Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 83 - (Criteri di selezione e soccorso istruttorio) 1

Profili generali

Nel quadro normativo degli appalti pubblici, la disciplina dei criteri di selezione degli operatori economici che concorrono all'affidamento rappresenta, già a partire dai decreti legislativi n. 358/1992 (in materia di forniture) e n. 157/1995 (in materia di servizi), un tassello fondamentale del complessivo disegno del legislatore. Da un lato, essa, infatti, è funzionale alla realizzazione dell'interesse pubblico perseguito attraverso la procedura di gara e, dall'altro, impone alle amministrazioni di predeterminare i requisiti di partecipazione e di renderli noti alla platea dei potenziali partecipanti al momento della pubblicazione del bando, a garanzia della par condicio e nel rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità dell'azione amministrativa.

L'elenco dei requisiti, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, non è tassativo.

Le stazioni appaltanti godono infatti di un ampio potere discrezionale nella individuazione dei requisiti speciali. Possono decidere di fissarne di particolarmente rigorosi, quando per la corretta esecuzione dell'appalto siano necessarie peculiari competenze tecniche o una determinata capacità economica, oppure, tenuto conto della tipologia di prestazioni dedotte nel contratto, possono anche valutare di non indicarli tout court (ANAC, delibera n. 508/2018).

Secondo un principio ampiamente consolidato in giurisprudenza, i bandi di gara possono, quindi, prevedere requisiti di partecipazione più stringenti e rigorosi di quelli minimi indicati dalla legge, sostanzialmente volti a limitare la platea dei concorrenti, al fine di consentire la partecipazione alla gara solamente di soggetti particolarmente qualificati, tutte le volte in cui tale scelta sia preordinata ad assicurare l'idoneità dei concorrenti allo svolgimento del peculiare servizio oggetto di gara e non sia eccessivamente, quanto irragionevolmente, limitativa della concorrenza (ex multis, Cons. Stato, V, n. 9/2017 e Cons. Stato, III, n. 284/2020).

L'ampiezza della discrezionalità della stazione appaltante nella definizione dei requisiti di partecipazione incontra il limite della logicità e della ragionevolezza nonché della pertinenza e della congruità dei requisiti rispetto all'oggetto del contratto e allo scopo perseguito con lo schema negoziale.

La congruità e la ragionevolezza dei requisiti devono essere sempre vagliate in concreto, ponendo attenzione alla natura delle prestazioni effettivamente rimesse all'appaltatore (delibere n. 99/2015 e n. 393/2020).

Ai sensi del comma 8 dell'art. 83, le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, unitamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse.

I requisiti richiesti ai fini della partecipazione devono essere formulati chiaramente dalla stazione appaltante nella legge di gara, in considerazione dell'affidamento posto dai potenziali partecipanti sull'univocità delle condizioni di partecipazione alla procedura.

A fronte di una clausola ambigua che si presta a più interpretazioni, l'una avente quale effetto l'esclusione dalla procedura e l'altra tale da consentire la permanenza in gara del concorrente, secondo un pacifico orientamento giurisprudenziale va preferita l'opzione favorevole alla partecipazione, in nome del principio del favor partecipationis e dell'interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (in tal senso ex multis Cons. St., V, n. 607/2020; Cons. St., V, n. 4644/2017; Cons. St., V, 12 maggio 2017, n. 2232; Cons. St., V, n. 869/2017).

Le condizioni di partecipazione devono essere indicate nella lex specialis di gara.

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, la etero-integrazione del bando con obblighi imposti da norme di legge è ammissibile solo in casi eccezionali, poiché l'enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi eurounitari di certezza giuridica e di massima concorrenza (Cons. St., V, n. 4556/2012). In presenza di norme di settore imperative, si ammette che queste possano etero-integrare il bando, anche se non richiamate, ed imporre ai fini della partecipazione il possesso di specifici requisiti, richiesti dalla legge come condizione necessaria per l'esercizio delle attività oggetto di affidamento.

Gli operatori economici attestano il possesso dei requisiti tramite un'autodichiarazione che, nella disciplina del nuovo Codice, in attuazione della direttiva n. 2014/24/UE, confluisce nel DGUE, il documento di gara unico europeo, richiamato dal comma 7 dell'art. 83, consistente in un'autodichiarazione aggiornata come prova documentale preliminare, in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi (art. 85, comma 1). L'eventuale incompletezza o la mancanza delle dichiarazioni possono essere sanate tramite il soccorso istruttorio (art. 83, comma 9), istituto la cui ratio è quella di evitare l'esclusione dalla gara per carenze meramente documentali attraverso l'imposizione alla stazione appaltante di una istruttoria volta ad acquisire la completezza della documentazione (ivi inclusa quella attestante il possesso dei requisiti) prima di procedere alla valutazione dell'ammissibilità dell'offerta. Rimane ovviamente ferma la necessità del possesso dei requisiti alla data di scadenza del bando, essendo il soccorso istruttorio preordinato alla sanatoria dei vizi di documentazione dei requisiti quando questi siano effettivamente posseduti.

Il possesso dei requisiti deve essere mantenuto, senza interruzione, fino al termine dell'esecuzione del contratto.

Vige al riguardo il principio, ribadito da Cons. St., Ad. plen., n. 5/2021, secondo cui, nelle procedure per l'aggiudicazione di contratti pubblici, i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (così Cons. St., Ad. plen., n. 8/2015; Cons. Stato, V, n. 2968/2020), per cui la carenza del requisito, anche se verificatasi dopo la presentazione dell'offerta, impone l'esclusione dell'offerente dalla procedura.

Requisiti di idoneità professionale

L'iscrizione in un registro commerciale è una condizione giuridicamente necessaria per potere svolgere un'attività imprenditoriale e normalmente prescinde dall'effettiva verifica delle capacità e competenze del soggetto. L'iscrizione ad un albo professionale, pur rappresentando sempre una condizione legale per l'esercizio di una professione, è invece solitamente preceduta da una selezione concorsuale finalizzata alla verifica di un livello minimo di competenza professionale e tecnica.

Trattandosi di titoli abilitativi che possono anche prescindere dal dato empirico dell'esperienza nel settore di riferimento, sono spesso richiesti dalla stazione appaltante unitamente a requisiti di capacità tecnico professionale connessi all'esperienza pregressa e al fatturato specifico.

I requisiti professionali sono relativi alla mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente a partecipare alla gara d'appalto e ad essere controparte contrattuale della pubblica amministrazione. Pertanto, non sono considerati requisiti «trasferibili» da un operatore economico all'altro (cfr. Cons. St., V, n. 3698/2015; Cons. St., V, n. 1667/2020).

A conferma della configurazione dei requisiti di idoneità professionale come titoli abilitativi aventi natura prettamente soggettiva e dunque non suscettibili di avvalimento, il comma 1 dell'art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che l'operatore economico può avvalersi delle capacità di altri soggetti per «soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'art. 83, comma 1, lett. b) e c)», escludendo di fatto i requisiti di idoneità dall'ambito di applicazione della norma.

Dal carattere soggettivo dei requisiti di idoneità professionale discende la necessità che, in caso di partecipazione in raggruppamento temporaneo di imprese, siano posseduti singolarmente da ciascuna impresa associata (cfr. il Bando tipo n. 1/2017, dove viene fatta una distinzione a seconda della tipologia di requisito).

 Da ultimo,    Cons. Stato, III, 15 febbraio 2022, n. 1120 ha ribadito l' impossibilità di valorizzare il favor partecipationis per disapplicare il bando che prevedeva  un chiaro requisito di capacità tecnico-professionale  ex art. 83, comma 2. Si è esclusa, in particolare, la possibilità di estendere ai requisiti di capacità tecnico-professionale  l'istituto della riparametrazione legalmente previsto solo per la capacità economica e finanziaria dell'operatore economico  dall'articolo 86, comma 4, del codice dei contratti, per come integrato dall'allegato XVIII, parte I. Secondo il Consiglio la riparametrazione del  requisito tecnico-professionale  (a beneficio delle aziende di nuova costituzione)  sulla base dell'effettivo tempo di operatività dell'azienda (inferiore a quello richiesto dal bando), a partire dal momento in cui l'attività ha avuto avvio, comporterebbe la violazione della ratio di assicurare l'esperienza necessaria (Tar Lazio, 26 ottobre 2020, n.10912).

Nella specie si è esclusa la nullità del bando che, ex art. 83, comma 8, individui il livello minimo di capacità tecnica. Plenaria 22 del 2020 fissa allora questo statuto: 1)il bando di gara nullo può non essere impugnato; 2)la nullità è parziale se sono scindibili gli effetti delle clausole viziate; 3) è illegittimo/annullabile  l'atto a valle attuativo del bando nullo e violativo della legge; 4)il giudice, con un'operazione che finisce per essere vicina alla disapplicazione, deve considerare tamquam non esset il bando nullo e valutare direttamente la conformità dell'atto applicativo  alla legge.

Cons. Stato, Sez. III, 7 gennaio 2022, n. 7 ha ribadito, in coerenza con detto assetto ermeneutico, che i chiarimenti della stazione appaltante sono ammissibili solo se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato e una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost.

Iscrizione nel registro della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura

Nell'impostazione del nuovo Codice dei contratti pubblici, l'iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale (art. 83, commi 1 lett. a) e 3, d.lgs. n. 50/2016), anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lett. b) e c) del medesimo comma (Cons. Stato, III, n. 5170/2017; Cons. St., V, n. 7846/2019).

In dottrina (Bottega, Ciaralli, 3), a fronte del tenore letterale della norma, si dubita se possa ritenersi ancora attuale l'orientamento giurisprudenziale che riteneva ammissibile, sotto la vigenza del d.lgs. n. 163/2006, la partecipazione alle gare anche di associazioni di volontariato ed Onlus, sulla base del duplice presupposto che l'iscrizione camerale non fosse un requisito indefettibile di partecipazione alle gare di appalto e che tali enti, pur non agendo per scopo di lucro, potessero comunque svolgere, in maniera marginale, attività commerciali.

Nell'esercizio della discrezionalità che connota la fase di definizione dei requisiti di partecipazione, la stazione appaltante può circoscrivere il requisito in esame alla richiesta di iscrizione per attività “congruenti” “similari”, o anche “coincidenti”, con l'oggetto dell'appalto. È controverso quale sia la voce risultante dal certificato camerale rispetto alla quale effettuare la valutazione di similarità o coincidenza, ovvero se considerare utile ai fini del soddisfacimento del requisito l'attività rientrante nella descrizione dell'oggetto sociale dell'operatore economico o, invece, la sola “attività prevalente esercitata dall'impresa“.

