Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 54 - (Accordi quadro) 12

Durata

L'art. 54 del Codice disciplina la durata degli accordi quadro, confermando il limite di quattro anni per gli appalti nei settori ordinari e, conformemente alle direttive, prolungandolo fino a otto anni nei settori speciali, consentendo una durata maggiore in casi eccezionali, debitamente motivati «in relazione, in particolare, all'oggetto» dell'accordo.

Il superamento della durata ordinaria è dunque sottoposto a un più stringente onere motivazionale che dovrà dare compiuta evidenza delle caratteristiche dell'oggetto dell'affidamento, in relazione alle peculiari esigenze della stazione appaltante.

Accordi quadro conclusi con un solo operatore economico

L'articolo in commento, in maniera pressoché analoga al previgente art. 59, d.lgs. n. 163/2006, opera una distinzione a seconda che l'accordo quadro sia concluso con un solo operatore economico o con più operatori economici.

Nel primo caso, ai sensi dell'art. 54, comma 3, d.lgs. n. 50/2016, gli appalti devono essere aggiudicati entro i limiti delle condizioni fissate nell'accordo, senza che possa ritenersi ammessa la possibilità di apportare modifiche sostanziali alle stesse.

L'amministrazione aggiudicatrice può consultare per iscritto l'operatore economico parte dell'accordo quadro, chiedendogli di completare, se necessario, la sua offerta.

Accordi conclusi con una pluralità di operatori economici

Nel caso in cui la stazione appaltante opti per l'aggiudicazione di un medesimo accordo quadro in favore di una pluralità di operatori economici, diversamente da quanto previsto dal previgente Codice di cui al d.lgs. n. 163/2006, gli aggiudicatari non dovranno essere necessariamente pari o superiori a tre, ben potendo, quindi, essere solamente due.

L'art. 54 detta una disciplina improntata a criteri di flessibilità, prevedendo tre diverse modalità di esecuzione dell'accordo quadro:

i) senza la riapertura del confronto competitivo, qualora l'accordo contenga tutti i termini relativi alla prestazione dei lavori, servizi e forniture e siano state fissate le condizioni oggettive per individuare quale degli operatori parte dell'accordo effettuerà la prestazione, scelto sulla base di una decisione motivata in relazione alle specifiche esigenze dell'amministrazione; il previgente art. 59 prevedeva, invece, che in tale ipotesi l'aggiudicazione dell'accordo quadro contenesse l'ordine di priorità per la scelta dell'operatore economico cui affidare l'appalto, con preferenza per il criterio della rotazione;

ii) riaprendo il confronto competitivo, nel caso in cui l'accordo, viceversa, non contempli tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture;

iii) se l'accordo quadro contiene tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture, in parte senza la riapertura del confronto competitivo ed in parte con la riapertura del confronto competitivo, qualora tale possibilità sia stata stabilita dall'amministrazione aggiudicatrice nei documenti di gara; in questo caso, la scelta fra l'acquisizione dei lavori, servizi o forniture a seguito della riapertura del confronto o alle condizioni fissate nell'accordo quadro deve, comunque, avvenire sulla base di criteri oggettivi indicati nei documenti di gara, unitamente alle condizioni che possono essere assoggettate alla riapertura del confronto competitivo (si tratta di un'assoluta novità rispetto al passato); tali documenti di gara precisano anche quali condizioni possono essere soggette alla riapertura del confronto competitivo.

Queste ultime regole si applicano «anche a ogni lotto di un accordo quadro per il quale tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture in questione, sono definiti nell'accordo quadro, anche se sono stati stabiliti tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture per altri lotti».

In generale, «è nella scelta tra accordo quadro completo ed accordo incompleto che si manifesta in modo evidente il rapporto tra selettività e discrezionalità» (Ferrante). L'accordo quadro completo «verrà generalmente preferito in tutte le situazioni in cui l'oggetto dello stesso si concretizzi in un prodotto altamente standardizzato. Diversamente, l'accordo quadro incompleto, producendo una competizione minore ex ante che va a scapito delle condizioni economiche di aggiudicazione, permette di mantenere una sufficiente flessibilità ai fini del soddisfacimento dei bisogni eterogenei dell'amministrazione pubblica. Nel caso di accordo quadro incompleto, in cui non tutte le condizioni sono fissate in partenza, la rinuncia della concorrenza in gara rappresenta il prezzo per una maggiore flessibilità per far fronte agli aspetti più contingenti» (Ferrante).

