Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 69 - (Etichettature)1

La funzione delle etichettature e l'eccezione di cui al comma 3

Il possesso dell'etichettatura da parte dell'offerente ha la specifica funzione, espressamente prevista dalla norma, di provare – seppur in via presuntiva – la corrispondenza dell'offerta alle caratteristiche richieste per i lavori, forniture o servizi oggetto dell'appalto.

Tuttavia, ai sensi del comma 3, se un operatore economico dimostra di non avere la possibilità di ottenere l'etichettatura specifica indicata dall'amministrazione aggiudicatrice o un'etichettatura equivalente entro i termini richiesti, per motivi ad esso non imputabili, l'amministrazione aggiudicatrice accetta altri mezzi di prova, ivi compresa una documentazione tecnica del fabbricante, idonei a dimostrare che i lavori, le forniture o i servizi che l'operatore economico interessato deve prestare soddisfano i requisiti dell'etichettatura specifica o i requisiti specifici indicati dall'amministrazione aggiudicatrice.

La ratio di tale eccezione consiste nell'evitare che la previsione di una determinata etichettatura determini un ostacolo alla libera concorrenza tra gli offerenti, alcuni dei quali, pur essendo sprovvisti di una specifica etichettatura, potranno comunque dimostrare con altri mezzi di prova le richieste specifiche della stazione appaltante, in applicazione del principio di equivalenza che informa tutta la disciplina delle specifiche tecniche.

La norma non costituisce una vera novità atteso che l'art. 68, comma10 del d.lgs. n. 163/2006 già imponeva alle stazioni appaltanti di accettare qualsiasi altro mezzo di prova appropriato, quale una documentazione tecnica del fabbricante o una relazione di prova di un organismo riconosciuto.

Le condizioni per l'imposizione di una specifica etichettatura da parte della stazione appaltante

Le amministrazioni aggiudicatrici, a norma dell'art. 69, possono imporre una particolare etichettatura nelle specifiche tecniche, nei criteri di aggiudicazione o nelle condizioni relative all'esecuzione dell'appalto, solo nei casi in cui siano soddisfatte una serie di condizioni previste dalla norma.

In particolare, i requisiti dell'etichettatura devono essere idonei a definire le caratteristiche dei lavori, delle forniture e dei servizi oggetto dell'appalto e devono riguardare soltanto i criteri ad esso connessi (comma 1, lett. a); è chiaro quindi che la stazione appaltante può prevedere l'utilizzo dell'etichettatura solo se quest'ultima risulta adatta e confacente alle specifiche caratteristiche dell'appalto oggetto di procedura.

In secondo luogo, i requisiti per l'etichettatura devono basarsi su criteri oggettivi, verificabili e non discriminatori (comma 1, lett. b); nella attività di imposizione delle etichettature, pertanto, la discrezionalità della stazione appaltante incontrerà gli ordinari limiti derivanti dal necessario rispetto dei principi di ragionevolezza, proporzionalità, trasparenza e tutela della concorrenza che guidano l'azione amministrativa e sono specificamente richiamati, in materia di contratti pubblici, dall'art. 30 del Codice.

Inoltre, le etichettature dovranno essere stabilite nell'ambito di un apposito procedimento aperto e trasparente al quale possano partecipare tutte le parti interessate, compresi gli enti pubblici, i consumatori, le parti sociali, i produttori, i distributori e le organizzazioni non governative (comma 1, lett. c) e le etichettature dovranno essere accessibili a tutte le parti interessate (comma 1, lett. d); in applicazione sempre del principio di trasparenza e di quello della par condicio tra i potenziali partecipanti alla gara.

Ancora, a seguito dell'introduzione nel comma 1 della disposizione di cui alla lett. e), già prevista dalla direttiva, i requisiti per l'etichettatura dovranno essere stabiliti da soggetti terzi sui quali l'operatore economico che richiede l'etichettatura non possa esercitare un'influenza determinante; ciò al fine di evitare, ancora una volta, qualsivoglia compromissione della libera concorrenza tra i potenziali offerenti.

Infine, considerato che tali etichettature possono costituire un costo per la stazione appaltante, il comma 2, prevede in primo luogo la possibilità per le amministrazioni di ricorrere ad un utilizzo parziale dei requisiti dell'etichettatura, e, in secondo luogo, che i requisiti previsti dalla norma possano essere soddisfatti anche per equivalenza.

