Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 93 - (Garanzie per la partecipazione alla procedura) 1

Ambito applicativo

L'ambito applicativo dell'istituto investe pressoché tutte le procedure finalizzate all'affidamento di contratti pubblici. In via d'eccezione, il comma dell'art. 93 specifica che l'art. in commento «non si applica agli appalti di servizi aventi a oggetto la redazione della progettazione e del piano di sicurezza e coordinamento e ai compiti di supporto alle attività del responsabile unico del procedimento».

Ciò posto, l'istituto della garanzia provvisoria si presta alternativamente ad essere declinato in forma di obbligo ovvero in forma di facoltà.

Nella generalità dei casi rientranti nell'ambito di applicazione dell'art. 93, la stazione appaltante è obbligata a richiedere la garanzia provvisoria a tutti gli operatori economici partecipanti alla procedura. In via di eccezione, il comma 1 dell'articolo in commento prevede che l'amministrazione possa rinunciare alla garanzia provvisoria (ovvero, in altri termini, che abbia una mera facoltà di richiederla) “nei casi di cui all'art. 36, comma 2, lett. a)”, ossia nei casi di affidamenti diretti di contratti di importo inferiore a 40.000 Euro.

Sulla base del tenore letterale di quest'ultimo rinvio, non era chiaro se le stazioni appaltanti fossero autorizzate a rinunciare alla garanzia provvisoria per gli importi inferiori a 40.000 Euro solamente nel caso di affidamenti diretti ovvero anche nei casi in cui – nonostante l'importo esiguo – avessero deciso di ricorrere a procedure di affidamento diverse dall'affidamento diretto.

In altri termini, ci si chiedeva se il rinvio ai “casi di cui all'art. 36, comma 2, lett. a)” – che testualmente parrebbe riferito ai soli affidamenti diretti, potesse estendersi – per via analogica – anche ai contratti di importo inferiore a 40.000 Euro affidati mediante procedure competitive.

Con la delibera n. 140 del 27 febbraio 2019 è stata l'ANAC a chiarire i termini della questione, dando risposta negativa a tale quesito e chiarendo che l'ultimo periodo del comma 1 dell'art. 93 del Codice deve essere interpretato in senso letterale, limitandone l'operatività ai soli affidamenti diretti ed escludendo così tutte le altre procedure di affidamento, per quanto finalizzate all'aggiudicazione di contratti di importo irrisorio.

Seppur in via temporanea, un sensibile ridimensionamento dell'ambito applicativo dell'istituto della garanzia provvisoria è stato operato dal d.l. n. 76/2020 (c.d. decreto ‘Semplificazioni', convertito dalla l. n. 120/2020).

Allo scopo di favorire la ripresa economica post Covid-19, di sgravare gli operatori economici da ogni onere non strettamente necessario e di alleggerire gli adempimenti formali connessi alle procedure di gara, il d.l. n. 76/2020 ha infatti ritenuto – con esclusivo riferimento alle procedure sottosoglia avviate tra l'entrata in vigore del decreto medesimo e fino al 31 dicembre 2021 – di eliminare l'obbligo per i partecipanti ad una gara pubblica di presentare la garanzia provvisoria di cui all'art. 93 del d.lgs. n. 50/2016.

Più precisamente, nel caso di procedure sottosoglia avviate fino al 31 dicembre 2021, le stazioni appaltanti non potranno più richiedere la garanzia provvisoria, salvo che, “in considerazione della tipologia e della specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta”; in tal caso, l'amministrazione dovrà indicare nell'atto di indizione della procedura le ragioni che giustificano la richiesta della garanzia, il cui importo sarà comunque dimezzato rispetto a quello indicato dall'art. 93 del Codice.

L'art. 93 del Codice non rientra tra gli articoli che l'art. 133 estende espressamente anche ai settori speciali. Di conseguenza, si deve ritenere che le disposizioni ivi contenute possano applicarsi a tali settori solamente laddove la stazione appaltante, nell'esercizio della propria discrezionalità, decida di richiamarle espressamente nella lex specialis di gara.

Funzione della garanzia

Nella vigenza del d.lgs. n. 163/2006, la funzione della garanzia assolveva alla funzione di garanzia del mantenimento dell'offerta in un duplice senso: i) per un verso, era posta a presidio della serietà dell'offerta e del mantenimento di questa da parte di tutti i partecipanti alla gara fino al momento dell'aggiudicazione; ii) per altro verso, mirava a garantire l'effettiva stipula del contratto da parte dell'offerente risultato aggiudicatario.

Conseguentemente, la garanzia copriva non solo le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto da parte dell'aggiudicatario, ma, più in generale, anche il «non conseguito perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali, quali l'aggiudicazione provvisoria e definitiva, per fatto dell'offerente» (ex multis, Cons. St., V, n. 3746/2016).

In tale contesto, alla garanzia veniva riconosciuta anche una funzione latamente ‘sanzionatoria' per ogni condotta riconducibile agli offerenti anche nella fase precedente rispetto all'aggiudicazione della procedura (Calaresu).