In giurisprudenza, si è formato al riguardo un orientamento consolidato secondo cui l'oggetto sociale e l'attività effettivamente esercitata non possono essere considerati come concetti coincidenti. Secondo il giudice amministrativo, attraverso la certificazione camerale deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte del concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere. Il che esclude la possibilità di prendere in considerazione il contenuto dell'oggetto sociale, il quale indica il campo delle attività che un'impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti ma non equivale ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività (Cfr., tra le pronunce più recenti, Cons. Stato, V, n. 7846/2019 e Cons. Stato, n. 508/2021; T.A.R. Liguria 20 febbraio 2021, n. 134).

Nel caso in cui l'oggetto dell'appalto sia complesso ed eterogeneo, in ragione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza di cui all'art. 83, comma 2, la valutazione della similarità va effettuata tenuto conto anche della descrizione dell'oggetto sociale in relazione all'oggetto complessivo dell'affidamento, e non a ciascuna singola attività (Delibere n. 484 del 29 maggio 2019 e n. 709 del 23 luglio 2019).

Una simile conclusione appare conforme alla posizione espressa dal Consiglio di Stato, secondo cui la corrispondenza contenutistica – tra le risultanze descrittive del certificato camerale e l'oggetto del contratto d'appalto – non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, e va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della idoneità professionale richiesta, in virtù di una considerazione globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto (Cons. Stato, III, n. 5170/2017). In ragione dell'approccio sostanzialistico che deve improntare la valutazione dell'iscrizione camerale, è ritenuta irrilevante l'identificazione delle attività in base ai codici ATECO, poiché tale sistema ha funzione prevalentemente statistica (Cons. Stato, V, n. 262/2018).

È stata considerata legittima la clausola del bando di gara che prevede la durata minima dell'iscrizione camerale per l'attività in affidamento in quanto preordinata a selezionare soggetti che si presume operino da un congruo lasso di tempo e garantiscano anche sotto questo profilo una certa affidabilità (ANAC, delibera n. 229/2015).

Iscrizione in albi professionali e registri

Quando l'iscrizione in albi professionali o registri è condizione legale per l'esercizio dell'attività oggetto dell'appalto, la stazione appaltante ne richiede il possesso ai fini della partecipazione alla procedura di gara.

È il caso dei servizi legali per i quali la stazione appaltante deve richiedere l'iscrizione in Albi o Elenchi laddove necessaria per l'espletamento del servizio legale oggetto di affidamento (ANAC, Linee Guida n. 12/2018, par. 3.2.4).

Fermo restando l'obbligo di iscrizione quando ad esso sia subordinato per legge l'esercizio dell'attività oggetto dell'affidamento, è stata riconosciuta alla stazione appaltante la facoltà di rendere il requisito più rigoroso richiedendo l'iscrizione per una durata minima (7 anni di iscrizione nell'Albo Avvocati in ANAC, delibera n. 397/2018), quando ciò sia preordinato a selezionare soggetti che operino da un congruo lasso di tempo nel settore oggetto dell'appalto, al fine di individuare concorrenti che assicurino una certa affidabilità e pregressa esperienza nello svolgimento del servizio, purché la previsione non esplichi effetti lesivi della concorrenza.

La discrezionalità della stazione appaltante nella definizione dei criteri di selezione è stata ritenuta estesa alla possibilità di richiedere, ai fini della partecipazione, l'iscrizione in albi professionali anche quando il contratto abbia ad oggetto lo svolgimento di attività che – per quanto connesse ad attività riservate in via esclusiva a una determinata categoria professionale – non siano tuttavia subordinate ex lege all'iscrizione, ove la scelta compiuta sia coerente con l'oggetto del contratto in affidamento e si giustifichi nei principi di proporzionalità e ragionevolezza (ANAC, delibera n. 788/2020).

Di contro, il mancato possesso del requisito di idoneità professionale, quantunque previsto da norme imperative dotate di capacità etero-integrativa del bando, non è stato ritenuto impeditivo della partecipazione in casi in cui il requisito non risultava di fatto conseguibile da parte degli operatori economici interessati, per circostanze ad essi non imputabili (ANAC, delibere n. 210/2018 e n. 1038/2018).

Iscrizione nell'Albo Gestori Ambientali

L'iscrizione nell'Albo Gestori Ambientali, prevista dal comma 6 dell'art. 212 d.lgs. n. 152/2006 quale titolo per l'esercizio delle attività di raccolta, di trasporto, di commercio e di intermediazione dei rifiuti, è titolo di idoneità professionale che integra un requisito di partecipazione ai sensi dell'art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50/2016. La configurazione di tale iscrizione come requisito di partecipazione, oggi pacificamente riconosciuta, è stata tuttavia oggetto di un contrasto tra giudice amministrativo e ANAC, che inizialmente la considerava alla stregua di un requisito di esecuzione, fino al revirement operato con il Comunicato del Presidente del 27 luglio 2017.

La stessa giurisprudenza ha peraltro ritenuto che l'iscrizione all'Albo possa essere qualificata come un requisito di esecuzione nel caso in cui l'attività di raccolta e trasporto di rifiuti non costituisca l'oggetto principale dell'appalto ma rivesta solo carattere secondario e accessorio rispetto al complesso delle prestazioni oggetto dell'affidamento (Cons. Stato, V, n. 3727/2019; Cons. Stato, V, n. 8517/2019).

La natura soggettiva del requisito dell'iscrizione all'Albo esclude che possa essere oggetto di avvalimento, come espressamente sancito dall'art. 89, comma 10, d.lgs. n. 50/2016.

Per lo stesso motivo, la giurisprudenza è concorde nel ritenere che, in caso di raggruppamento orizzontale (in cui tutte le imprese raggruppate sono tenute ad eseguire pro quota le prestazioni oggetto dell'appalto), l'iscrizione all'Albo deve essere posseduta da tutti gli operatori economici facenti parte del raggruppamento (Cons. Stato, V, n. 5772/2017; Cons. Stato, V, n. 6032/2018; T.A.R. Cagliari, II, n. 609/2020).

Da evidenziare la parziale attenuazione di tale principio con riferimento alle classi e categorie di iscrizione nell'Albo, rispetto alle quali, nel Parere sulla normativa n. 498 del 10 maggio 2017, è stata affermata la possibilità di cumulo. Nella prospettiva della facilitazione alla partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese tracciata dalla direttiva 2014/24/UE, è stato ritenuto possibile, ai fini del soddisfacimento del requisito, avvalersi del modulo della sommatoria dei requisiti, limitatamente alle categorie (corrispondenti al settore di attività dell'impresa) e alle classi (relative alla popolazione complessivamente servita, alle tonnellate annue di rifiuti gestiti, all'importo dei lavori di bonifica cantierabili) in cui è articolata l'iscrizione, in ragione dell'importo dei lavori che ciascuna impresa associata deve eseguire all'interno della categoria OG12, ferma restando la necessità che tutti i componenti del raggruppamento siano in possesso dell'iscrizione (ANAC, delibera n. 575/2018).

Requisiti di capacità economico-finanziaria

La selezione dei partecipanti sotto il profilo della capacità economico-finanziaria è preordinata a limitare la partecipazione ai soli operatori economici che, già al momento della presentazione delle offerte, abbiano di dimostrato di possedere solidità e affidabilità strutturali complessive sufficienti per far fronte alle obbligazioni nascenti dal contratto e portare a termine l'esecuzione nel rispetto dei livelli qualitativi pattuiti. Il comma 4 dell'art. 83 recepisce il par. 4 dell'art. 58 dir. 2014/24/UE. La disposizione va letta in coordinamento con l'art. 86, comma 4 (cui rinvia il comma 7 dell'art. 83), e l'Allegato XVII, parte I, dove sono indicate le referenze, ossia i mezzi di prova attraverso cui gli operatori economici comprovano la propria capacità economico-finanziaria. Costituisce ius receptum, formatosi già con riferimento all'omologa disciplina del previgente d.lgs. n. 163/2006, che l'elencazione dei requisiti di cui al comma 4 dell'art. 83 sia meramente esemplificativa; nei limiti dei principi di ragionevolezza e proporzionalità (art. 83 comma 2), le stazioni appaltanti possono richiedere il possesso di requisiti di capacità economico-finanziaria diversi e più stringenti, purché attinenti con l'oggetto dell'appalto.

In giurisprudenza, con riferimento alla possibilità di richiedere quale requisito di partecipazione un capitale sociale di un certo ammontare, è stata ritenuta ragionevole e non sproporzionata la richiesta di un capitale sociale pari a circa il 40% del corrispettivo annuale rispetto ad un contratto avente ad oggetto il servizio di trasporto pubblico locale e servizi complementari, e al valore dell'appalto (Cons. Stato, V, n. 1329/2020).

Di contro, la richiesta di un capitale sociale del valore di almeno Euro 1.000.000,00, in una gara per l'appalto del servizio associato tra due comuni del ciclo integrato dei rifiuti, letta in combinato disposto con la richiesta di altri due requisiti di capacità economica e finanziaria (fatturato globale nel triennio antecedente e due referenze bancarie), è stata ritenuta una condizione di accesso alla gara non proporzionata all'interesse pubblico da soddisfare ed estremamente restrittiva della concorrenza in un appalto che non richiede particolari investimenti e che non presenta un particolare rischio di impresa, nonché in un settore sensibile e caratterizzato da un sovradimensionamento dei requisiti di partecipazione, che determinano una scarsa competizione tra operatori (ANAC, delibera n. 724/2020).

I requisiti di capacità economico-finanziaria possono essere comprovati tramite avvalimento (art. 89, comma 1) e più precisamente tramite il c.d. avvalimento ‘di garanzia', con il quale – diversamente da quanto avviene con il c.d. avvalimento ‘tecnico' o ‘operativo', che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale – l'ausiliaria mette a disposizione dell'ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d'appalto, anche in caso di inadempimento.

L'art. 86, comma 4, cui rinvia l'art. 83, comma 7, fissa il principio secondo cui l'operatore economico che, per fondati motivi, non sia in grado di presentare le referenze probatorie chieste dall'amministrazione aggiudicatrice, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante un qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante.

