Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 81 - (Documentazione di gara)1

L'art. 6-bis del vecchio codice e il sistema AVCPASS

L'art. 6-bis del d.lgs. n. 163/2006 (introdotto dall'art. 20, comma 1, lett. a), del d.l. n. 5/2012 c.d. di “Semplificazione”, convertito con l. n. 35/2012 e modificato dall'art. 2, comma 13-sexies, l. n. 125/2013, nonché, limitatamente al differimento del termine al 1º luglio 2014, dall'art. 9, comma 15-ter, l. n. 15/2014), aveva già previsto una analoga “centralizzazione” delle attività di verifica dei requisiti di partecipazione, facendo riferimento, però, ad una diversa banca dati, la “Banca dati nazionale dei contratti pubblici” (BDNCP), istituita presso la AVCP dall'art. 62-bis del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice dell'amministrazione digitale).

La Banca dati nazionale dei contratti pubblici era stata prevista allo scopo di semplificare le attività di verifica del possesso dei requisiti, con la finalità di attuare una digitalizzazione complessiva della documentazione in possesso delle varie Amministrazioni per rendere più rapida e agile la consultazione e facilitare il reperimento delle informazioni da parte delle stazioni appaltanti, con relativo contenimento di tempi e costi necessari.

In attuazione dell'art. 6-bis, con la deliberazione Avcp n. 111 del 20 dicembre 2012, poi aggiornata con la deliberazione n. 157 del 17 febbraio 2016 dall'ANAC, era stato istituito un sistema, denominato AVCPASS (Authority Virtual Company Passport), finalizzato a consentire alle stazioni appaltanti di accedere ai dati messi a disposizione dagli Enti Certificanti, dall'Autorità e dagli Operatori Economici.

La banca dati era stata così realizzata attraverso il concorrente apporto dell'Autorità che la gestisce, quanto ai dati in suo possesso (ad es. le annotazioni nel casellario informatico), degli operatori economici che inoltrano a sistema i documenti di propria competenza, e degli Enti certificanti, anch'essi tenuti ad alimentare la banca dati, per effetto di specifiche convenzioni finalizzate allo scambio di informazioni (si pensi ad esempio al Ministero della Giustizia per i certificati del casellario giudiziale, all'Agenzia delle Entrate per le comunicazioni di regolarità fiscale, all'I.N.P.S. per i dati relativi alla consistenza e al costo del personale dipendente e alla Unioncamere per le visure camerali e i bilanci di società di capitali).

Il sistema AVCPASS consente all'operatore economico di fruire di un'apposita cartella virtuale in cui inserire i documenti necessari alla verifica del possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla procedura di gara e di utilizzarli per tutto il periodo della loro validità. La registrazione al sistema permette di generare e stampare, per ciascuna gara, un certificato, denominato PASSOE, contenente un codice numerico a barre per l'identificazione, che ciascun concorrente è tenuto a inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa; il certificato permette alla stazione appaltante la verifica dei requisiti di partecipazione in possesso del concorrente.

Come chiarito dall'Autorità nelle proprie FAQ sul tema, con il sistema AVCPASS è stato introdotto l'onere della presentazione del PASSOE ma non sono stati eliminati gli adempimenti richiesti all'operatore economico nello svolgimento della procedura di gara, infatti rimane in vigore l'obbligo di presentare le autocertificazioni richieste dalla normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento.

Inoltre, l'eventuale carenza del bando che ometta di menzionare il sistema di verifica, non esime i concorrenti, né la stazione appaltante dagli adempimenti previsti a proprio carico per l'utilizzo della piattaforma, si verifica quindi un'eterointegrazione automatica del bando, dovuta al carattere imperativo delle norme che disciplinano il sistema.