La disciplina di cui al nuovo Codice ha tuttavia ridimensionato l'ambito temporale di rilevanza della garanzia provvisoria, la cui odierna funzione è individuata icasticamente dall'art. 93, comma 6, secondo cui la garanzia copre «la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione» dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli artt. 84 e 91 del d.lgs. n. 159/2011.

In buona sostanza, il legislatore del d.lgs n. 50/2016 ha inteso ridurre l'ambito di operatività della garanzia rispetto a quello definito sotto la vigenza dell'abrogato d.lgs. n. 163/2006, circoscrivendolo alle ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto causate da comportamenti riconducibili all'affidatario intervenuti esclusivamente nella fase successiva rispetto all'aggiudicazione (D'Alessandri, p. 1581).

In esito a questo percorso evolutivo, la garanzia provvisoria oggi ha la funzione di assicurare la serietà dell'offerta in termini di effettiva volontà di stipulare il contratto da parte del concorrente aggiudicatario e in termini di veridicità delle dichiarazioni di quest'ultimo circa il possesso dei requisiti (Ioannides, p. 681).

Rispetto al testo originario dell'art. in commento, mediante il ‘correttivo' di cui al d.lgs. n. 56/2017 il legislatore ha eliminato ogni riferimento all'elemento soggettivo delle condotte idonee a provocare l'escussione della garanzia, obliterando il riferimento al dolo e alla colpa grave che dovevano alternativamente sorreggere la condotta dell'aggiudicatario.

A seguito di tale novella, sembrerebbe quindi essersi ripristinato il previgente automatismo tra l'esclusione dell'aggiudicatario e l'incameramento della garanzia da parte della stazione appaltante, senza che la stazione appaltante debba compiere alcuna valutazione relativa all'elemento soggettivo (Ioannides, p. 681).

A conferma della funzione indennitaria della garanzia provvisoria rispetto alla mancata stipula del contratto si pongono poi le disposizioni relative allo svincolo della garanzia medesima: come si vedrà meglio in seguito, quella presentata dall'aggiudicatario è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto (ed è quindi sostituita dalla garanzia definitiva), mentre quelle prestate dai concorrenti non aggiudicatari sono svincolate contestualmente alla comunicazione di aggiudicazione o comunque entro i successivi trenta giorni, ove la garanzia non preveda un termine di efficacia inferiore (Ioannides, p. 682).

Importo della garanzia

Per quanto concerne l'importo della garanzia provvisoria, l'art. 93 del Codice prefigura un modello di calcolo ‘flessibile', prevedendo i) quale regola generale che l'importo della garanzia debba essere pari al 2% dell'importo a base di gara, ii) ma contemplando al tempo stesso due possibili eccezioni, rimettendo alla stazione appaltante la facoltà – da esercitarsi previa adeguata motivazione – di ridurre l'importo della garanzia fino all'1% della base d'asta o di aumentarlo fino al 4 per cento, al fine «di rendere l'importo della garanzia proporzionato e adeguato alla natura delle prestazioni oggetto del contratto e al grado di rischio ad esso connesso».

Quest'ultima facoltà, non presente nella bozza originaria del testo, vi è stata inserita a seguito della sollecitazione in tal senso contenuta nel parere del Consiglio di Stato sullo schema di Codice n. 855/2016.

Nel comma 1 dell'art. in commento, il legislatore specifica che nelle procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza l'importo della garanzia non può superare il 2% dell'importo a base d'asta. Tale disposizione lascia quindi intendere che, nel caso di procedure gestite in forma aggregata dalle centrali di committenza, queste ultime conservino la facoltà di ridurre l'importo della garanzia ma non già di aumentarlo, in deroga rispetto alla previsione generale.

L'art. 93, comma 7, d.lgs. n. 50/2016, prevede una serie di ipotesi in cui la virtuosità del concorrente (invero solamente presunta, sulla base del semplice possesso di talune certificazioni aziendali) gli consente di presentare una garanzia provvisoria di importo ridotto.

Più precisamente, l'importo della garanzia provvisoria può essere ridotto:

i) nella misura del 50% per gli operatori ai quali sia stata rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEN EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000.

ii) nella misura del 50 per cento, non cumulabile con la riduzione di cui al precedente punto, nei confronti delle microimprese, piccole e medie imprese e dei raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese;

iii) nella misura del 30 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui al precedente punto i), nei contratti relativi a lavori, servizi e forniture, in favore degli operatori economici in possesso di registrazione al sistema comunitario di ecogestione e audit (EMAS), ai sensi del Regolamento (CE) n. 1221/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009; la misura della garanzia è ridotta, invece, nella misura del 20% per gli operatori in possesso di certificazione ambientale ai sensi della norma UNI ENISO14001;

(iv) nella misura del 20 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui ai precedenti punti i) e ii), nei contratti relativi a servizi o forniture, in favore degli operatori economici in possesso, in relazione ai beni o servizi che costituiscano almeno il 50% del valore dei beni e servizi oggetto del contratto stesso, del marchio di qualità ecologica dell'Unione europea (Ecolabel UE) ai sensi del Regolamento (CE) n. 66/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009;