Il fatturato

La possibilità per la stazione appaltante di richiedere il possesso di un fatturato minimo annuo, compreso un fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto (cosiddetto fatturato “specifico”), è subordinata all'onere di indicarne le ragioni nei documenti di gara. Il fatturato minimo annuo richiesto non può comunque superare il doppio del valore stimato dell'appalto calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso (art. 83, comma 5). Il limite quantitativo al fatturato annuo che la stazione appaltante può esigere e l'onere motivazionale a carico dell'amministrazione rappresentano due novità rispetto alla disciplina previgente, entrambe introdotte in recepimento dell'art. 58, par. 3, dir. 2014/24/UE. Il limite del valore del fatturato richiedibile risponde all'esigenza, manifestata dal legislatore eurounitario nel Considerando 83 dir. 2014/24/UE, di evitare che requisiti eccessivamente severi relativi alla capacità economica e finanziaria costituiscano un ostacolo ingiustificato alla partecipazione delle PMI agli appalti pubblici. Il calcolo del fatturato esigibile va effettuato tenendo conto dell'inciso, introdotto dal decreto correttivo, secondo cui va relazionato al periodo di riferimento dell'appalto.

La norma consente alla stazione appaltante di esigere il possesso di un fatturato annuo di importo superiore al limite indicato solo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture oggetto di affidamento.

Lo stringente onere motivazionale a cui è soggetta tale facoltà si distingue da quello, meno rigoroso, comunque gravante sulla stazione appaltante in tutti i casi in cui venga richiesto un fatturato (ANAC, delibera n. 1154/2019).

Come chiarito dalla giurisprudenza, l'art. 83, comma 5, pone infatti a carico della stazione appaltante sia l'onere di motivare la scelta di richiedere un fatturato minimo indipendentemente dal rispetto o no del limite del doppio del valore stimato dell'appalto, sia l'onere più rigoroso di indicare le circostanze in presenza delle quali si sia ritenuto di superare la soglia del doppio del valore dell'appalto, poiché in questo caso occorre dare ragione della sussistenza di circostanze adeguatamente motivate relative a rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento (Cons. Stato, III, n. 357/2018).

Detto onere motivazionale non può ritenersi assolto nel caso in cui la stazione appaltante abbia reso una motivazione ‘apparente', cioè formalmente presente ma priva, nella sostanza, di una reale esternazione del percorso logico-giuridico seguito in ordine alla scelta (ANAC, delibera n. 501/2019).

In un'ottica pro-concorrenziale, l'ANAC ha previsto nel bando tipo n. 1, la facoltà per la stazione appaltante di richiedere, in alternativa al fatturato annuo minimo, un fatturato medio annuo posseduto nell'ultimo triennio, in modo da agevolare la dimostrazione attraverso il ricorso ad una media (Nota illustrativa al bando-tipo n. 1).

Si è già anticipato che – oltre a quello che l'art. 41 del d.lgs. n. 163/2006 definiva il fatturato ‘globale' d'impresa – la stazione appaltante può richiedere anche il possesso di un fatturato “specifico” maturato nel settore di attività oggetto dell'appalto. L'inquadramento del fatturato specifico come requisito di capacità economico-finanziaria non è tuttavia pacifico. La riconducibilità del requisito tra quelli attestanti la capacità tecnico-professionale avrebbe importanti riflessi sul regime dell'avvalimento. La giurisprudenza ha assunto al riguardo posizioni contrastanti.

Secondo l'orientamento prevalente, il fatturato specifico va qualificato come requisito di carattere economico-finanziario e non di natura tecnica, in ragione degli indici normativi di riferimento (art. 83, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, Allegato XVII, parte I, e anche art. 58, par. 3 della dir. 2014/24/UE) che lo qualificano come tale (cfr., tra le più recenti, Cons. St., V, n. 1120/2020; Cons. St. V, n. 4220/2020; Cons. St., IV, n. 6392/2020). Sulla base di questa impostazione, in caso di ricorso all'avvalimento (che in tal caso integrerebbe la fattispecie dell'avvalimento ‘di garanzia') sarebbe sufficiente dimostrare che l'ausiliaria si è impegnata a mettere a disposizione dell'appaltatore la propria capacità finanziaria.

In senso contrario si rinvengono talune pronunce che lo qualificano come requisito di natura tecnica finalizzato a garantire che la selezione venga svolta unicamente tra concorrenti che possano dare prova di adeguata affidabilità nell'espletamento di un determinato servizio, per aver avuto precedenti esperienze nel settore di attività oggetto di gara o in settori analoghi (cfr. Cons. St., V, n. 6943/2018). In alcuni casi è stato riconosciuto rilievo dirimente, a questi fini, all'inquadramento del requisito del fatturato specifico come requisito di tipo tecnico-esperienziale effettuato nella lex specialis di gara, dove, expressis verbis, sia stato definito quale requisito di capacità tecnica (cfr. Cons. Stato, III, n. 1704/2020; Cons. Stato, III n. 546/2020; Cons. Stato, V n. 4396/2018; Cons. Stato, V, n. 6066/2019); in altri casi, la formale qualificazione nel bando di gara non è stata ritenuta sufficiente se non accompagnata dalla richiesta di dimostrare il possesso di risorse umane e tecniche, e più in generale dell'esperienza necessaria per eseguire l'appalto, attraverso una o più delle prove elencate nell'Allegato XVII (Cons. Stato, V, n. 7436/2020). La configurazione del fatturato specifico come requisito di natura tecnica implica che l'eventuale avvalimento sia di tipo ‘operativo'.

La comprova del possesso del fatturato è fornita, ai sensi dell'art. 86, comma 4 e Allegato XVII, parte I, del Codice, per le società di capitali, mediante i bilanci approvati alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte corredati della nota integrativa e, per gli operatori economici costituiti in forma d'impresa individuale ovvero di società di persone mediante il Modello Unico o la Dichiarazione IVA (Bando tipo n. 1, punto 7.2).

Al riguardo è stato notato che l'unica grandezza desumibile dai bilanci di esercizio è il volume della produzione e che fatturato e volume della produzione possono non coincidere in ragione della diversa competenza temporale, per cui il fatturato può essere correttamente comprovato solo tramite la dichiarazione IVA emessa dalla società o copia delle fatture (Bergamaschi, Degano, 38).

Ai sensi dell'art. 83, comma 5, negli appalti divisi in lotti, le disposizioni ivi previste trovano applicazione con riferimento ad ogni singolo lotto. Tuttavia, le stazioni appaltanti possono fissare il fatturato minimo annuo che gli operatori economici devono avere con riferimento a gruppi di lotti nel caso in cui all'aggiudicatario siano aggiudicati più lotti da eseguirsi contemporaneamente.

Nel medesimo comma sono contenute anche ulteriori disposizioni in merito ai requisiti di fatturato riferite ad ipotesi particolari quali gli appalti specifici basati su accordi quadro e i sistemi dinamici di acquisizione- In modo particolare, si prevede che laddove gli appalti basati su un accordo quadro debbano essere aggiudicati in seguito alla riapertura della gara, il requisito del fatturato annuo massimo di cui al primo periodo del presente comma sia calcolato sulla base del valore massimo atteso dei contratti specifici che saranno eseguiti contemporaneamente, se conosciuto, o altrimenti sulla base del valore stimato dell'accordo quadro.

Nel caso di sistemi dinamici di acquisizione, invece, il requisito del fatturato annuo massimo deve essere calcolato sulla base del valore massimo atteso degli appalti specifici da aggiudicare nell'ambito di tale sistema.

Il pareggio di bilancio

La possibilità per la stazione appaltante di esigere, ai fini della partecipazione, il bilancio in pareggio o addirittura in utile per uno o più esercizi consecutivi, non è pacificamente riconosciuta. La giurisprudenza si è espressa a riguardo in modo ondivago.

In senso favorevole, il T.A.R. Trieste, I, n. 81/2017, che ha giudicato non sproporzionato né irragionevole condizionare la partecipazione alla gara dimostrazione del pareggio di bilancio al netto delle imposte negli ultimi tre esercizi, e che ha valutato come legittima l'esclusione a fronte di un bilancio in perdita sia pure in uno solo dei tre anni considerati. Anche il Consiglio di Stato, in una gara per la scelta del socio privato di minoranza di una società partecipata, ha ritenuto riconducibile nell'ambito dell'ampia discrezionalità di cui gode l'amministrazione nella fissazione dei requisiti di partecipazione la richiesta del pareggio del bilancio, tenuto conto dell'oggetto della gara, nel caso di specie non limitato ad una mera vendita di quote sociali ad un privato ma esteso alla valorizzazione della società, in prospettiva futura, perché quest'ultima, anche dopo la cessione delle quote, sarebbe comunque rimasta, in maggioranza, nella titolarità dei cedenti (Cons. Stato, V, n. 116/2018). Di segno opposto, la sent. del T.A.R. Sicilia, Palermo, II, n. 2712/2020, che ha evidenziato come un simile requisito impedisca a priori la partecipazione a imprese che, nonostante abbiano registrato nei bilanci degli ultimi tre anni limitate perdite, dispongano, in ragione dell'elevato patrimonio netto, di ingenti riserve idonee non solo a ripianare tali perdite ma anche a dimostrare la solidità patrimoniale della società (nello stesso senso, anche se riferite alla previgente normativa, T.A.R. Lazio, Roma, I, n. 12914/2004 e T.A.R. Liguria, I, n. 254/2006).

Perplessità sono state espresse anche in dottrina, soprattutto con riferimento al caso in cui la perdita sia stata registrata in una sola annualità. Muovendo dalla considerazione che una tale evenienza non esclude necessariamente che una società sia economicamente solida, è stato osservato che dovrebbe essere consentito all'impresa di dimostrare la propria affidabilità economica attraverso documentazione alternativa idonea a valorizzare altri indici di valutazione (Castellani, 698).

ANAC ha ritenuto legittima la clausola che richiede il possesso di bilanci in utile d'impresa nell'ultimo triennio disponibile (delibere n. 25/2012 e n. 278/2017).

L'adeguata copertura assicurativa contro i rischi professionali

Il requisito del livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionale (art. 83, comma 4, lett. c)), non contemplato dal previgente art. 41 del d.lgs. n. 163/200, e di derivazione eurounitaria, esige che sia accertata, al momento della presentazione delle offerte e nei confronti di tutti i concorrenti, la titolarità di una polizza assicurativa che garantisca un adeguato livello di copertura contro i rischi professionali. Il nuovo comma 5-bis dell'art. 83, inserito dal d.l. n. 76/2020 (‘Decreto semplificazioni'), prevede che tale valutazione sia condotta dalla stazione appaltante sulla base della polizza assicurativa contro i rischi professionali già posseduta dall'operatore economico e in corso di validità. La novella inoltre chiarisce che, ai fini del rispetto del requisito, non è necessario che il massimale della polizza sia adeguato al valore della base d'asta già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, ritenendo sufficiente un impegno della compagnia di assicurazione ad adeguare il massimale nel caso in cui l'operatore economico risulti aggiudicatario.