L'obbligo di trasmettere i documenti attraverso l'AVCPASS non è derogabile. L'inciso “esclusivamente” contenuto nell'art. 81 comma 1 avverte che l'uso di altra forma di trasmissione come ad es. l'invio tramite e-mail non è ritenuto equivalente. L'obbligatorietà dell'utilizzo del sistema AVCPASS è confermata dall'art. 216 comma 13 dello stesso d.lgs. 50/2016 che afferma che le stazioni appaltanti “utilizzano” e non “possono utilizzare” la banca dati (in proposito vd. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-ter, n. 4633/2020; nonché T.A.R. Lazio Roma n. 3588/2020; T.A.R. Lazio, sez. II-ter, 19 n. 1893/2018; T.A.R. Roma, n. 1476/2019; Cons. St. sez. IV, n. 4644/2020).

Le conseguenze derivanti dal mancato utilizzo della banca dati sono l'esclusione del concorrente senza possibilità di soccorso istruttorio e l'escussione della cauzione provvisoria. La sanzione è ritenuta adeguata e proporzionata alla violazione in quanto l'utilizzo della banca dati serve ad assicurare “una verifica informatizzata dei requisiti di partecipazione, evitando in tal modo uno stallo del sistema o peggio ancora una regressione alla modalità di verifica cartacea, assicurando al contempo certezza e uniformità di procedure anche nell'ottica di una auspicata accelerazione dei tempi di conclusione delle gare” (T.A.R. Lazio Roma,. II ter, n. 3637/2020). Del resto, a conferma dell'esigenza di celerità e certezza nella fase di scelta del contraente, il legislatore consente alle stazioni appaltanti di fissare un termine perentorio per la comprova dei requisiti (Cons. St. IV, n. 4525/2018; T.A.R. Cagliari n. 59/2018).

I commi 1 e 2. Rapporti con la previgente normativa.

L'art. 81 è, anzitutto, una norma programmatica. L'obbligo di verificare il possesso dei requisiti degli operatori attraverso la banca dati gestita dall'Anac è infatti condizionato all'entrata in vigore del provvedimento previsto dal comma 2. Fino a tale data, in virtù della norma transitoria di cui all'art. 216, comma 13, le stazioni appaltanti e gli operatori economici continuano a utilizzare la banca dati AVCPASS. Con Comunicato del Presidente del 4 maggio 2016, l'ANAC ha ribadito l'operatività del sistema AVCPASS e della Deliberazione n. 157 del 17 febbraio 2016, fino alla data di entrata in vigore della disciplina che concerne la nuova banca dati. Con il medesimo Comunicato si è precisato che l'estensione ai settori speciali riguarda il nuovo sistema di verifica dei requisiti di partecipazione alle gare d'appalto, ma non anche l'attuale sistema AVCPASS.

Peraltro, l'istituzione della “Banca dati nazionale degli operatori economici” non determinerà la soppressione della “Banca dati nazionale dei contratti pubblici”, come confermato dall'art. 213, comma 8 e ss., fermo restando l'interscambio di informazioni tra le due banche dati con modalità concordate per garantire la miglior fruizione evitando sovrapposizioni di competenze.

Dopo la consultazione pubblica conclusasi il 31 gennaio 2017, che ha raccolto i contributi degli stackholders, il MIT ha inviato al Consiglio di Stato lo schema di decreto composto da undici articoli con cui si regolamenta il sistema per il controllo telematico dei requisiti di gara. La bozza di decreto stabilisce i dati oggetto di raccolta e tuttavia lascia intendere (V., in part., artt. 6 e 7) che l'accessibilità dei dati sarà completa soltanto dopo graduali passaggi e l'immissione di nuovi dati avverrà attraverso apposite convenzioni stipulate tra i soggetti titolari o detentori dei dati, oltre che su impulso degli stessi operatori economici. Questi ultimi, infatti, attraverso il Sistema Pubblico di Identità Digitale (SPID; V. art. 64 d.lgs. 7 marzo 2005 n. 82 e s.m.i.; d.P.C.M. 24 ottobre 2014; determinazioni AgID nn. 44/2015 e 189/2016) potranno accedere alla Banca dati per aggiornare il proprio fascicolo virtuale e per compilare il DGUE.