Nell'approfondire l'ipotesi in cui l'accordo quadro non fissi tutte le condizioni, si segnala come sia necessario ‘rilanciare' (o, forse, lanciare per la prima volta, visto che pare possibile che l'accordo quadro si fermi alla semplice selezione degli operatori economici da interpellare) un confronto competitivo tra gli stessi operatori economici. In questo caso gli operatori economici si pongono, al contrario dell'ipotesi in precedenza vista, in una posizione di parità iniziale, aprendosi un meccanismo simile, a ben vedere, a quello dei sistemi dinamici di acquisizione.

Anche nei sistemi dinamici di acquisizione l'accesso iniziale alla procedura si basa sulla presentazione di un'offerta indicativa e da specificarsi nel singolo appalto. Sennonché l'accordo quadro, rispetto al sistema dinamico di acquisizione, appare preferibile sul piano della snellezza procedimentale, posto che il sistema dinamico di acquisizione – essendo una procedura aperta – per ogni confronto concorrenziale relativo all'affidamento dello specifico appalto richiede la pubblicazione di un bando di gara, per quanto semplificato (Ferrante).

Il rilancio potrà dunque avvenire tanto sui prezzi quanto sugli altri valori degli elementi che compongono l'offerta, in caso di aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa. In questo caso sarà dunque possibile che l'esito dell'aggiudicazione del singolo appalto comporti una riclassificazione delle imprese, senza che ciò – come anche nell'asta elettronica – rappresenti una forma, vietata dall'ordinamento, di rinegoziazione delle offerte. Le offerte riferite al singolo appalto, dunque, comporteranno legittimamente un miglioramento delle performances tecniche ed economiche riportate nelle offerte iniziali su cui si è basata la stipulazione dell'accordo quadro (Ferrante).

Il comma 5 dell'art. 54 descrive poi le diverse fasi in cui si articola la procedura da seguire nei casi di necessaria riapertura del confronto competitivo:

i) consultazione da parte dell'amministrazione aggiudicatrice degli operatori economici in grado di eseguire l'appalto;

ii) fissazione di un termine sufficiente per la presentazione delle relative offerte, determinato tenendo conto della complessità dell'oggetto dell'appalto e del tempo necessario per la trasmissione delle offerte;

iii) presentazione delle offerte per iscritto, con il contenuto di ciascuna offerta che non deve essere resto pubblico fino alla scadenza del termine previsto per la presentazione delle offerte;

iv) aggiudicazione dell'appalto all'operatore che abbia presentato l'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nei documenti di gara per l'accordo quadro.

La scelta di acquistare alcuni specifici lavori, forniture o servizi attraverso la riapertura del confronto competitivo o direttamente in base alle condizioni dell'accordo avviene in ragione di criteri oggettivi cristallizzati nei documenti di gara per l'accordo quadro e nel pieno rispetto dei principi generali che governano le procedure di evidenza pubblica. Al riguardo, è stata ammessa ai fini dell'aggiudicazione la valutazione delle offerte tecniche ed economiche migliorative. Gli operatori economici potranno confermare il prezzo offerto nella gara per l'aggiudicazione dell'accordo quadro, ovvero offrire un ribasso ulteriore sul prezzo insieme ad eventuali migliorie tecniche e ad ogni ulteriore elemento di specificazione delle condizioni qualitative e quantitative fissate con la stipula dell'accordo quadro, senza che ciò costituisca motivo di indeterminatezza della prestazione o integri una violazione delle regole concorrenziali (Ferrante).

Accordi quadro nei settori ordinari e nei settori speciali

L'articolo in commento differenzia la disciplina applicabile ai settori ordinari e quella applicabile ai settori speciali.

Nei settori ordinari, si applicano le regole illustrate nei paragrafi che precedono, con le relative regole che si applicano solamente tra i) le amministrazioni aggiudicatrici individuate nell'avviso di indizione di gara o nell'invito a confermare interesse ii) e gli operatori economici parti dell'accordo quadro concluso. Gli appalti basati su un accordo quadro non possono comportare in nessun caso modifiche sostanziali alle condizioni fissate nell'accordo quadro.

