degli operatori economici: “poiché l'entità contraente si fa carico del 100 % dei costi, spesso ritiene di avere diritto a tutti i risultati. Tuttavia il trasferimento dei diritti di proprietà intellettuale connessi a tali risultati agli acquirenti pubblici può frenare l'innovazione. Impedire ai contraenti di riutilizzare o persino di adattare/migliorare l'innovazione in un contesto diverso o per un cliente diverso, potrebbe anche comportare una qualità inferiore e costi più elevati per l'acquirente pubblico. In molti casi i fornitori hanno maggiori capacità, rispetto agli acquirenti pubblici, di commercializzare le innovazioni derivanti da un appalto pubblico, di garantire una protezione adeguata della proprietà intellettuale e di difendere i diritti di proprietà intellettuale in tribunale. Le imprese deplorano quindi il fatto che, rispetto ad altre parti del mondo, gli acquirenti pubblici europei reprimono l'innovazione tenendo per sé i diritti di proprietà intellettuale, senza un motivo legittimo.

Questioni applicative

1) Dialogo «ad oltranza» o ammissibilità di una «interruzione anticipata»?

Una delle novità che la dottrina ha individuato tra la formulazione dell'art. 58 previgente e quella del vigente art. 64 è costituita dalla omessa riproduzione della possibilità che il dialogo si concludesse senza l'individuazione di una soluzione effettivamente rispondente alle necessità dell'amministrazione (art. 58 comma 11 d.lgs. n. 163/2006). In tal caso, l'amministrazione poteva dare atto, motivando adeguatamente, della insufficiente elaborazioni nel corso del dialogo delle soluzioni offerte rispetto al fabbisogno originariamente enunciato andando esente anche da eventuali obblighi di carattere risarcitorio per responsabilità precontrattuale (da interruzione delle trattative). Ciò però non può interpretarsi come la codificazione di un preferibile esito positivo della procedura dialettica, a garanzia dell'affidamento dei partecipanti che assumono un ruolo attivo nella elaborazione delle offerte mediante l'interazione con l'amministrazione.

Da ultimo è stata infatti ritenuta legittima la revoca della procedura di dialogo competitivo (Cons. Stato V, 4310/2020). Nel caso specifico, il dialogo competitivo era stato avviato per l'affidamento in concessione del trasporto pubblico locale nell'ambito territoriale della Città Metropolitana di Genova. Il Consiglio di Stato, in primo luogo, ha ritenuto legittima la motivazione sottesa a tale decisione, consistente sia nell'esigenza di evitare la riduzione dei trasferimenti statali prevista dall'art. 27 comma 2 lett. d) del d.l. n. 50/2017 (riduzione prevista qualora non fosse stata avviata una procedura entro dicembre 2017), sia nella particolare complessità dell'impostazione finanziaria dell'oggetto della commessa, poiché al momento della decisione di procedere mediante il dialogo competitivo vi erano notevoli incertezze sulla percorribilità dell'affidamento del servizio di trasporto pubblico locale alla società in house (opzione comunque ritenuta preferibile e in seguito alla revoca effettivamente adottata) e incertezze anche legate alla copertura finanziaria del servizio. In secondo luogo, ha anche accertato la piena legittimità della successiva revoca della procedura, a favore dell'affidamento in house, fondata sulla considerazione che vi erano state solo due partecipazioni al dialogo; che l'amministrazione aveva espressamente previsto nel bando tale facoltà per domande di partecipazione inferiori a tre (clausola non impugnata dal ricorrente) e che, pertanto mediante tale riserva espressa formulata ex ante, era stata ampiamente garantita la trasparenza circa le prospettive di definizione della gara a beneficio degli operatori economici che ne avevano preso parte, escludendo ogni lesione del legittimo affidamento dei partecipanti.