(v) nella misura del 15 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui ai punti i), ii), iii) e (iv), nei contratti relativi a lavori, servizi o forniture, in favore degli operatori economici che sviluppino un inventario di gas ad effetto serra ai sensi della norma UNI EN ISO 14064-1 o un'impronta climatica (carbon footprint) di prodotto ai sensi della norma UNI ISO/TS 14067; in questi casi, per poter accedere al beneficio della garanzia, l'operatore economico deve segnalare, in sede di offerta, il possesso dei relativi requisiti e deve altresì offrirne prova nei modi prescritti dalle norme vigenti;

(vi) nella misura del 30% nei contratti di servizi e forniture, non cumulabile con le riduzioni di cui ai punti precedenti, in favore degli operatori economici in possesso alternativamente: a) del rating di legalità e/o del rating di impresa; b) della attestazione del modello organizzativo, ai sensi del d.lgs. n. 231/2001; c) di certificazione social accountability 8000; d) di certificazione del sistema di gestione a tutela della sicurezza e della salute dei lavoratori; e) di certificazione OHSAS 18001; f) di certificazione UNI CEI EN ISO 50001 riguardante il sistema di gestione dell'energia; g) UNI CEI 11352 riguardante la certificazione di operatività in qualità di ESC (Energy Service Company) per l'offerta qualitativa dei servizi energetici; h) della certificazione ISO 27001 riguardante il sistema di gestione della sicurezza delle informazioni.

Con riguardo a quest’ultimo caso, il d.l. 30 aprile 2022, n. 36, conv., con modif., in l. 29 giugno 2022, n. 79, recante “Ulteriori misure urgenti per l’attuazione del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR)”, ha inserito un’ulteriore ipotesi, secondo cui l’operatore economico, per usufruire della riduzione in questione, deve essere in possesso della certificazione della parità di genere, di cui all’art. 46-bis del Codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al d.lgs. 11 aprile 2006, n. 198. Tale documentazione ha lo scopo di certificare le misure adottate dal datore di lavoro per ridurre il contrasto del divario di genere con riferimento alle opportunità di crescita in azienda, alla parità salariale, alle politiche di gestione delle differenze tra uomini e donne e alla tutela della maternità.

Laddove vi siano i presupposti per cumulare una pluralità di riduzioni, la riduzione successiva deve essere calcolata sull'importo che risulta dalla riduzione precedente.

Per poter fruire delle previste riduzioni, l'operatore economico deve dichiarare e comprovare il possesso del requisito, producendo la certificazione o le certificazioni in forza delle quali intende ridurre l'importo della garanzia.

Nel caso in cui il concorrente produca una garanzia di importo ridotto senza tuttavia produrre la certificazione a supporto della riduzione, la stazione appaltante non può escluderlo ma deve attivare la procedura di soccorso istruttorio, non potendosi comminare alcuna sanzione espulsiva nel caso di semplice incompletezza nella documentazione comprovante il possesso di certificazioni utili a ridurre l'importo della garanzia (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, III, n. 1222/2020, da ultimo confermata con Cons. St., IV, n. 1483/2021). Ciò in quanto la produzione della richiesta certificazione integra una mera ‘documentazione' del possesso di un requisito, senza incidere sul relativo possesso da parte del concorrente che ne sia provvisto e senza essere di per sé idonea ad alterare in senso anticoncorrenziale il contenuto delle offerte. Ciò, ovviamente, purché il possesso della certificazione sia anteriore rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte (ex multis, Cons. St., V, n. 5425/2018).

Come già anticipato, un'ulteriore ipotesi di dimezzamento dell'importo della garanzia provvisoria è stato previsto dal legislatore del d.l. n. 76/2020, in via temporanea, con riferimento alle procedure sottosoglia avviate tra l'entrata in vigore del decreto medesimo e fino al 31 dicembre 2021, nelle quali le stazioni appaltanti i) da un lato, non sono obbligate a richiedere la garanzia provvisoria, e ii) dall'altro lato, laddove ritengano comunque di chiederla in virtù della sussistenza di gravi ragioni che ne giustifichino la richiesta in considerazione della tipologia e della specificità della singola procedura, devono fare riferimento a un importo dimezzato rispetto a quello che deriverebbe in via ordinaria dall'applicazione delle regole previste ‘a regime' dall'art. 93, comma 7, del Codice.

Sul punto, non è chiaro come questa disposizione transitoria si debba coordinare con le altre ipotesi di riduzione dell'importo della garanzia provvisoria, ovvero se le fattispecie siano cumulabili in presenza dei presupposti di legge o meno (Calaresu).

In altri termini, non è chiaro se – nella fattispecie in parola – debbano continuare a considerarsi applicabili anche le ulteriori riduzioni di importo previste dall'art. 93, comma 7, d.lgs. n. 50/2016, che, in ipotesi, sarebbero suscettibili di abbattere la garanzia provvisoria fino allo 0,0045% dell'importo a base di gara, qualora l'operatore economico sia in possesso di tutte le certificazioni tali da consentirgli il cumulo delle diverse riduzioni previste. Ragioni di ordine sistematico fanno propendere per la soluzione affermativa, posto che l'applicabilità del comma 7 dell'art. 93 – oltre a non essere esclusa da nessuna disposizione del d.l. n. 76/2020 – non appare incompatibile con l'impianto del decreto (Fontana, Madeo).