L'intervento del legislatore si pone sulla stessa linea già tracciata da un orientamento giurisprudenziale che, preferendo l'interpretazione che impone il costo minore per gli operatori economici, ha ritenuto che il livello adeguato di copertura assicurativa possa essere raggiunto anche per gradi, e con una pluralità di strumenti negoziali, giungendo ad escludere che la norma richieda necessariamente l'allegazione di un nuovo contratto di assicurazione con un massimale già adeguato al valore dell'appalto (T.A.R. Lombardia, Brescia, I, n. 282/2017).

Rimane comunque ferma la necessità che la società, in fase di presentazione dell'offerta, alleghi una polizza idonea a ricomprendere i danni derivanti dall'esercizio dell'attività professionale (ANAC, delibera n. 772/2019).

Requisiti di capacità tecnico-professionali

Come ogni committente, anche le amministrazioni pubbliche hanno interesse a conoscere le qualità tecnico-professionali dell'impresa cui intendono affidare l'esecuzione di un servizio o di una fornitura. La natura pubblica dell'interesse perseguito tramite l'appalto esige che le stazioni appaltanti dispongano degli strumenti idonei per effettuare un giudizio prognostico circa la capacità dei concorrenti di eseguire correttamente il contratto. Allo scopo, l'art. 58, par. 4, dir. 2014/24/UE prevede che le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità.

In particolare, il legislatore eurounitario prevede che le amministrazioni aggiudicatrici possano esigere che gli operatori economici dispongano di un livello sufficiente di esperienza comprovato da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza. L'art. 83, comma 6, riproduce la previsione della direttiva e rinvia, per l'individuazione dei mezzi di prova all'art. 86, comma 5, il quale a sua volta prescrive che le capacità tecniche degli operatori economici possono essere dimostrate con uno o più mezzi di prova di cui all'Allegato XVII, parte II, in funzione della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso delle forniture e dei servizi. L'elenco dei mezzi di prova recato dall'Allegato XVII, parte II, dalla lett. a) alla lett. ii), non è considerato tassativo.

Con riferimento alla richiesta dello svolgimento di servizi similari, è pacificamente riconosciuto che debba ritenersi soddisfatta ove il concorrente abbia dimostrato di aver espletato servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale al quale afferisce l'appalto (Cons. Stato, III, 19/2/2016, n. 695; IV, 5/3/2015, n. 1122). Secondo consolidata giurisprudenza, la stazione appaltante non è legittimata ad assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici (ex multis, Cons. Stato, V, n. 2227/2017).

Dello stesso avviso è l'ANAC, secondo cui il concetto di “servizio analogo”, deve essere inteso non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste. Pertanto, pur rilevando l'identità del settore imprenditoriale o professionale, il confronto va fatto in concreto tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni nonché della tipologia e dell'entità delle attività eventualmente coincidenti (delibera n. 672/2020). Tuttavia, è stato ritenuto che, in determinati casi, le stazioni appaltanti possano richiedere che i concorrenti abbiano svolto servizi strettamente analoghi e addirittura ‘identici' a quello oggetto dell'appalto, purché il requisito della stretta analogia risponda ad un precipuo interesse pubblico (cfr. parere precontenzioso n. 140/2014).

Con riferimento alle imprese di nuova costituzione, spetta alla legge di gara individuare eventuali modalità per consentire anche ai nuovi operatori economici di partecipare, e non può essere lasciato al singolo partecipante l'individuazione di criteri reputati in linea con le norme che regolano i pubblici contratti (C.G.A.R.S., I, n. 70/2021).

Ai fini della comprova dell'esperienza pregressa tramite referenze relative a contratti eseguiti in precedenza (par. 4 dell'art. 58 dir. 2014/24/UE), può essere considerato ‘eseguito' solamente il contratto per il quale le prestazioni programmate siano non solo iniziate, ma anche integralmente svolte nel pieno rispetto delle relative prescrizioni, clausole e condizioni, poiché solo il completamento dell'intera prestazione in conformità al contratto può essere significativo della effettiva affidabilità del concorrente, e della sua reale capacità di svolgere correttamente e senza disservizi anche il nuovo contratto (Cons. Stato, V, n. 7911/2020).

Il triennio di riferimento utile ai fini della rilevanza delle esperienze pregresse è considerato quello effettivamente antecedente la data di pubblicazione del bando, non necessariamente coincidente con il triennio relativo al requisito di capacità economico finanziaria che, facendo riferimento alla nozione di esercizio finanziario inteso come anno solare, individua un triennio decorrente dal 1° gennaio e ricomprendente i tre anni solari antecedenti la data del bando (giurisprudenza consolidata, formatasi già in relazione al d.lgs. n. 163/2006, richiamata in T.A.R. Puglia (Bari) II, n. 1036/2018).

La clausola di territorialità

È ritenuta illegittima la clausola del bando che richiede, ai fini della partecipazione, la disponibilità, a vario titolo, di un centro operativo ubicato nel territorio dell'ente locale procedente o comunque entro un certo raggio dal luogo di esecuzione del contratto. La posizione della giurisprudenza sul tema si è formata con particolare riferimento alla richiesta, presente nei bandi per l'affidamento del servizio mensa, del possesso di un centro di cottura situato entro una determinata distanza dal luogo di erogazione dei pasti, quale requisito di partecipazione alla gara. Il possesso di un centro cottura è ritenuto un requisito di esecuzione dell'appalto, e non di partecipazione, in quanto elemento materialmente necessario per l'esecuzione del contratto e, come tale, legittimamente esigibile verso il solo concorrente aggiudicatario.

Il bando deve pertanto limitarsi a richiedere al concorrente, in fase di partecipazione alla gara, esclusivamente l'impegno alla disponibilità di un centro di cottura (Cfr. Cons. Stato, V, n. 5929/2017; T.A.R. Campania (Napoli) II, n. 2083/2018). Le medesime argomentazioni sono state utilizzate dalla giurisprudenza con riferimento al requisito della “vicinanza” al luogo di esecuzione dell'appalto di strutture funzionali all'erogazione di altre tipologie di servizi, quali, ad esempio, il servizio di riparazione, manutenzione e revisione di automezzi del Comune, rispetto al quale è stata ritenuta illegittima la clausola di territorialità che qualificava espressamente come requisito di partecipazione, e non di esecuzione, la disponibilità di un'officina ubicata nel territorio dell'ente locale, in quanto fortemente limitativa della concorrenza poiché non consentiva all'impresa di organizzarsi all'esito della vittoriosa partecipazione (Cons. Stato, V, n. 605/22019).

Possesso dei requisiti in caso di concorrenti riuniti

L'inciso introdotto nel comma 8 dell'art. 83 dal decreto correttivo riferito al possesso dei requisiti in caso di concorrenti riuniti riproduce gran parte del testo dell'art. 275, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010, dedicato esclusivamente ai contratti relativi a servizi e forniture nei settori ordinari e abrogato con l'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016.

Considerato che la disciplina dei requisiti speciali di partecipazione negli appalti di servizi e forniture è delineata nei commi 4, 5, 5-bis e 6 dell'art. 83 mentre il sistema di qualificazione per gli appalti di lavori, definito dall'art. 84, sarà disciplinato dal Regolamento cui il comma 2 dell'art. 83 rinvia, e nelle more, è ancora vigente la disciplina dettata dalla parte II, titolo III, d.P.R. n. 207/2010, che, tra l'altro, all'art. 92, reca la specifica disciplina dei requisiti dei concorrenti riuniti, la giurisprudenza si è interrogata circa l'applicabilità dell'inciso in parola anche agli appalti di lavori e ha concluso in senso positivo, non essendovi ragioni né testuali né sistematiche per escluderla (Cons. Stato, V, n. 5427/2019).

È pacificamente riconosciuto che il possesso dei requisiti in misura maggioritaria da parte della mandataria non va inteso nel senso che la mandataria deve possedere i requisiti in misura maggioritaria assoluta, ma è sufficiente che possieda i requisiti in misura percentuale superiore a ciascuna delle mandanti in relazione ai requisiti minimi richiesti dalla lex specialis di gara (cfr., ANAC, determinazione n. 4/2012, e, con specifico riferimento ai RTP, chiarimento sul bando-tipo n. 3, pubblicato in data 19 novembre 2018, e Cons. Stato, III, n. 2599/2019).

Negli appalti di servizi e forniture, venuto meno il principio di necessaria corrispondenza tra la quota di qualificazione e la quota di esecuzione (Cons. St., Ad. plen., n. 27/2014), con l'eccezione del caso di una esplicita e diversa richiesta del bando, è sufficiente che il raggruppamento nel suo complesso possieda il requisito di qualificazione richiesto. Ciò in quanto, in mancanza di un sistema di qualificazione delineato dal legislatore, spetta alla stazione appaltante decidere se introdurre sistemi di qualificazione e in che misura disporne la ripartizione in sede di raggruppamento (Cons. Stato, III, n. 4336/2017; Cons. Stato, V, n. 7805/2019). Ne consegue che in assenza di una espressa richiesta di requisiti minimi in capo ai mandanti, la sola mandataria può indicare il possesso della totalità dei requisiti prescritti, dei quali si giova il raggruppamento nel suo insieme (Cons. Stato, V, n. 8249/2019).

In termini anche ANAC, che ribadisce che l'illegittima dell'esclusione del RTI orizzontale che nel suo complesso soddisfa il requisito minimo stabilito dal bando, anche in presenza di una mandante priva del requisito (delibera n. 122/2021), purché sia rispettata la condizione di cui al comma 8 dell'art. 83.