Questioni applicative

1) Le ipotesi di esclusione dalla gara.

Il mancato rispetto della disciplina in tema di etichettature non consente l'applicazione dell'istituto del soccorso istruttorio trattandosi di una «difformità essenziale dell'offerta» che ne comporta l'esclusione. Come anche chiarito dalla giurisprudenza in tema di specifiche tecniche, permettere una dimostrazione postuma della stessa comporterebbe una alterazione della par condicio tra gli offerenti. Il possesso, da parte del candidato, di un prodotto munito di etichettatura, non può essere dimostrato per la prima volta in sede di gara, con una integrazione tardiva dell'offerta tecnica (Cons. St., III, n. 75/2016).

È stata, ancora, considerata legittima l'esclusione del concorrente che non abbia dichiarato né dimostrato la equivalenza del suo prodotto in allegato all'offerta come previsto dall'art. 68 del d.lgs. n. 163/2006, non mettendo l'Amministrazione nella condizione di poter procedere al preteso giudizio di equivalenza (Cons. St. III, n. 2273/2014; T.A.R. Lombardia, IV, Ord. N. 1198/2015).

Il principio di equivalenza, espresso dall'art. 68, deve pur sempre contemperarsi con i principi che governano l'attività contrattuale delle amministrazioni pubbliche tra cui la parità di trattamento e la non discriminazione. L'amministrazione aggiudicatrice non può, di conseguenza, chiedere chiarimenti a un candidato, la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d'oneri, senza in questo modo far sembrare, qualora tale offerta venisse accolta, che essa abbia negoziato in via riservata a danno degli altri candidati ed in violazione del principio di parità di trattamento (Corte Giustizia CE, Sez. IV, 29 marzo 2012, n. 599).

Né dal menzionato art. 2 del Codice dei contratti, né da nessun'altra disposizione della direttiva n. 2004/18, né dal principio di parità di trattamento, e nemmeno dall'obbligo di trasparenza, risulta che l'amministrazione aggiudicatrice sarebbe tenuta a contattare i candidati interessati in presenza di un'offerta imprecisa o non conforme; la mancanza di chiarezza dell'offerta integra, infatti, un inadempimento dell'obbligo di diligenza nella redazione delle offerte, che grava su tutti i candidati. Ciò premesso, del tutto legittimamente la stazione appaltante, in presenza di un'offerta evidentemente difforme dalle specifiche tecniche richieste, ha escluso l'istante dalla gara, senza richiedere chiarimenti. (Corte Giustizia CE, Sez. IV, 29 marzo 2012, n. 599).

Anche l'ANAC, con parere precontenzioso 9 maggio 2013, n. 71, con riguardo al principio di equivalenza ha aderito alla posizione consolidata della giurisprudenza secondo cui le valutazioni tecniche relative alle offerte presentate nelle gare d'appalto sono caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dalla opinabilità dell'esito della valutazione; pertanto, gli apprezzamenti in ordine all'(in)idoneità tecnica delle offerte, in quanto espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso, non possono essere sostituiti da valutazioni di parte circa la (in)sussistenza delle prescritte qualità, trattandosi di questioni afferenti al merito delle dette valutazioni tecnico-discrezionali e il giudice, parimenti, può sindacare tali apprezzamenti solo se affetti da macroscopici vizi logici, disparità di trattamento, errore manifesto, contraddittorietà ictu oculi rilevabile (cfr. Cons. St. III, n. 1409/2012; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, n. 18/2012; T.A.R. Lecce, III, n. 723/2011).

Di recente il giudice di appello, infine, con riferimento all'art. 68 al quale si rinvia, ha osservato che l'art. 68 cit., così come la precedente disposizione dell'art. 68 del d.lgs. n. 163/2006, ha come essenziale obiettivo non solo l'ampliamento della platea dei concorrenti (...) ma anche il corretto e trasparente svolgimento della fase di valutazione della conformità delle offerte a quanto richiesto dalla stazione appaltante (che comporta la necessaria esclusione dalla gara delle offerte che non presentano i requisiti minimi prescritti dalla legge di gara, come si ricava, a contrario, dal richiamato art. 68, comma 8: la mancata dimostrazione della equivalenza delle caratteristiche o specifiche tecniche richieste dai documenti di gara implica l'esclusione dell'offerente) (Cons. St. V, n. 8508/2020).