Forme e modalità di costituzione della garanzia

Il legislatore, confermando la scelta già espressa nell'abrogato d.lgs. n. 163/2006, dispone che la garanzia possa essere costituita in due diverse forme.

Più precisamente, ai sensi dell'art. 93, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, la garanzia provvisoria può essere costituita sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente.

Laddove l'operatore economico scelga di costituire la garanzia in forma di cauzione (i.e. garanzia reale), fermo restando il limite all'utilizzo del contante di cui all'art. 49, comma 1, d.lgs. n. 231/2007, la cauzione può essere costituita, a scelta dell'offerente: i) in contanti, ii) con bonifico, iii) in assegni circolari o in iv) titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell'amministrazione aggiudicatrice.

Tale disposizione è stata oggetto di modifiche. Recentemente il legislatore è intervenuto con il d.l. 21 giugno 2022, n. 73, convertito, con modificazioni, dalla l. 4 agosto 2022, n. 122, restringendo i modi con cui la cauzione può essere costituita, ossia esclusivamente i) con bonifico o ii) con altri strumenti e canali di pagamento elettronici previsti dall’ordinamento vigente. Di conseguenza, viene meno il riferimento ai contanti, agli assegni circolari e ai titoli di debito pubblico.

Qualora invece il concorrente opti per prestare la garanzia sotto forma di fideiussione (i.e. garanzia personale), la fideiussione medesima i) può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività oppure ii) dagli intermediari finanziari iscritti nell'albo di cui all'art. 106 del d.lgs. n. 385/1993, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell'albo previsto dall'art. 161 del d.lgs. n. 58/1998 e che abbiano i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa.

Ai sensi del comma 8-bis dell'art. in commento, inserito in sede di correttivo con il d.lgs. n. 56/2017, le garanzie fideiussorie utilizzate quali garanzie provvisorie devono essere conformi allo schema tipo di cui all'art. 103, comma 9, del Codice. La richiamata disposizione normativa prevede che le garanzie fideiussorie e le polizze assicurative debbano conformi agli «schemi tipo» approvati con decreto del Ministero dello sviluppo economico di concerto con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (oggi Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibile), e previamente concordati con le banche e le assicurazioni o loro rappresentanze.

Attraverso le predette tipologie di fideiussione, il soggetto fideiubente (i.e. la banca, la compagnia assicurativa o l'intermediario finanziario autorizzato) assume l'impegno di pagare un determinato importo alla stazione appaltante beneficiaria onde garantirla nel caso di inadempimento della prestazione ad essa dovuta dal concorrente.

Il contratto interviene tra il garante e la stazione appaltante e si perfeziona con la comunicazione a quest'ultima. Di conseguenza, la polizza fideiussoria non deve essere sottoscritta dal soggetto garantito poiché è il fideiussore che si impegna personalmente verso il creditore garantendo l'adempimento delle obbligazioni del partecipante alla gara e perciò il contratto fideiussorio interviene unilateralmente tra il garante e la stazione appaltante beneficiaria (Calaresu).

Contenuto e validità della garanzia

In merito ai contenuti della garanzia, l'art. 93, comma 4, dispone innanzitutto che essa debba contenere la «rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale».

Nel diritto civile generale, l'obbligazione fideiussoria è ‘naturalmente solidale'. Tuttavia, ai sensi dell'art. 1944, comma 2, c.c. le parti possono escludere la solidarietà tra debitore principale e fideiussore, pattuendo il beneficio della preventiva escussione del debitore principale. Tale possibilità è invece esclusa con riferimento alla garanzia provvisoria che deve essere prestata per la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, atteso che, come sopra enunciato, tale garanzia deve espressamente contenere la rinuncia alla preventiva escussione del debitore principale. In forza di tale previsione il creditore potrà pertanto aggredire direttamente il patrimonio del fideiussore (Calaresu).

Sempre ai sensi dell'art. 93, comma 4, la garanzia deve contenere la «rinuncia all'eccezione prevista dall'art. 1957, comma 2, del c.c.», secondo cui il fideiussore rimarrebbe obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore. I successivi commi 2 e 3 dell'art. 1957 c.c. dispongono che tale previsione si applichi anche nel caso in cui il fideiussore abbia espressamente limitato la sua fideiussione allo stesso termine dell'obbligazione principale, purché l'istanza contro il debitore sia proposta entro due mesi.

Il legislatore, pertanto, nel prevedere, con riferimento alla garanzia provvisoria che deve essere prestata per la partecipazione alle gare pubbliche, la rinuncia all'eccezione di cui al richiamato comma 2 dell'art. 1957 c.c., ha quindi reso sempre applicabile – con evidente vantaggio per le stazioni appaltanti – la regola per cui il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore (Calaresu).

L'art. 93, comma 4, prevede poi che la garanzia debba prevedere la sua operatività entro 15 giorni «a semplice richiesta scritta della stazione appaltante».

Il fideiubente è quindi obbligato a versare la somma garantita a semplice richiesta dell'amministrazione, senza poter opporre alcuna eccezione relativa al rapporto tra il creditore e l'obbligato o al proprio rapporto con il soggetto garantito (Calaresu).