Negli appalti di lavori, si è posta la questione del coordinamento del comma 8 dell'art. 83 con quanto disposto dall'art. 48, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 e con la disciplina dettata dall'art. 92 del d.P.R. n. 207/2010, con particolare riferimento all'individuazione della mandataria che deve soddisfare la previsione dell'art. 83, comma 8, in caso di raggruppamento verticale e misto. In caso di RTI misto, la giurisprudenza ha ritenuto che occorre avere riguardo a ciascun sub-raggruppamento di cui si compone e affinché la condizione di cui all'art. 83, comma 8, possa ritenersi soddisfatta non è necessario che la mandataria dell'intero raggruppamento, che si identifica nell'impresa qualificata per la categoria prevalente, abbia la maggioranza anche dei requisiti in ciascuno dei sub-raggruppamenti orizzontali costituiti per l'esecuzione delle lavorazioni delle categorie scorporabili, potendosi ipotizzare che la capogruppo dell'intero RTI sia nel contempo mandante nell'ambito dei sub-raggruppamenti. L'elemento maggioritario di cui all'art. 83, comma 8, è pertanto da ritenersi soddisfatto, nel caso di raggruppamento verticale, dalla circostanza che l'impresa capogruppo mandataria sia qualificata ed esegua i lavori relativi alla categoria prevalente e, nel caso di raggruppamenti di tipo misto, dalla circostanza che l'impresa capogruppo mandataria esegua per intero i lavori della categoria prevalente ovvero, in caso di sub-raggruppamento orizzontale nella medesima categoria, che possieda i requisiti in misura maggioritaria, comunque non inferiore al 40% ed esegua la prestazione prevalente in misura maggioritaria (Cons. Stato, V, n. 7751/2020).

Tassatività delle cause di esclusione

Il principio di tassatività delle cause di esclusione, introdotto per la prima volta dal d.l. n. 70/2011 tramite la novella apportata all'art. 46 del Codice del 2006, risponde all'esigenza di ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti, circoscrivendo i motivi di esclusione ai casi di mancato adempimento di prescrizioni previste dalla legge e dal bando e di vizi radicali determinanti incertezza assoluta del soggetto e dell'oggetto dell'offerta.

Come chiarito dall'Adunanza plenaria n. 21/2012, e ribadito dalla plenaria n. 9/2014, con riferimento al comma 1-bis dell'art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, la disposizione va intesa nel senso che l'esclusione dalla gara deve essere disposta sia nel caso in cui la fonte normativa la commini espressamente, sia nell'ipotesi in cui imponga adempimenti doverosi o introduca comunque norme di divieto, pur senza prevedere espressamente l'esclusione.

Quanto al richiamo contenuto nel bando alla norma fonte dell'imposizione o del divieto, la stessa plenaria n. 9/2014 ha precisato che la violazione dell'obbligo imposto da una norma conduce all'esclusione dalla gara sia nel caso in cui la lex specialis recepisca l'obbligo esplicitamente o ad esso faccia rinvio sia nel caso in cui nulla dica sul punto, poiché in tale ipotesi la portata imperativa delle norme che prevedono tali adempimenti doverosi avrebbe condotto, ai sensi dell'art. 1339 c.c., alla etero integrazione del bando.

La formulazione del principio di tassatività nel vigente Codice riproduce solo in parte la norma previgente. Tra le fonti normative che possono prevedere cause di esclusione non viene più menzionato il Regolamento, poiché al momento dell'adozione del Codice non era contemplato un Regolamento di attuazione ed esecuzione omologo al d.P.R. n. 207/2010 e la disciplina di attuazione era demandata a linee guida.

Con il ripristino del Regolamento unico ad opera del d.l. n. 32/2019, in dottrina è stata posta la questione se esso potrà prevedere cause di esclusione ulteriori, o se ciò resterà comunque precluso dalla tassativa previsione dell'art. 83, comma 8 (De Nictolis, 955).

Nella nuova formulazione sono state poi espunte dal novero delle cause di esclusione le ipotesi di difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali e di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione, nonché le ipotesi di altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi. Neppure il caso dell'incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta è più contemplato dal comma 8 ma rileva comunque come causa di esclusione in forza di una lettura combinata del comma 8 con il comma 9 dell'art. 83, disciplinante il soccorso istruttorio, laddove le carenze della documentazione che non consentano l'individuazione del relativo contenuto o del soggetto responsabile della stessa sono qualificate come irregolarità essenziali non sanabili.

Il comma 8 dell'art. 83 prevede che nei bandi vengano indicate le condizioni di partecipazione (che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, nonché gli idonei mezzi di prova delle stesse. Il medesimo comma prevede che le stazioni appaltanti effettuino la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all'impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite.

La previsione in parola va a completare il quadro delle cause tassative di esclusione, le quali ricomprendono, oltre alle ipotesi di violazione di prescrizioni previste dal Codice (o da altre disposizioni vigenti) a pena di esclusione, anche la mancata dimostrazione del possesso dei requisiti minimi richiesti ai fini della partecipazione.

La violazione di una prescrizione non può avere un effetto immediatamente escludente quando il comportamento doveroso, oltre a non essere richiamato nel bando, non è chiaramente espresso neppure nella norma primaria ma è il frutto di una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale. È quanto statuito dalla Corte di Giustizia UE (2 giugno 2016, C-27/15), con riferimento al caso dell'esclusione di un concorrente a causa del mancato pagamento del contributo all'ANAC, previsto dalla l. n. 266/2005.

Quanto alla nullità della clausola di esclusione contra legem, ribadita dal comma 8 dell'art. 83, l'Adunanza Plenaria n. 22/2020, ha affermato che deve essere intesa come nullità in senso tecnico (con la conseguente improduttività dei suoi effetti), con la conseguenza che tale nullità, che non si estende all'intero bando, non impedisce all'amministrazione di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola, rendendoli illegittimi e quindi annullabili secondo le regole ordinarie, ivi compresi il provvedimento di esclusione dalla gara o la sua aggiudicazione, che vanno impugnati nell'ordinario termine di decadenza, anche per far valere l'illegittimità derivante dall'applicazione della clausola nulla.

Alla stregua del principio di tassatività, secondo l'orientamento sostanzialista affermatosi nella più recente giurisprudenza, le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica (cfr., ex multis, Cons. St. V, n. 693/2018; Cons. St. V, n. 607/2020; T.A.R. Cagliari, I, n. 72/2020).

Sulla nullità delle clausole atipiche  di esclusione dalla gara (Plenaria 22 del 2020) vedi Cons. Stato, IV, 15 febbraio 2022, n. 1107. Nella specie si è esclusa la nullità del bando che, ex art. 83, comma 8, individui il livello minimo di capacità tecnica. Plenaria 22 del 2020 fissa allora questo statuto: 1)il bando di gara nullo può non essere impugnato; 2)la nullità è parziale se sono scindibili gli effetti delle clausole viziate; 3) è illegittimo/annullabile  l'atto a valle attuativo del bando nullo e violativo della legge; 4) il  giudice, con un'operazione che finisce per essere vicina alla disapplicazione, deve considerare tamquam non esset il bando nullo e valutare direttamente la conformità dell'atto applicativo  alla legge.

Soccorso istruttorio

Dopo un iniziale dibattito sviluppatosi a fronte dell'ambigua formulazione del comma 1 dell'art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, è da tempo pacifico che il soccorso istruttorio non costituisce una facoltà della stazione appaltante, bensì un doveroso ordinario modus procedendi, volto a superare i formalismi, in nome dei principi del favor partecipationis e di semplificazione (Cons. St., Ad. plen., n. 9/2014; T.A.R. Roma, I-ter, n. 715/2016).

La vigente disciplina dell'istituto, delineata dal comma 9 dell'art. 83, costituisce l'approdo di una complessa evoluzione normativa che, nel delicato bilanciamento tra i principi di parità di trattamento e auto-responsabilità dei concorrenti da un lato e il principio di massima partecipazione e concorrenza dall'altro, ha registrato un progressivo spostamento del punto di equilibrio a favore di questi ultimi, nell'intento di ridurre la rilevanza degli oneri formali di partecipazione e consentire a tutti gli operatori economici effettivamente in possesso dei requisiti di partecipazione di contendersi l'aggiudicazione dell'appalto.

Il primo passo in questa direzione è stato compiuto dal d.l. n. 90/2014 che, tramite l'introduzione del comma 2-bis dell'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, ha ampliato l'ambito di applicazione dell'istituto, dapprima limitato alla possibilità di completare la documentazione o di fornire chiarimenti in ordine al contenuto della documentazione già presentata, estendendolo alla possibilità di produrre per la prima volta in sede di soccorso istruttorio documenti e dichiarazioni omesse, in subordine al pagamento di una sanzione pecuniaria.

L'approccio sostanzialistico improntato alla possibilità di sanare ogni tipo di irregolarità o carenza formale che non incide sul contenuto dell'offerta, fatto salvo il possesso dei requisiti di partecipazione, ha caratterizzato anche il principio di delega di cui all'art. 1, comma 1, lett. z) l. n. 11/2016 e la formulazione originaria del comma 9 dell'art. 83 che, pur non dando seguito alla indicazione del legislatore delegante circa la non onerosità dell'istituto (poiché ha mantenuto, anche se ridimensionata, la sanzione pecuniaria), ha confermato la sanabilità attraverso il soccorso istruttorio delle carenze di qualsiasi elemento formale della domanda.

A seguito della modifiche apportate al comma 9 dell'art. 83 dal correttivo, che in conformità al criterio di delega, ha eliminato ogni onere economico a carico del concorrente che usufruisce del soccorso istruttorio, la vigente disciplina dell'istituto è caratterizzata dalla declassificazione delle irregolarità non essenziali a vizi irrilevanti che non richiedono un intervento in sanatoria (in linea con quanto osservato in proposito dal Consiglio di Stato in sede di parere sullo schema del correttivo) e dalla presenza di tre tipologie di vizi: 1) la mancanza, l'incompletezza ed ogni altra irregolarità essenziale afferenti l'offerta tecnica ed economica e 2) le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa, entrambi non sanabili, come già nella disciplina anteriore al correttivo; 3) le altre carenze, mancanze o irregolarità essenziali (della domanda, degli elementi e del DGUE), sanabili tramite il soccorso istruttorio non oneroso. Dal punto di vista dell'oggetto, la norma distingue tra offerta, le cui carenze non sono sanabili, e domanda, elementi, DGUE, dichiarazioni e, più in generale, documentazione, le cui irregolarità rientrano nell'ambito di applicabilità dell'istituto.

Come sintetizzato dall'ANAC, il meccanismo del soccorso istruttorio opera uno spostamento dell'operatività delle cause di esclusione a valle dell'attivazione del procedimento di regolarizzazione documentale o dichiarativa. Infatti, laddove vi sia una omissione, incompletezza o irregolarità della domanda di partecipazione alla gara, del DGUE o di un suo elemento essenziale, la stazione appaltante non può più procedere direttamente all'esclusione del concorrente, ma deve precedentemente avviare il procedimento di soccorso istruttorio per consentire all'operatore di integrare la dichiarazione o la documentazione carente (delibera n. 830/2019).