Nei settori speciali, la disciplina è molto più scarna ed è posta dal comma 6 dell'articolo in commento.

Sul punto, l'art. 222 del previgente d.lgs. n. 163/2006 stabiliva che gli enti aggiudicatori potessero affidare gli appalti basati su un accordo quadro con la procedura negoziata non preceduta da un'indizione di gara, nei casi in cui lo stesso accordo quadro fosse stato aggiudicato in conformità alle norme specifiche dei settori speciali.

Il sesto e ultimo comma dell'art. 54 del d.lgs. n. 50/2016, oltre a contemplare tali possibilità, prevede che gli appalti basati su un accordo quadro devono essere aggiudicati in base a regole e criteri oggettivi, che possono prevedere l'eventualità di una riapertura del confronto competitivo tra le parti dell'accordo. Appare chiaro come la norma abbia inteso lasciare aperta la possibilità che l'affidamento delle singole prestazioni avvenga anche senza un nuovo confronto competitivo.

Le regole in base alle quali aggiudicare gli accordi quadro nei settori speciali devono essere indicati nei documenti di gara e devono garantire la parità di trattamento tra gli operatori economici parti dell'accordo. Ove sia prevista la riapertura del confronto competitivo, l'ente aggiudicatore fissa un termine sufficiente per consentire di presentare offerte relative a ciascun appalto specifico e ciascun appalto viene aggiudicato all'offerente che ha presentato la migliore offerta in base ai criteri di aggiudicazione stabiliti nel capitolato d'oneri dell'accordo quadro.

Il sesto comma dell'art. 54 si conclude si conclude con la precisazione, già contenuta nel previgente art. 59 d.lgs. n. 163/2006, secondo cui l'ente aggiudicatore non può ricorrere agli accordi quadro in modo da eludere l'applicazione del Codice o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza.

Seppur enunciata in coda alla parte della norma dedicata ai settori speciali, tale regola di matrice comunitaria è da ritenersi inequivocabilmente una regola a presidio dell'intera disciplina degli accordi quadro.

Tuttavia, si vuole precisare che, «benché il comma 1 dell'art. 54 stabilisca che gli accordi quadro sono conclusi nel rispetto delle procedure contemplate dal Codice, lasciando pertanto intendere che, anche in caso di ricorso a questa modalità di affidamento, trovi applicazione l'intero d.lgs. n. 50/2016» (Ferrante), esistono disposizioni codicistiche esterne all'art. 54 che sentono il bisogno di fare espresso riferimento a tale istituto.

In particolare, l'art. 76, comma 1, del Codice, specifica che le stazioni appaltanti devono dare tempestivamente notizia a ciascun candidato e a ciascun offerente delle decisioni adottate riguardo alla conclusione di un accordo quadro, nonché dei motivi dell'eventuale decisione di non concluderlo. Al tempo stesso, il successivo comma 2 estende all'accordo quadro la previsione in base alla quale gli offerenti ed i candidati interessati possono richiedere all'amministrazione le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata, unitamente al nome dell'offerente cui è stato aggiudicato l'appalto o delle parti dell'accordo quadro.

Sotto il profilo dei requisiti di qualificazione, si rinviene invece una disposizione ad hoc per il caso degli accordi quadro, riferita alla capacità economico-finanziaria da richiedere negli appalti di servizi e forniture. Il comma 5 dell'art. 83 stabilisce infatti che, nell'ipotesi in cui gli appalti basati su un accordo quadro debbono essere aggiudicati in seguito alla riapertura della gara, il requisito del fatturato annuo massimo – che non può superare il doppio dell'importo a base d'asta – debba essere calcolato sulla base del valore massimo atteso dei contratti specifici che saranno eseguiti in contemporanea, se conosciuto; altrimenti, sulla base del valore stimato dell'accordo quadro.

Una norma derogatoria è contenuta, poi, all'interno del comma 10 dell'art. 32, che esclude gli appalti basati su un accordo quadro dal rispetto della regola del termine di stand still, ossia del termine di trentacinque giorni decorrente dall'aggiudicazione durante il quale non è possibile procedere alla stipula del contratto.