In merito alla durata della garanzia provvisoria, il comma 5 dell'art. 93 dispone che la stessa debba avere efficacia per almeno 180 giorni dalla data di presentazione dell'offerta. È tuttavia prevista la possibilità che il bando o l'invito richiedano «una garanzia con un termine di validità, maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento». Sempre il bando o l'invito possono richiedere che «l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione appaltante, per tutta la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione».

La disciplina sui contenuti della garanzia per la partecipazione alle gare pubbliche è infine completata dalla previsione contenuta al decimo comma dell'art. 104, ai sensi della quale tutte le garanzie disciplinate dal nuovo Codice prevedono la rivalsa verso il contraente e il diritto di regresso verso la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore per l'eventuale indebito arricchimento.

Problemi attuali: garanzia definitiva e svincolo della garanzia provvisoria

Il comma 8 dell'art. 93 impone al concorrente la presentazione, a pena di esclusione, dell'impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia ai fini della partecipazione alla gara, a rilasciare la garanzia definitiva per l'esecuzione del contratto di cui ai successivi artt. 103 e 104 del Codice. Tale obbligo non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese.

La precisazione secondo cui la garanzia definitiva può essere prestata da un soggetto diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria rappresenta una novità rispetto alla disciplina contenuta all'art. 75, comma 8, dell'abrogato d.lgs. n. 163/2006. L'assenza di tale precisazione aveva fatto emergere una contrapposizione tra i) chi riteneva che il riferimento all'impegno ‘di un fideiussore', piuttosto che a quello ‘del fideiussore', escludesse l'identificazione tra il soggetto che presta la garanzia provvisoria e quello che si impegna a rilasciare la garanzia definitiva, e ii) coloro i quali, al contrario, ritenevano possibile che l'impegno provenisse dal medesimo soggetto (D'Alessandri).

In merito allo svincolo della garanzia provvisoria, il comma 9 dell'art. in commento dispone che la stazione appaltante – all'atto di comunicare l'aggiudicazione – provveda contestualmente allo svincolo della cauzione provvisoria entro un termine non superiore a trenta giorni dall'aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di validità della garanzia.

Questioni applicative.

1) Quali sono le conseguenze della mancanza o dell'irregolarità della garanzia provvisoria?

Non v'è dubbio che eventuali irregolarità di una garanzia provvisoria tempestivamente costituita e altrettanto tempestivamente presentata – nella misura in cui siano riconducibili nell'ambito delle carenze di elementi formali della domanda, ovvero della mancanza, incompletezza o irregolarità essenziale della documentazione allegata alla domanda di partecipazione – impongano alla stazione appaltante di attivare l'istituto del soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83, comma 9, del Codice, senza potersi procedere direttamente all'esclusione dell'operatore economico (Ioannides, 681).

Alle stesse conclusioni si può giungere – seppure con qualche complessità argomentativa in più – con riferimento alle ipotesi in cui a dover essere sanata non sia una mera irregolarità della garanzia ma l'omessa presentazione della stessa, purché la relativa data di costituzione sia anteriore alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte, ossia – in sostanza – purché l'omessa presentazione della garanzia provvisoria sia dovuta ad una mera ‘dimenticanza' dell'operatore economico, che tuttavia abbia tempestivamente provveduto a costituire la garanzia nel termine previsto dalla lex specialis di gara (cfr., ex multis, T.A.R. Liguria,ord. n.4/2020). In caso contrario, qualora si consentisse di sanare la relativa irregolarità mediante la presentazione di una garanzia provvisoria avente data successiva al termine di presentazione delle offerte o comunque avente una data non certa e computabile riguardo ai terzi, risulterebbe irrimediabilmente violata la par condicio tra gli operatori economici (ex multis, cfr. Cons. St., V, n.8296/2019). Ciò in quanto l'offerente, nel caso in cui gli venisse consentita la presentazione di una cauzione provvisoria formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, «si gioverebbe, infatti, di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara» (T.A.R. Sardegna, I, n.10/2020).

In conclusione, risulta ormai consolidato il principio giurisprudenziale per cui «la mancanza ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente, incompleto o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis non costituisce causa di esclusione – salva diversa esplicita previsione della legge di gara – ed è sanabile mediante soccorso istruttorio. Infatti, come già evidenziato, anche l'art. 93 del d.lgs. n. 50/2016, analogamente all'art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, in tema di garanzie, non prevede l'esclusione, per la mancanza della cauzione provvisoria, a differenza di quanto stabilisce, al comma 8 (così come era per il comma 8 dell'art. 75 del d.lgs. n. 163/2006), per la carenza dell'impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva a garanzia dell'esecuzione del contratto nel caso di aggiudicazione e affidamento dell'appalto» (Cons. St., V, n. 399/2020).

Vedi però T.A.R. Sardegna, I, 275/2017 , secondo cui l'omessa produzione, in violazione dell'art. 93. comma 8, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, della garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse affidatario non consente il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50, trattandosi di elemento richiesto a pena di esclusione (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, I-ter, 878/2017).

Il T.A.R. sardo ha escluso che possano trovare applicazione i principi espressi dal Consiglio di Stato (III, 2 marzo 2017, n. 975), in ordine al c.d. «soccorso istruttorio processuale» posto che «l'Amministrazione ha esplicitamente e erroneamente ritenuto che il requisito, invece richiesto dalla legge, non fosse dovuto».