Non può farsi a meno di rilevare che, almeno inizialmente, nell'uso della banca dati centralizzata, si sono verificati problemi correlati ai preliminari adempimenti tecnico-informatici, non sempre effettuati dai soggetti coinvolti; si sono riscontrati talvolta disservizi tecnici in fase di avvio del sistema AVCPASS (si vedano i casi decisi da T.A.R. Lazio, I-ter, n. 1785/2016 e III-bis, n. 6320/2015). Inoltre, gli operatori economici hanno spesso lamentato la estrema varietà dell'oggetto delle attività di verifica, tale da indurre talora una sensazione di appesantimento burocratico piuttosto che uno snellimento che possa preludere al definitivo abbandono delle ordinarie modalità di comprova. Di tali difficoltà, incontrate dal precedente sistema AVCPASS, dovrà tenere conto la regolamentazione della nuova banca dati.

A seguito dell'entrata in vigore del nuovo sistema gestito da Anac che dovrebbe comportare la riduzione degli oneri documentali ed economici a carico dei partecipanti attraverso l'interoperabilità tra le amministrazioni e gli operatori pubblici, gli operatori economici non dovrebbero essere più tenuti ad inserire nella documentazione amministrativa i diversi documenti a comprova del possesso dei requisiti.

I commi 3 e 4. Interoperabilità delle banche dati e riutilizzabilità dei documenti in gare diverse

Nell'apprezzabile tentativo di arginare ogni resistenza all'introduzione del nuovo strumento pubblicistico di coordinamento e raccolta dati, l'art. 1, lett. z), della legge delega ha espressamente richiesto di prevedere specifiche sanzioni per i casi di rifiuto a garantire la c.d. interoperabilità “tra i Ministeri e gli organismi pubblici coinvolti”.

Recependo questo criterio direttivo e innovando rispetto al passato, l'art. 81, al comma 3 (reso autonomo dal comma 2 in adesione a quanto suggerito dal parere consultivo del Consiglio di Stato), ha stabilito che il rifiuto, ovvero l'omessa effettuazione di quanto necessario a garantire l'interoperabilità delle banche dati costituisce oggetto di valutazione della performance. Viene introdotto quindi un meccanismo deterrente che permette di considerare il comportamento ostruzionistico od omissivo nell'ambito del sistema di misurazione e valutazione della performance introdotto dal d.lgs. n. 150/2009 (c.d. riforma Brunetta).

Il comma 3 si applica, a partire dalla data di entrata in vigore del provvedimento di cui al comma 2, ai responsabili delle banche dati nell'ambito delle amministrazioni o organismi pubblici tenuti a collaborare ai fini della auspicata interoperabilità. Quanto al procedimento, la norma prevede che, una volta rilevato il rifiuto o l'inerzia del responsabile, l'ANAC provvederà a segnalare il comportamento all'organo di vertice dell'amministrazione o organismo pubblico di appartenenza del responsabile.

Innovativo è anche il comma 4 della disposizione in commento. Con la finalità di garantire l'efficienza del sistema e l'ottimizzazione delle risorse, vi si prevede la possibilità per gli operatori economici di riutilizzare la documentazione amministrativa relativa ai requisiti generali di cui all'art. 80 del Codice, in corso di validità, per la partecipazione a gare diverse, purché l'esito dell'accertamento sia costantemente aggiornato.

Problemi attuali: il superamento del sistema AVCPASS e le norme transitorie

L'art. 81 del codice, pur confermando che la verifica dei requisiti di partecipazione, generali e speciali, dovrà essere condotta, di regola, attraverso l'interrogazione di una banca dati centralizzata, stabilisce il superamento del sistema AVCPASS, istituito ai sensi dell'art. 6-bis del vecchio codice.

L'acquisizione dei documenti di comprova tramite banca dati centralizzata, viene qualificata ‒ sia dall'art. 6-bis del vecchio codice, sia dall'art. 81 del nuovo ‒ come modalità di verifica “esclusiva”; con ciò si intende esentare la Stazione appaltante dall'onere di dover interpellare più Amministrazioni depositarie di informazioni, con l'aggravio di tempi e di costi che ne deriva, ma anche dall'onere di richiedere la documentazione di comprova all'operatore economico.