Secondo il giudice amministrativo con il termine “domanda” deve intendersi non solo la documentazione amministrativa costituita dall'istanza di partecipazione e dalle dichiarazioni sostitutive di atto notorio e di certificazione presentate dal concorrente, ma tutto il complesso dei requisiti occorrenti per la partecipazione alla procedura di gara, dal momento che solo così intesa, può avere senso l'espressione “elemento formale della domanda”, contrapposto a quello “sostanziale”, riferibile alla concreta esistenza e disponibilità dei requisiti dichiarati e rappresentati (T.A.R. Napoli, I, n. 4711/2018).

Restano escluse dall'ambito di applicazione del soccorso istruttorio, secondo pacifica giurisprudenza, le false dichiarazioni, le quali, ai sensi dell'art. 80 d.lgs. n. 50/2016, costituiscono una causa di esclusione dalla gara. Il giudice amministrativo ha più volte affermato l'inapplicabilità della disciplina del soccorso istruttorio ai casi di falsa dichiarazione, ritenendo che l'istituto non ‘copra' l'ipotesi della dichiarazione mendace, idonea a fuorviare la stazione appaltante nell'individuazione e nella valutazione dei requisiti di partecipazione (Cons. Stato, V, n. 2106/2016; Cons. St. IV, n.1412/2016).

Il soccorso istruttorio è stato ammesso anche in caso di invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria (Tra Lazio, III, Ord. 14 aprile 2022, n. 2524)

E'   possibile avvalersi in sede di gara pubblica non soltanto per ‘regolarizzare', ma anche per ‘integrare' la documentazione mancante. L'attuale art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici (come novellato dall'art. 52, comma 1, lettera d, d.lgs. n. 56 del 2017, che non prevede neanche più il pagamento di una sanzione pecuniaria) è chiaro nell'estendere l'ambito applicativo del soccorso istruttorio a tutte «le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda» e, in particolare, ai casi di «mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo». Le fattispecie sottratte all'operatività dell'istituto sono oggi costituite soltanto dalle carenze e irregolarità che afferiscono «all'offerta economica e all'offerta tecnica», e dalla «carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa» (Cons. St., V, 4 febbraio 2022, n. 1308).

Come è noto, aggiunge la sentenza in commento, la legge generale sul procedimento amministrativo attribuisce al responsabile del procedimento il compito di chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete (legge 7 agosto 1990, n. 241, art. 6, comma 2, lettera b).  Nonostante la suddetta disposizione indichi che il responsabile del procedimento «può chiedere», la giurisprudenza ha finito per considerare il c.d. soccorso istruttorio come un dovere e non come una mera facoltà (cfr. ex plurimis: Cons. St, V, 6248/2012).  L'istituto è volto a garantire la massima collaborazione possibile tra privato ed amministrazione pubblica e, nel contempo, il soddisfacimento della comune esigenza alla definizione del relativo procedimento, con il risultato che l'esclusione da una procedura amministrativa per motivi di carattere squisitamente formale è giustificata soltanto se necessario per la tutela di contrapposti valori giuridici.  Se tale necessità non ricorre, è lo stesso principio di proporzionalità a rendere irragionevole l'adozione di un provvedimento negativo basato sulla mera incompletezza o erroneità dell'istanza. Mentre nei procedimenti non comparativi il soccorso istruttorio dispiega la sua massima portata applicativa, nelle procedure selettive si impone un delicato bilanciamento tra i contrapposti interessi ‒ segnatamente: la massima partecipazione e la par condicio tra i concorrenti ‒ che la giurisprudenza ha in passato ritenuto di effettuare, distinguendo tra ‘regolarizzazione', generalmente ammessa, ed ‘integrazione' documentale, viceversa esclusa in quanto comportante un vulnus del principio di parità di trattamento tra i concorrenti. 

Sullo specifico terreno dei contratti pubblici, proseguono i magistrati di Palazzo Spada, il legislatore ha inteso superare tale impostazione, ampliando l'ambito applicativo dell'istituto e superando quelle concezioni rigidamente formalistiche e burocratiche del diritto amministrativo che continuavano a incentivare il contenzioso (ridotto ad una sorta di ‘caccia all'errore' nel confezionamento della documentazione allegata alla domanda), con effetti pregiudizievoli in termini di tempestivo ed efficiente completamento delle procedure. Il soccorso istruttorio è, così,  espressione del ‘giusto procedimento' e sottende una puntuale direttrice di valore: le regole precettive che disciplinano l'azione amministrativa non possono essere invocate per tutelare pretese che esulano dalla sfera di protezione degli interessi (pubblici e privati) che l'ordinamento, tramite di esse, intende presidiare. 

La procedimentalizzazione dei meccanismi di scelta (in cui consiste la disciplina della contrattualistica pubblica) è informata a due principali rationes: da un lato, è volta a prevenire arbitrio o corruttela; dall'altra, ha lo scopo di emulare le dinamiche della concorrenza (ciò in quanto l'Amministrazione pubblica non è in grado di percepire, come i comuni operatori privati, il vincolo esterno del mercato). 

Lo scopo della gara è dunque quello di selezionare il concorrente che, in possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara, risulti il più idoneo all'esecuzione delle prestazioni oggetto dell'affidamento. Il diritto pubblico ha lo scopo di premiare il ‘merito' degli operatori privati, stimolandone efficienza e innovazione, e non di minare e rallentare le missioni degli apparati pubblici. 

Gli errori, le omissioni dichiarative e documentali che non intaccano le predette garanzie sostanziali, in quanto non alterano in alcun modo il leale confronto competitivo, non avvantaggiano cioè nessun concorrente a discapito degli altri, non possono quindi avere portata espulsiva. Nel solco della stessa direttrice valoriale si colloca, in tema di avvalimento, anche l'art. 89, comma 3, del codice dei contratti pubblici, secondo cui la stazione appaltante impone «all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione». 

Il sub-procedimento

La stazione appaltante assegna al concorrente un termine non superiore a dieci giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere.

Il comma 9 dell'art. 83 non richiede una forma telematica di comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio, a differenza di quanto disposto dall'art. 75, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, per la comunicazione dei provvedimenti di aggiudicazione e di esclusione. Nel silenzio del legislatore, la giurisprudenza ha espresso due orientamenti contrapposti, l'uno in favore della necessità di comunicare via P.E.C. la richiesta di soccorso istruttorio e l'altro di segno opposto.

L'orientamento favorevole pone l'accento sulla potenzialità lesiva dell'atto, che giustificherebbe l'applicazione analogica della disciplina prevista dall'art. 76, comma 6 (cfr., T.A.R. Toscana, Firenze, III, n. 609/2017; T.A.R. Lazio (Roma) III, n. 1192/2019). L'orientamento contrario – in assenza di una disposizione espressa in tal senso – ritiene che la richiesta di soccorso – avendo una capacità lesiva ipotetica e meramente potenziale, – non rientri nel novero degli atti lesivi per i quali sia necessaria la comunicazione mediante P.E.C. come ad esempio avviene per l'esclusione dalla gara (cfr., T.A.R. Lazio (Roma) II, n. 10499/2019 e n. 8223/2018).

Il termine concesso dalla stazione appaltante all'operatore economico per rendere, integrare o regolarizzare le dichiarazioni necessarie è perentorio e pertanto il suo inutile decorso determina l'esclusione dalla gara del concorrente (Cons. St. V, n. 3592/2019). È facoltà della stazione appaltante ridurre il termine massimo di dieci giorni previsto dalla norma entro il quale devono essere prodotti i documenti oggetto del soccorso istruttorio, ma tale facoltà, in ossequio al principio del favor partecipationis, deve essere esercitata in modo ragionevole e congruo, ovvero senza aggravare ingiustificatamente gli adempimenti posti a carico del concorrente. Il termine di dieci giorni previsto dalla legge è infatti soltanto un termine massimo, secondo una ratio ispirata all'evidente esigenza di contenere i tempi complessivi di espletamento della gara in ossequio ai principi di accelerazione e tempestività delle procedure.

È pertanto ritenuto ragionevole che la stazione appaltante moduli l'ampiezza del termine in ragione del numero e della complessità delle integrazione necessarie ai fini della sanatoria (T.A.R. L'Aquila, I, n. 8/2020), ed è stata altresì censurata come illogica la fissazione di un termine di due giorni concesso per ovviare alla mancata produzione della garanzia provvisoria, rappresentando tale termine una parentesi temporale quasi simbolica, in cui anche un difetto di trasmissione incolpevole può causare conseguenze irreparabili (Cons. St. V, n. 804/2021).

La possibilità di concedere una proroga è riconosciuta nei casi di obiettiva impossibilità o difficoltà dovute a cause esterne, indipendenti dalla volontà del concorrente (cfr. Cons. Stato, V, n. 2036/2017, nel quale il termine fissato dalla stazione appaltante non avrebbe mai potuto essere rispettato per cause non imputabili all'operatore economico; anche ANAC, delibera n. 751/2018).

Nel caso di gare condotte mediante piattaforme informatiche, qualora l'operatore economico imputi l'inutile decorso del termine a un malfunzionamento della piattaforma, costituisce onere dell'amministrazione l'accertamento di eventuali malfunzionamenti del sistema, con conseguente legittimità del provvedimento di esclusione in caso di esito negativo di tale verifica (ANAC, delibera n. 11/2021).

Se la documentazione prodotta o i chiarimenti resi dall'operatore economici in sede di soccorso istruttorio non eliminano ogni dubbio circa l'effettivo possesso dei requisiti di partecipazione, la giurisprudenza ammette che la stazione appaltante possa richiedere ulteriori precisazioni dando luogo ad un'interlocuzione con l'operatore economico finalizzata ad ulteriore precisazione e chiarificazione dei dubbi emersi dall'analisi della documentazione prodotta, giudicata non esaustiva o pienamente soddisfacente (Cons. Stato, V, n. 69/2019).

Le carenze della documentazione che la stazione appaltante non ha tempestivamente rilevato nella fase di verifica della documentazione amministrativa possono essere colmate anche in un momento successivo all'aggiudicazione, quando è stata ritenuta legittima la riattivazione del soccorso istruttorio al fine di completare il processo di emendamento di ulteriori e diverse irregolarità formali (ANAC, delibere n. 50/2017, n. 946/2017, n. 301 del 1° aprile 2020).