2) È costituzionalmente legittimo l'ambito temporale di applicazione della disciplina più favorevole sulla escussione della cauzione provvisoria prestata dagli operatori economici che partecipino ad una gara pubblica?

Con un’importante pronuncia  caratteri del diritto amministrativo punitivo Corte cost., 29 luglio 2022, n. 198 ha dichiarato infondata la  questione di  legittimità costituzionale in riferimento agli artt. 3 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 49, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, e all’art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848-  del combinato disposto degli artt. 93, comma 6, e 216, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), nella parte in cui limita l’applicazione della più favorevole disciplina da esso dettata in tema di garanzia provvisoria «alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore».

 Nel merito, le questioni non sono fondate in relazione a tutti i parametri evocati dal rimettente, che possono essere scrutinati congiuntamente, posto che il principio di retroattività della lex mitior in materia penale trova fondamento nell’ordinamento costituzionale, sia direttamente, sia per effetto dell’azione degli artt. 49 CDFUE e 7 CEDU, in forza degli artt. 11 e 117, primo comma, Cost.

Parimenti pertinente è, in linea astratta, l’art. 7 CEDU, il cui significato converge con quello tratto dalla Costituzione e dall’art. 49 CDFUE nel delineare un assetto di tutela omogeneo.

Dopo una prima affermazione di principio contenuta nella sentenza n. 193 del 2016, la stessa Corte, con la pronuncia n. 63 del 2019, ha infatti espressamente affermato l’applicabilità della regola della retroattività in mitius anche alle sanzioni amministrative, richiamandosi alla giurisprudenza della Corte Edu.

 Tanto premesso,  la  Corte esclude la correttezza del presupposto interpretativo da cui muove l’ordinanza di rimessione, secondo cui l’escussione della garanzia provvisoria, nell’ipotesi di esito negativo del controllo a campione sul possesso dei requisiti speciali a carico dei partecipanti alla procedura di gara diversi dall’aggiudicatario (art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006), ha natura di sanzione “punitiva” agli effetti della CDFUE e della CEDU e, quindi, soggiace alle garanzie dalle stesse previste, tra cui il principio di retroattività della lex mitior.

Si tratta, infatti, di «una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio», che costituisce l’automatica conseguenza della violazione del dovere di correttezza gravante sull’offerente e realizza un’anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante (ancora, Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza n. 34 del 2014; in senso analogo, Cass. S.U., 4 febbraio 2009, n. 2634, che ne ha sottolineato l’affinità con la caparra confirmatoria).

Si sottolinea  che l’escussione della garanzia provvisoria ha un ambito applicativo limitato agli operatori economici che partecipano alle procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici e non è rivolta alla generalità dei consociati. Detta escussione mira, infatti, a garantire l’ordinato svolgersi di una specifica procedura amministrativa, al punto che il relativo importo non viene assicurato al bilancio pubblico in generale, ma incamerato dalla stazione appaltante.

Lo scopo da essa perseguito, inoltre, non è repressivo e punitivo, essendo volta, da un lato, a «garantire serietà ed affidabilità dell’offerta», dall’altro, a consentire «l’anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante» in caso di omessa dimostrazione dei requisiti speciali di partecipazione dichiarati dal concorrente in sede di presentazione dell’offerta (ordinanza n. 211 del 2011).

Anche se talvolta, in letteratura e in giurisprudenza, viene adottata la assai generica espressione “sanzione”, trattasi comunque di un rimedio non “punitivo”. L’escussione della cauzione provvisoria, anche se può avere un effetto indirettamente punitivo del concorrente che ha partecipato alla procedura di gara, dichiarando il possesso di requisiti che non ha poi confermato, risponde infatti all’esigenza di garantire il rispetto delle regole procedurali e, quindi, l’affidabilità di tutti i concorrenti e dell’offerta da essi presentata, nonché la speditezza della procedura medesima.

In questa stessa ottica, l’incameramento della garanzia provvisoria “sanziona” «la violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente» (ordinanza n. 211 del 2011), nel senso che costituisce il rimedio apprestato dall’ordinamento a tutela dell’interesse della stazione appaltante alla serietà e affidabilità dell’offerente stesso e al rispetto, da parte sua, delle regole di gara.

L’attività contrattuale dell’amministrazione, «sebbene svolta con i moduli autoritativi e impersonali dell’evidenza pubblica», è infatti inquadrabile «nello schema delle trattative prenegoziali», da cui deriva «l’assoggettamento al generale dovere di comportarsi secondo buona fede enunciato dall’art. 1337 cod. civ.» (Cons. St., Ad. plen., 29 novembre 2021, n. 21). Quest’obbligo grava, ovviamente, su entrambe le parti “della trattativa” e, quindi, non solamente sulla stazione appaltante, ma anche sui partecipanti alla procedura di gara e la sua violazione dà vita a responsabilità precontrattuale, che è posta appunto «a presidio dell’interesse di ordine economico a che sia assicurata la serietà dei contraenti nelle attività preparatorie e prodromiche al perfezionamento del vincolo contrattuale» (Cons. St., Ad. plen., n. 21 del 2021).