In realtà, quanto precede non esclude che la stazione appaltante, stando all'art. 86 del codice, possa sempre richiedere direttamente all'operatore economico la comprova dei requisiti di ordine generale e speciale; e che comunque, ai sensi dell'art. 85, commi 5 e 6, possa richiedere detta comprova all'offerente cui abbia deciso di aggiudicare e al concorrente che segue in graduatoria, quando i documenti necessari non siano presenti nella banca dati centralizzata. Inoltre, ai sensi dell'art. 85 comma 7, la banca dati potrà essere consultata anche dalle amministrazioni aggiudicatrici di altri Stati membri.

Questioni applicative

1) Quali sono le conseguenze della mancata allegazione del PASSOE alla documentazione amministrativa?

La mancanza del PASSOE nella documentazione amministrativa non comporta come conseguenza necessaria l'esclusione dalla gara. La giurisprudenza ha precisato che la mancata produzione del PASSOE in sede di gara rappresenta una semplice carenza documentale e non anche un'ipotesi di irregolarità essenziale: ne consegue che la sua mancanza può essere sanata, regolarizzando la documentazione, successivamente, senza che sia dovuta alcuna sanzione pecuniaria. Si è ritenuto infatti che “l'adempimento è puramente strumentale alla celerità della verifica del possesso dei requisiti e non impinge sulla sussistenza sostanziale degli stessi” (vd. T.A.R. Piemonte n. 444/2020; Cons. St., V, n. 5164/2020; T.A.R. Roma, I, n. 7132/2019; T.A.R. Veneto, I, n. 489/2018; T.A.R. Sicilia, Palermo, II, n. 635/2018; Cons. St. V, n. 4506/2017; id.n. 2036/2017; T.A.R. Lazio, Roma, III-bis, n. 7520/2017).

Lo stesso criterio interpretativo è stato espresso in Delibera ANAC n. 783 Prec. 174/2020/S, in cui, richiamando la Deliberazione n. 157 del 17 febbraio 2016 si specifica che la disciplina normativa non ritiene la registrazione al sistema Avcpass una condizione/requisito di partecipazione alla gara, come nel caso del contributo dovuto all'Autorità (art. 1, comma 67, l. n. 266/2005), ma soltanto la considera “presupposto indefettibile perché la stazione appaltante possa procedere alla verifica del possesso dei requisiti.

La mancata allegazione del PASSOE è stata ritenuta un'irregolarità sanabile tramite soccorso istruttorio in più occasioni: in Delibera ANAC n. 578 1° luglio 2020 - Prec. 117/2020/L, a proposito di carenze documentali plurime; in Delibera n. 841 21 ottobre 2020- PREC. 196/2020/S, a proposito della mancata indicazione del giovane professionista nel PASSOE, adempimento non dovuto in quanto non si tratta di un componente del raggruppamento; in Delibera n. 175 del 21 febbraio 2018 - Prec. 62/18/S, in cui il PASSOE non era riferito a tutti i componenti del raggruppamento.

In altra decisione si è però specificato che la mancata generazione del PASSOE, che deve essere acquisito per ogni gara, non può essere sanata laddove alla data di scadenza della presentazione delle offerte manchi anche la preliminare registrazione ai servizi informatici dell'ANAC, che rappresenta un atto unico avente valore di prerequisito fondamentale (vd. T.A.R. Lombardia, Milano, IV, n. 970/2019).

In quest'ultimo caso si tratterebbe infatti non di integrare o regolarizzare una carenza documentale ma di adempiere tardivamente a un obbligo di legge (vd. T.A.R. Lazio, Roma, III, n. 11031/2017; T.A.R. Palermo, n. 150/2016). La produzione successiva di un documento ovvia alla carenza di un elemento formale della domanda, ma la registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara è un adempimento tardivo ad un obbligo di legge (T.A.R. Roma, n. 12696/2020).

Quali sono gli effetti dell'impossibilità tecnica dell'inserimento dei dati?

L'eventuale impossibilità tecnica di accedere al servizio o completare l'inserimento dei dati non scusa l'operatore economico che non segnali tempestivamente ad ANAC il disservizio; di conseguenza in tali casi ne è stata ritenuta legittima l'esclusione (Cons. St., IV, n. 4644/2020; Cons. St., V, n. 4908/2016).