Non si tratta di integrare o regolarizzare documentazione prodotta a comprova del possesso dei requisiti già dichiarati, ma di rettificare dichiarazioni rese in gara dal soggetto aggiudicatario nei casi in cui l'Amministrazione si sia avveduta di eventuali carenze documentali non a monte (nella fase di controllo delle dichiarazioni) ma all'esito dell'aggiudicazione (Cfr. T.A.R. Puglia (Lecce) III, n. 712/2016; T.A.R. Lazio (Roma) II, n. 3541/2017).

Irregolarità dell'offerta tecnica ed economica

L'art. 83, comma 9, esclude espressamente dall'ambito di applicabilità del soccorso istruttorio la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale afferenti all'offerta tecnica e all'offerta economica. Il completamento o l'integrazione dell'offerta, infatti, si porrebbe in contrasto con la par condicio e con i canoni di imparzialità e di buon andamento dell'azione amministrativa

La ratio del divieto è quella di evitare che l'operatore economico sia messo nella condizione di modificare l'offerta tecnica per renderla rispondente ai requisiti minimi stabiliti dalla stazione appaltante dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte (cfr., ex multis, Cons. St. V, n. 3029/2017).

Di contro, quanto disposto dal comma 9 dell'art. 83 non osta a che siano soddisfatte, nell'interesse sia dell'operatore economico che della stazione appaltante, le esigenze di flessibilità procedimentale che hanno condotto il Consiglio di Stato a raccomandare di conservare un ‘soccorso procedimentale', nettamente distinto dal soccorso istruttorio, in virtù del quale la stazione appaltante possa richiedere, in caso di dubbi riguardanti il contenuto dell'offerta, chiarimenti e giustificazioni al concorrente (Parere 21 marzo 2016 sullo schema del Codice e parere del 22 marzo 2017 sullo schema del correttivo).

La raccomandazione è stata accolta dalla giurisprudenza, la quale ammette la possibilità che la stazione appaltante acquisisca chiarimenti su voci dell'offerta tecnica dopo la scadenza del termine di presentazione dell'offerta (T.A.R. Sardegna (Cagliari), I, n. 215/2019; Cons. Stato, III, n. 1225/2021), a condizione che ciò non comporti modifiche dell'offerta stessa, e che giunge a consentire all'operatore economico di provare, anche con integrazioni documentali, che la propria offerta fosse, fin dal principio, effettivamente conforme a quanto richiesto dalla lex specialis, purché le integrazioni e le correzioni non conducano a modifiche sostanziali dell'offerta iniziale (Cons. Stato, V, n. 1854/2018).

Va altresì considerata la perdurante validità, anche con riferimento alla formulazione dell'offerta tecnica ed economica, del principio secondo cui, in presenza di incertezza interpretativa della legge di gara, l'obiettiva regola dell'imparzialità, a cui conseguirebbe l'esclusione, cede a fronte del principio generale del favor partecipationis.

È inoltre ammessa la possibilità di rettificare semplici errori materiali o refusi, a patto che si tratti di correzione di errore materiale necessariamente riconoscibile, e che non si sostanzi in operazioni manipolative e di adattamento dell'offerta, risultando altrimenti violati la par condicio, l'affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza (ex multis, Cons. St. III, n. 1998/2020 e precedenti ivi citati).

Con riferimento alla sanabilità della carenza della sottoscrizione dell'offerta tecnica o economica si registrano orientamenti giurisprudenziali contrastanti. Un orientamento di matrice sostanzialistica, pur riconoscendo l'essenzialità della sottoscrizione, ritiene tuttavia che la sua eventuale carenza sia sanabile quando non determina l'incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta (Cons. St. V, n. 3973/2020; Cons. St. V, 9 marzo 2020, n. 1655/2020; Cons. St. V, n. 1143/2019; Cons. St. V, n. 5608/2018; T.A.R. Firenze, I, n. 188/2020). Un diverso orientamento è stato espresso laddove è stato ritenuto che il valore della sottoscrizione consiste non solo nel documentare la legittima provenienza di un documento ma anche nell'assunzione di un vincolo negoziale da parte del firmatario, per cui l'eventuale carenza concretizza un vizio nella partecipazione alla gara del concorrente, attesa la mancanza di una manifestazione impegnativa di volontà negoziale validamente imputabile al soggetto interessato, con impossibilità di sanatoria postuma tramite il soccorso istruttorio (T.A.R. Campania (Napoli), II, n. 6447/2018; nello stesso senso anche T.A.R. Bari, I, n. 1420/2018 e T.A.R. Lazio (Roma), II-bis, n. 7470/2019).

L'ANAC, già a partire dalla determinazione n. 1/2015, ha ritenuto sanabile la carenza di sottoscrizione della domanda di partecipazione e dell'offerta, nel limite in cui esse, in base alle circostanze concrete, fossero con certezza riconducibili al concorrente (cfr., ex multis, delibera n. 265/2020).

Cons. St. V, 9 settembre 2022, n. 7882  ha di recente chiarito la differenza tra soccorso istruttorio e soccorso procedimentale.  Nella logica di una corretta cooperazione tra operatori economici partecipanti alle gare pubbliche e stazioni appaltanti, il soccorso “procedimentale”, quale quello attivato nella specie, deve ritenersi senz’altro ammesso. Il rimedio – diverso dal “soccorso istruttorio” di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, che non potrebbe riguardare né il profilo economico né quello tecnico dell’offerta (tra altre, Cons. St. III, 2 febbraio 2021, n. 1225; Cons. St. V, 27 gennaio 2020, n. 680, che rammenta che, nei pareri nn. 855 del 21 marzo 2016 e 782 del 22 marzo 2017 relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017 resi dalla Commissione speciale, questo Consiglio di Stato ha espressamene sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare il “soccorso procedimentale” in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”) – consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (Cons. St. III, 13 dicembre 2018, n. 7039; Cons. St. III, 3 agosto 2018, n. 4809; Cons. St.V, 27 aprile 2015, n. 2082;  Cons. St., 22 ottobre 2014, n. 5196; Cons. St., 27 marzo 2013, n. 1487).

Casistica

Il DGUE

L'incompletezza del DGUE, per costante orientamento giurisprudenziale, comporta l'attivazione del soccorso istruttorio (Cons. Stato, VI, n. 2344/2019).

Con riferimento al diverso caso della mancata produzione del DGUE, in una gara che prevedeva la trasmissione, in un plico sigillato, del DGUE memorizzato su supporto informatico, è stata ritenuta legittima l'esclusione dell'operatore economico che ha prodotto il DGUE su un supporto informatico che è risultato vuoto, (Cons. Stato, III, n. 7545/2019). Di contro, è stata ritenuto legittimo l'esperimento del soccorso istruttorio per sanare la mancata produzione del DGUE del progettista incaricato della progettazione esecutiva (T.A.R. Marche (Ancona), I, n. 703/2019).

In un caso di plurime mancanze nella documentazione presentata da un RTI, tra cui anche il DGUE della mandante, si è affermato la sanabilità della carenza del DGUE e delle altre carenze (ANAC, delibera n. 578/2020).

Copia del documento di identità

La giurisprudenza non ha espresso un indirizzo concorde sulla sanabilità della mancata allegazione del documento di identità.

Secondo un orientamento più restrittivo, l'allegazione della copia fotostatica del documento del sottoscrittore della dichiarazione sostitutiva, prescritta dal comma 3 dell'art. 38 d.P.R. n. 445/2000, è adempimento inderogabile perché conferisce legale autenticità alla sottoscrizione apposta in calce alla dichiarazione e perché attribuisce efficacia ed esistenza giuridica all'autocertificazione; pertanto l'assenza della copia del documento di identità determinerebbe la sua giuridica inesistenza, con la conseguenza che tale omissione non potrebbe essere sanata con il soccorso istruttorio, né con l'utilizzo del documento depositato nella busta contenente la documentazione amministrativa (Cons. Stato, V, n. 4059/2018; T.A.R. Campania (Napoli), VI, n. 4348/2019; T.A.R. Sicilia (Catania), IV, n. 341/2021). In altre pronunce è stata invece sostenuta la sanabilità della mancata allegazione della fotocopia del documento di identità (T.A.R. Roma, II, n. 9536/2017), qualora il concorrente sia identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi comunque acquisiti alla procedura (T.A.R. Lazio (Roma), Sez. III--bis, n. 13812/2019).

La possibilità di una soluzione alternativa è stata suggerita laddove è stato evidenziato che in caso di apposizione di firma digitale, in ragione del particolare grado di sicurezza e di certezza nell'imputabilità soggettiva che caratterizza tale tipo di firma, essa è di per sé idonea a soddisfare i requisiti dichiarativi di cui al comma 3 dell'art. 38 del d.P.R. n. 445/2000, anche in assenza dell'allegazione di copia del documento di identità del dichiarante (ANAC, delibera n. 578/2020, che richiama Cons. St., VI, n. 4676/2013; Cons. Stato, III, n. 2493/2019).

Cauzione provvisoria

È consolidato il principio giurisprudenziale secondo cui la mancanza ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente, incompleto o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis non costituisce causa di esclusione – salva diversa esplicita previsione della legge di gara – ed è sanabile mediante soccorso istruttorio (Cons. St.,VI, n. 3198/2016, richiamata di recente da Cons. St., V, n. 5138/2019).

Subappalto

L'ANAC ritiene ammissibile il ricorso all'istituto del soccorso istruttorio, anche laddove si verta in tema di subappalto necessario, per sanare la mancata indicazione della terna dei subappaltatori o l'indicazione di un numero di subappaltatori inferiore a tre (cfr. delibera n. 95/2017; delibera n. 487/2017; delibera n. 275/2019, delibera n. 1030/2019).

Nel medesimo senso si è espressa la giurisprudenza amministrativa (cfr. T.A.R. Piemonte (Torino) I, n. 622/2019; T.A.R. Calabria (Catanzaro), I, n. 1883/2018; T.A.R. Lazio (Roma), III, n. 11438/2017; T.A.R. Campania (Salerno), I, n.677/2018; T.A.R. Lombardia (Brescia), II, n. 1790/2016; C.G.A.R.S., n. 48/2018), anche nel caso di subappalto necessario (T.A.R. Piemonte (Torino), II, n. 94/2018). Diverso dal caso dell'omessa indicazione della terna dei subappaltatori è l'omessa dichiarazione dell'intenzione di avvalersi del subappalto qualora esso sia necessario, come diverso è il caso in cui l'impresa sia priva di un requisito ai fini della stessa qualificazione. In una simile ipotesi è stata negata la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio, posto che il ricorso a tale istituto avrebbe significato consentire all'impresa non di sanare un vizio formale ma di modificare l'offerta, integrandola con la previsione di un subappalto necessario, indispensabile per il possesso dei requisiti di gara, inizialmente non previsto (T.A.R. Lazio (Roma), I-bis, n. 146/2019).