L’escussione della garanzia provvisoria risponde, quindi, alla funzione tipica dei rimedi apprestati dall’ordinamento a fronte di condotte contrarie a buona fede fondanti la responsabilità precontrattuale, che, anche quando “sanzionano” comportamenti scorretti imputabili alla parte, non sono “punitivi” perché sono tesi a salvaguardare posizioni giuridiche soggettive contro la violazione ingiustificata del dovere di correttezza.

Peraltro, il carattere sanzionatorio che assumono, in taluni casi, i rimedi civilistici non implica che essi siano conseguentemente qualificabili come sanzioni “punitive” agli effetti della CEDU e della CDFUE, in ragione della ormai riconosciuta natura polifunzionale della responsabilità civile.

L’incameramento della cauzione provvisoria è, insomma, un rimedio atto a sanzionare il mancato rispetto del dovere di buona fede e correttezza nella fase precontrattuale da parte di coloro che, partecipando alla procedura di gara, si impegnano a osservarne le regole.

Come accade in altri istituti previsti dal nostro ordinamento, inoltre, alla funzione di tutela dell’interesse dell’amministrazione ad evitare l’inutile e non proficuo svolgimento di complesse attività selettive, si aggiunge quella di liquidare, preventivamente e forfettariamente, il danno da essa eventualmente subito.

Da qui la funzione complessa della garanzia provvisoria e della sua escussione, volte a rafforzare complessivamente la posizione giuridica dell’amministrazione a tutela dell’interesse pubblico alla concorrenza, trasparenza e legalità delle procedure di affidamento dei contratti pubblici di cui essa è portatrice.

«La stessa mancanza di discrezionalità in capo all’autorità amministrativa» (sentenza n. 276 del 2016) chiamata ad escutere la cauzione provvisoria, la quale consegue automaticamente all’esclusione dalla procedura di gara per assenza o mancata dimostrazione del requisito speciale dichiarato in sede di offerta, costituisce un indice ulteriore del fatto che l’incameramento di questa cauzione non abbia carattere “punitivo”, ma sia essenzialmente diretto a garantire il rispetto delle regole di gara, restaurando l’interesse pubblico leso, che è quello di evitare la partecipazione alla gara stessa di concorrenti inidonei o di offerte prive dei requisiti richiesti.

Una volta escluso che la misura in oggetto persegua le finalità afflittive proprie della pena, poste nell’interesse generale dell’ordinamento, anziché in quello settoriale della pubblica amministrazione coinvolta nella gara, va aggiunto che neppure il suo grado di severità conforta le premesse ermeneutiche del rimettente.

Nella specie, si deve sottolineare – come dedotto dall’Avvocatura generale dello Stato – che l’entità della garanzia provvisoria, ai sensi dell’art. 75 del previgente codice dei contratti pubblici, era pari al «due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito» e, quindi, ad una percentuale non particolarmente elevata di esso.

Peraltro, il comma 7 del medesimo art. 75 prevedeva una serie di ipotesi, cumulabili tra loro, in cui l’importo di questa garanzia era ridotto da un minimo del quindici a un massimo del cinquanta per cento, giustificate dal possesso, da parte degli operatori economici, di determinate certificazioni.

Dall’importo della garanzia provvisoria, dalla previsione di forme alternative di costituzione (la cauzione o la fideiussione) e dal regime delle riduzioni previste dal legislatore, dunque, può ben desumersi l’assenza di quel connotato di speciale gravità, necessario affinché la misura pregiudizievole possa essere assimilata a una sanzione sostanzialmente penale.

Sulla base delle considerazioni che precedono, non può condividersi il presupposto interpretativo dal quale muove l’ordinanza di rimessione, che si basa sulla natura di sanzione “punitiva” dell’incameramento della garanzia provvisoria in caso di esito negativo del controllo a campione.

 

3) La cauzione provvisoria può essere escussa solo nei confronti dell'aggiudicatario?

Positiva la risposta del T.A.R. Lazio, II-ter , n. 1533/2020 : il nuovo codice dei contratti, a differenza di quello previgente, consente l'escussione della cauzione provvisoria nei soli confronti del concorrente dichiarato aggiudicatario. Ha chiarito la Sezione che nella sequenza procedimentale prefigurata dall'art. 32, commi 5 e ss., d.lgs. n. 50/2016 l'aggiudicazione, dopo la sua adozione, richiede l'espletamento di un'ulteriore fase avente ad oggetto la verifica dei requisiti e condizionante l'efficacia dell'aggiudicazione stessa e la conseguente decorrenza del termine per la stipula del contratto. È, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell'art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione e negativamente verificati, non sia possibile, «dopo l'aggiudicazione» (inciso espressamente previsto dall'art. 93, d.lgs. n. 50/2016 e mancante nel previgente art. 75, d.lgs. n. 163/2006), pervenire alla sottoscrizione del contratto. Ne consegue che l'art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 non si applica alle ipotesi in cui non è ancora intervenuta l'aggiudicazione ma solo la proposta di aggiudicazione che è un atto diverso avente natura meramente endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile autonomamente (a differenza dell'aggiudicazione); alla medesima conclusione deve pervenirsi in riferimento ai casi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti.