Appare, infine, evidente «l'utilità dell'accordo quadro per l'attuazione di azioni di razionalizzazione e modernizzazione dei processi di acquisto di beni e servizi delle amministrazioni. Con tale istituto, infatti, si mira a formare una sorta di catalogo di fornitori/prodotti accreditati che si avvicina alquanto, funzionalmente, alla struttura del mercato elettronico della pubblica amministrazione, tanto da prestarsi ad una gestione informatizzata. Si ottiene così un sistema di approvvigionamento semplificato ed idoneo al rilascio dei singoli ordini ai fornitori in forma elettronica. Sotto altra prospettiva, l'accordo, prevedendo la possibilità di giocare su alcuni elementi prestazionali aggiuntivi o integrativi, che possano risultare di interesse in relazione ad alcune forniture, consente anche la dovuta flessibilità operativa nelle procedure di acquisto, adattando l'approvvigionamento alle esigenze del caso specifico» (Ferrante).

Questioni applicative

1) È compatibile con i vincoli unionali l'estensione soggettiva, «in executivis», degli effetti dell'accordo quadro?

Cons. St., VI, ord., 11 aprile 2017, n. 1690, ha rimesso alla Corte di Giustizia dell'Unione europea, ai sensi dell'art. 267 TFUE, le questioni pregiudiziali: 1) se gli artt. 2, comma 5, e 32 della direttiva 2004/18/UE e l'art. 33 della direttiva 2014/24/UE possano essere interpretati nel senso di consentire la stipulazione di un accordo quadro in cui: un'amministrazione aggiudicatrice agisca per essa stessa e per altre amministrazioni aggiudicatrici specificamente indicate, le quali però non partecipino direttamente alla sottoscrizione dell'accordo quadro stesso; non sia determinata la quantità delle prestazioni che potranno essere richieste dalle amministrazioni aggiudicatrici non firmatarie all'atto della conclusione da parte loro degli accordi successivi previsti dall'accordo quadro medesimo;

2) nel caso in cui la risposta al quesito sub 1) fosse negativa, se gli artt. 2, comma 5, e 32 della direttiva 2004/18/UE e l'art. 33 della direttiva 2014/24/UE possano essere interpretati nel senso di consentire la stipulazione di un accordo quadro in cui: un'amministrazione aggiudicatrice agisca per essa stessa e per altre amministrazioni aggiudicatrici specificamente indicate, le quali però non partecipino direttamente alla sottoscrizione dell'accordo quadro stesso; la quantità delle prestazioni che potranno essere richieste dalle amministrazioni aggiudicatrici non firmatarie all'atto della conclusione da parte loro degli accordi successivi previsti dall'accordo quadro medesimo sia determinata mediante il riferimento al loro ordinario fabbisogno (1).

(1) La Sezione si è chiesta se l'oggetto del contratto concluso all'atto dell'adesione debba essere determinato da subito in tutti i suoi elementi – sia sotto l'aspetto soggettivo, con indicazione in modo specifico degli enti che se ne potrebbero avvalere, sia sotto l'aspetto oggettivo, nel senso di prevedere il «valore economico» della possibile estensione, anche nei termini di un importo massimo (Cons. St., V, n. 664/2014; Id., III, n. 442/2016 e Id., n. 4387/2016), – oppure possa essere non determinato, o solo determinabile, quanto alle quantità da fornire. Il diritto civile consente tutte queste soluzioni: l'oggetto del contratto pacificamente può essere determinabile, ma sarebbe valido anche un contratto in cui la quantità della prestazione non è determinata affatto, mentre lo sono i prezzi. In questo caso, infatti, l'accordo quadro avrebbe per oggetto la messa a disposizione di servizi a un dato prezzo, per la quantità richiesta al momento. Il problema invece è dato dalle norme di settore, sull'obbligo di gara, che ove il contratto dell'aderente non sia già previsto per intero nell'accordo quadro, viene derogato.

La Sezione ha ritenuto che la deroga potrebbe essere contenuta nella norma sull'accordo quadro (artt. 59, commi 2, 3 e 4, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e 54, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) ed ha formulato, quindi, due quesiti alla Corte. Il primo, ove assentito, porterebbe alla validità dell'adesione nell'ipotesi massima, in cui la quantità non è proprio determinata. Il secondo, prospettato in subordine, rinvia ad un accordo quadro ove la quantità è determinabile con riguardo al parametro indicato, comunque assai elastico.