Sopralluogo

La giurisprudenza ha più volte chiarito che l'obbligo di eseguire il sopralluogo previsto nella legge di gara ha valenza sostanziale, e non meramente formale, essendo funzionale a garantire ai concorrenti una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e, dunque, una formulazione consapevole dell'offerta. Pertanto, la violazione di detto obbligo determina l'esclusione dalla gara e non può essere oggetto di soccorso istruttorio, trattandosi di un adempimento necessariamente da eseguirsi in una fase antecedente alla presentazione dell'offerta e ai fini della sua formulazione (Cons.St. VI, n. 2800/2016; Id., n. 4778/2015).

Il soccorso istruttorio è ammissibile nella diversa ipotesi in cui il concorrente abbia eseguito il sopralluogo nei termini della legge di gara, ma non ne abbia fornito prova in sede di partecipazione, omettendo l'allegazione del relativo attestato rilasciato dalla stazione appaltante (cfr. Determinazione n. 1/2015; art. 11 del Bando tipo n. 1; delibera n. 1030/2019).

Avvalimento

Non è stata ritenuta sanabile la mancata produzione della dichiarazione con cui l'ausiliaria si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente (Cons. St. V, 3506/2020; T.A.R. Roma, II-bis, n. 9408/2020). Altra giurisprudenza ha evidenziato la necessità di verificare la data della dichiarazione che, se certa ed anteriore alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, renderebbe comunque configurabile il soccorso istruttorio perché costituirebbe la prova del perfezionamento del contratto di avvalimento prima della scadenza dei termini di partecipazione alla gara (T.A.R. Lazio (Roma) III-quater, n. 13391/2020).

Quanto alle lacune del contratto di avvalimento che non si rivelino di ordine soltanto formale, si ritiene che esse non possano essere emendate (T.A.R. Lazio (Roma) I-ter, n. 821/2021, la cui esecutività risulta tuttavia attualmente sospesa con ordinanza Cons. Stato, V, n. 1457/2021).

Il soccorso istruttorio non è stato ritenuto attivabile per sanare le lacune del contratto di avvalimento che non indichi il costo pattuito o comunque la diversa utilità economica dell'ausiliaria (ANAC, delibera n. 578/2019).

Oneri della sicurezza aziendali e costo della manodopera

La Corte di Giustizia (C-309/18) ha accertato la compatibilità della prescrizione escludente di cui all'art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 con i principi di parità di trattamento e di trasparenza di derivazione europea e ha al contempo rilevato che, nel caso in cui sussista una materiale impossibilità nell'indicazione dei costi di sicurezza aziendali e della manodopera nell'offerta economica, la stazione appaltante può accordare all'offerente la possibilità di sanare la sua situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice (cfr. sul punto Cons. St., Ad. plen., n. 7 e n. 8/2020).

Si rileva l'obiezione sollevata in dottrina secondo cui la soluzione più corretta sarebbe stata quella di consentire il soccorso istruttorio ogni volta che la violazione sia meramente formale, tenuto conto che il costo del lavoro e gli oneri di sicurezza non sono elementi costitutivi dell'offerta economica quanto piuttosto elementi giustificativi della stessa, così da potersi sostenere l'ammissibilità del soccorso istruttorio nel presupposto che esso non riguardi l'offerta, bensì le sue giustificazioni (De Nictolis, pag. 976).

Contributo ANAC

È sanabile la mancata allegazione alla domanda di partecipazione della ricevuta di pagamento del contributo ANAC, purché il versamento sia stato disposto in data anteriore alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta (ANAC, Determinazione n. 1/2015, il Bando-tipo n. 1, delibere n. 326/2017, n. 838/2017, n. 1030/2019, n. 841/2020).

Polizze fideiussorie a garanzia dell'offerta

 Secondo T.A.R. Lazio, sez. III, ord., 14 aprile 2022, n. 2524,  il soccorso istruttorio exart. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 deve essere azionato anche nei casi di invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria trattandosi di ipotesi da ricondurre all'ambito delle “carenze di elementi formali della domanda” ovvero della “mancanza, incompletezza” o “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione, e va a buon fine – e l'operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è stata emessa in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione. 

Documentazione incompleta relativa a requisiti preesistenti

Secondo  TAR Toscana, sez. IV, 29 gennaio 2024, n. 117,   si deve ritenere sanabile attraverso il soccorso istruttorio la documentazione, eventualmente incompleta o omessa, a comprova dei requisiti di partecipazione posseduti dall'operatore economico, a condizione che si tratti di circostanze effettivamente preesistenti rispetto al termine fissato per la presentazione delle offerte e che dunque l'irregolarità non evidenzi alcuna carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa era finalizzata. Tale interpretazione è  in armonia «con la più ariosa prospettiva dischiusa, in termini solo parzialmente innovativi, dall'art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 assecondando una direttiva esegetica tendenzialmente non restrittiva e tenendo conto del programmatico ampiamento dell'ambito del soccorso, fino al segno di marcare un possibile conflitto con il canone di autoresponsabilità». In conclusione, «deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell'offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa». Conformi Tar Lazio, Roma, Sez. V, 30 maggio 2023, n. 9201; Consiglio di Stato, Sez. V, 9 gennaio 2023, n. 290; Consiglio di Stato sez. V, 2 agosto 2022, n. 6786.

Mancato pagamento del contributo

TAR Lazio Roma, Sez. III Quater, 19.02.2024, n. 3340 ha poi ritenuto che, anche in forza degli adottati dalla stessa Anac, possa affermarsi che il mancato pagamento del contributo è sanabile mediante soccorso istruttorio. L'inammissibilità dell'offerta consegue al mancato versamento dello stesso nei termini indicati nel soccorso istruttoria dalla Stazione appaltante. Peraltro, la stessa Anac nella Relazione AIR al bando tipo n. 1 – 2023 (pubblicata dopo il codice dei contrattin. 36/2023) ha affermato che “si è scelto di considerare il pagamento del contributo in esame quale condizione di ammissibilità dell'offerta, nel senso che la mancata presenza della prova del pagamento del contributo non consente di valutare l'offerta. Siffatta opzione è aderente alla previsione di cui all'articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005 e, altresì, risulta coerente con gli ultimi arresti della giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. III, 03/02/2023, n. 1175)”. Ha quindi espressamente avallato la ricostruzione interpretativa di cui alla citata sentenza del Consiglio di Stato n. 1175/2023 che ritiene regolarizzabile attraverso il soccorso istruttorio l'omesso pagamento del contributo di cui trattasi. Del pari, sempre l'Anac, nell'approvare il predetto bando tipo con delibera n. 309 del 27 giugno 2023, all'art. 12 ha previsto che: “Il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell'offerta. Il pagamento è verificato mediante il FVOE. In caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l'offerta è dichiarata inammissibile.

Problemi attuali: il rating di impresa

In conformità al principio di delega di cui all'art. 1, comma 1, lett. uu), l. n. 11/2016, il legislatore delegato ha introdotto un sistema di premialità della performance delle imprese che entrano in contatto con la pubblica amministrazione. Tale sistema rappresenta un'importante novità nel panorama eurounitario del public procurement. La stessa direttiva n. 2014/24/UE, nell'art. 57, par. 4, lett. g), attribuisce rilevanza solo alle performance negative, in termini di esclusione dalla partecipazione, ma non prevede che le imprese che abbiano svolto efficacemente ed efficientemente la propria prestazione possano avvantaggiarsene in sede di partecipazione alle gare successive.

La formulazione originaria del comma 10 dell'art. 83 è stata modificata dal correttivo, che ha riscritto completamente la disciplina dell'istituto accogliendo alcune proposte formulate da ANAC nell'Atto di segnalazione n. 2/2017. Il sistema è divenuto a base volontaria e ha manutenuto una valenza solamente premiale, non rappresentando quindi di per sé una condizione necessaria per la qualificazione e il rating di impresa è stato inserito tra i criteri premiali impiegabili per la valutazione dell'offerta (art. 95, comma 13).

I requisiti reputazionali alla base del rating di impresa, che dovranno essere definiti dall'ANAC ai fini dell'implementazione del sistema, tengono conto dei precedenti comportamenti dell'impresa, con riferimento al mancato utilizzo del soccorso istruttorio, all'applicazione delle disposizioni sulla denuncia obbligatoria di richieste estorsive e corruttive, nonché al rispetto dei tempi e dei costi nell'esecuzione dei contratti e dell'incidenza e degli esiti del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara sia in fase di esecuzione del contratto.

Il mancato utilizzo del soccorso istruttorio è stato inserito, accogliendo il suggerimento del Consiglio di Stato (cfr. parere sul correttivo), per controbilanciare la soppressione di ogni onere economico a carico dell'operatore economico che usufruisce del soccorso istruttorio e la conseguente perdita del suo effetto deterrente.

Le disposizioni sulla denuncia obbligatoria di richieste estorsive e corruttive fanno riferimento al sistema amministrativo, regolato sotto la direzione dell'ANAC, di penalità e premialità per la denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di appalti pubblici, parimenti disciplinato dal comma 10 dell'art. 83, che il correttivo ha mantenuto a fronte dei rilievi del Consiglio di Stato.

Ai fini dell'implementazione del sistema di rating, l'ANAC ha pubblicato il Documento di consultazione sulle Linee Guida ANAC, recanti “Istituzione del rating di impresa e delle relative premialità”, 11 maggio 2018, articolato in uno schema di Linee guida e in una nota esplicativa delle ragioni alla base delle scelte proposte.

Importanti precisazioni sul patto di Integrità sono state fornite, da ultimo, da Cons. Stato., V, n. 3644/2022 e Cons. Stato., V, n. 3645/2022.

Questioni applicative

1)Quanto l’errore materiale non escludente è effettivamente riconoscibile dalla  stazione appaltante?

  Secondo Cons. St. V, 16 settembre 2022, n. 8008, in nome dei principi di proporzionalità, legittimo affidamento, favor partecipationis e par condicio, deve trattarsi di errori rilevabili (e quindi emendabili) senza dover effettuare complesse indagini e tantomeno utilizzare fonti esterne all’atto (come sarebbe, nel caso di specie, il ricorso ai «plurimi elementi traibili dalla documentazione di gara»).