La disciplina in esame differisce da quella del codice abrogato ove il legislatore all'art. 48, d.lgs. n. 163/2006 prevedeva come obbligatoria la verifica a campione dei concorrenti, prima dell'apertura delle buste delle offerte, e, successivamente, dell'aggiudicatario e del secondo classificato.

Nel sistema previgente alla pluralità di adempimenti, in tema di verifica dei requisiti, posti a carico della stazione appaltante, faceva riscontro la possibilità (che trovava un supporto normativo anche nell'art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163/2006) della stessa di escutere la cauzione provvisoria anche prima dell'aggiudicazione.

La disciplina del d.lgs. n. 50/2016, attualmente vigente, non prevede più l'obbligo del controllo a campione e del secondo classificato e, in questa materia, ha ridotto gli adempimenti delle stazioni appaltanti che sono attualmente obbligate a verificare i requisiti del solo aggiudicatario; in quest'ottica di semplificazione di adempimenti, allora, l'escussione della garanzia provvisoria è circoscritta alla sola ipotesi di negativa verifica dei requisiti dichiarati dall'aggiudicatario mentre nei casi di c.d. «verifica facoltativa» sono applicabili, ricorrendone i presupposti, solo le altre sanzioni previste dall'art. 80, d.lgs. n. 50/2016 (esclusione dalla gara, segnalazione all'ANAC ai fini dell'inserimento nel casellario informatico, denuncia all'autorità giudiziaria nei casi di reato, ecc).

4) È possibile, nel silenzio del bando, pretendere la cauzione da parte dell'aggiudicataria che non abbia sottoscritto il contratto?

Positiva la risposta di Cons. St., III, n. 3755/2016: Ai sensi dell'art. 93 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per la partecipazione alle gare pubbliche è obbligatoria la presentazione di «garanzie a prima richiesta», commisurate in percentuale fissa al prezzo di gara e aventi anch'esse una funzione di garanzia, che attribuiscono alla stazione appaltante una ‘tutela rafforzata', cioè il potere di disporre l'escussione dell'importo previsto, per il caso in cui l'aggiudicatario non intenda stipulare il contratto; la stazione appaltante può chiedere al giudice di disporre la condanna dell'autore del fatto illecito, anche se il bando non prevede tali forme di tutela «rafforzata».

5) L'escussione della garanzia presuppone un giudizio di colpevolezza?

 Negativa la riposta di Cons. St.,  IV, 4 gennaio 2022, n. 26 , che riannodandosi a giurisprudenza consolidata, ribadisce che l'art. 93, comma 6 del d.lgs. n. 50/2016 prescinde da un addebito di colpevolezza in capo all'interessato e pertanto, da un lato, si applica automaticamente al verificarsi di qualunque “fatto” riconducibile alla sfera giuridica dell'affidatario che abbia reso impossibile la stipulazione del contratto, locuzione volutamente ampia nel cui ambito ben può ricondursi il difetto, originario o sopravvenuto in corso di procedura, dei necessari requisiti di partecipazione stabiliti dalla legge e, dall'altro, è priva di carattere sanzionatorio con conseguente irrilevanza dei principi di diritto di provenienza sovranazionale sui caratteri del “diritto punitivo”. 

6)L'escussione della garanzia trova applicazione anche nei confronti del soggetto  proposto per l'aggiudicazione dalla commissione giudicatrice? Rimessione alla Plenaria.

Cons. St.,  IV, 4 gennaio 2022, n. 26  rimette  all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione se l'escussione della garanzia, prevista dall'art. 93, comma 6 del d.lgs. n. 50/2016, possa – rectius, debba – trovare applicazione nei confronti non solo del soggetto cui la gara sia già stata definitivamente aggiudicata ma anche di quello proposto per l'aggiudicazione dalla commissione giudicatrice in seguito alle valutazioni di spettanza.

 In senso contrario, ad esempio, Cons. St., sez. V, 10 settembre 2012, n. 4778; id., sez. IV, 9 giugno 2015, n. 2829; id., sez. IV, 19 novembre 2015, n. 5280; id., sez. V, 19 aprile 2017, n. 1818; id., sez. V, 27 giugno 2017, n. 3701; id., sez. V, 10 aprile 2018, n. 2181; id., sez. IV, 22 aprile 2021, n. 3255; id., sez. V, 26 aprile 2021, n. 3299. In senso parzialmente contrario, Cons. St., Ad.plen., 10 dicembre 2014, n. 34; id., Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5; id., sez. IV, 28 dicembre 2016, n. 5501; id., sez. V, 27 luglio 2017, n. 3701.

5) La garanzia provvisoria di cui all’art. 93, comma 6, copre anche il periodo compreso tra “proposta di aggiudicazione” e aggiudicazione?

Negativa la risposta di Cons. St., Ad. plen. , n. 7/2022.

L’Adunanza plenaria, in relazione al corrispondente quesito, posto dalla quarta sezione con sentenza non definitiva 4 gennaio 2022, n. 26, ha concluso nel senso che il comma 6 dell’art. 93 d. lgs. n. 50/2016 – nel prevedere che la “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario […]” – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione.