Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 70 - (Avvisi di preinformazione) 1

Evoluzione normativa e novità di disciplina

L'art. 70 traspone nel Codice le previsioni contenute nell'art. 48 della direttiva, regolando le modalità di adozione, da parte delle stazioni appaltanti, dell'avviso di preinformazione, atto già più volte citato nel precedente capo II del titolo III del Codice dalle norme regolanti le varie procedure di scelta del contraente quale modalità di indizione della procedura alternativa al bando. Con detto articolo si intende assicurare agli operatori economici del mercato europeo la possibilità di valutare anticipatamente se partecipare o meno alle procedure ad evidenza pubblica programmate dalle stazioni appaltanti. Inoltre si vuole consentire ampia partecipazione alla gara, evitare discriminazioni tra operatori nazionali e comunitari facendo conoscere con anticipo le intenzioni delle singole stazioni appaltanti.

Inoltre, per talune tipologie di procedure la pubblicazione dell'avviso di preinformazione potrà essere utilizzato al fine di determinare la decorrenza dei termini per la ricezione delle offerte i quali, in caso di pubblicazione dello stesso, possono essere ridotti (v. artt. 60, 61, 62 e 64).

La disciplina dell'avviso di preinformazione, già prevista dall'art. 63 del d.lgs. n. 163/2006, presenta nella sua nuova formulazione talune differenze rispetto alla disciplina previgente.

La prima importante novità consiste nella previsione, contenuta dal secondo comma dell'art. 70, della possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali di utilizzare un avviso di preinformazione come atto di indizione di gara, a norma dell'art. 59, comma 5, purché l'avviso soddisfi le citate condizioni previste dalla legge.

Tale possibilità, non prevista dal precedente testo normativo, è confermata altresì dal successivo art. 71 del Codice, che nel prevedere l'indizione tramite bando di gara di tutte le procedure di scelta del contraente, fa espressamente salvi i casi in cui le stazioni appaltanti possono indire la gara mediante un avviso di preinformazione ai sensi dell'art. 59, comma 5.

Inoltre, la nuova norma non ha conservato la distinzione, contenuta nell'art. 63 del vecchio codice, tra gli appalti relativi alle forniture (lett. a), quelli relativi ai servizi (lett. b)) e quelli relativi ai lavori (lett. c)), con previsione, per ognuna delle suddette categorie di appalti, della soglia oltre la quale pubblicare l'avviso di preinformazione.

L'art. 70, infatti, pur diversificando il contenuto degli avvisi di preinformazione sulla base della circostanza che il valore dell'appalto superi o meno le soglie di rilevanza comunitaria, prevede la possibilità di pubblicazione dell'avviso di preinformazione per tutte le procedure d'appalto, anche quelle nelle quali il valore economico dell'appalto sia inferiore alle soglie di cui all'art. 35 del codice.

Inoltre, la norma in esame – diversamente dal passato (comma 5 dell'art. 63 del d.lgs. n. 163/2006) – non prevede espressamente la obbligatorietà della pubblicazione degli avvisi per il caso in cui le stazioni appaltanti si avvalgono della facoltà di ridurre i termini per la presentazione delle offerte; tale obbligatorietà si desume, tuttavia, nell'attuale quadro normativo, dagli artt. 60 ss. del Codice, i quali prevendono la possibilità di una riduzione del termine minimo per la ricezione delle offerte nei casi in cui le amministrazioni aggiudicatrici abbiano pubblicato un avviso di preinformazione che non sia stato usato come mezzo di indizione di una gara (v. artt. 60 e 61).

Infine, l'art. 70 non contiene né il riferimento ai «modelli di formulari adottati dalla Commissione», previsto dal comma 6 della norma previgente, né il chiarimento relativo alla inutilizzabilità dell'avviso di preinformazione per le procedure negoziate senza pubblicazione preliminare di un bando di gara, contenuto nel comma 8 del citato art. 63; entrambe le suddette specificazioni possono ritenersi tuttavia sostanzialmente ancora valide, seppur non espressamente previste dalla norma vigente.

La pubblicità dell'avviso di preinformazione

L'avviso di preinformazione è il mezzo tramite il quale la stazione appaltante, entro il 31 dicembre di ogni anno, rende nota la sua intenzione di bandire procedure di affidamento di appalti per l'anno successivo.

La finalità dell'istituto è chiaramente quella di garantire la pubblicità e la trasparenza delle gare d'appalto, nell'ottica del più generale principio di trasparenza dell'azione amministrativa, che deve essere attuato proprio a partire dalla pubblicità della domanda pubblica – e in particolare all'avviso di preinformazione – al fine di favorire il controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche, con l'ulteriore obiettivo di facilitare la massima partecipazione delle imprese alle gare d'appalto (Carullo, Iudica, (1), 636).

La stessa giurisprudenza amministrativa già da tempo ha chiarito che il principio di trasparenza, strettamente legato a quello di non discriminazione poiché garantisce condizioni di concorrenza non falsate, esige che le amministrazioni concedenti rendano pubblica, con appropriati mezzi di pubblicità, la loro intenzione di ricorrere ad una concessione. Tali forme di pubblicità dovranno contenere le informazioni necessarie affinché potenziali concessionari siano in grado di valutare il loro interesse a partecipare alla procedura quali l'indicazione dei criteri di selezione ed attribuzione, l'oggetto della concessione e delle prestazioni attese dal concessionario (Cons. St. VI, 362/2007).

La norma prevede, quindi, a tal fine, la pubblicazione dell'avviso di preinformazione:

a) per i contratti sotto soglia comunitaria di cui alla prima parte del comma 1, da parte della stazione appaltante sul profilo di committente;

b) per i contratti sopra soglia comunitaria di cui alla seconda parte del comma 1, dall'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione Europea o da parte della stazione appaltante sul profilo di committente;

c) per le procedure ristrette e le procedure competitive con negoziazione di cui al comma 2, dall'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione Europea e, quale pubblicazione supplementare a norma dell'art. 73 del Codice, sul profilo del committente a livello nazionale nel caso in cui la pubblicazione dell'Ufficio suddetto non sia stata notificata all'amministrazione entro quarantotto ore dalla ricezione dell'avviso di cui all'art. 72 (comma 3).

Il periodo coperto dall'avviso di preinformazione può durare per un massimo di dodici mesi dalla data di trasmissione dell'avviso per la pubblicazione all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione Europea, salvo per il caso di avvisi di informazione che valgano come indizione di gara nei servizi sociali e altri servizi specifici, che possono coprire un periodo fino a ventiquattro mesi.

L'utilizzo dell'avviso di preinformazione, oltre a garantire la trasparenza delle procedure, consente alle stazioni appaltanti di ridurre i termini per la ricezione delle offerte.

In particolare, per le procedure aperte, l'art. 60 del Codice prevede, al comma 2, la possibilità di una riduzione del termine minimo per la ricezione delle offerte (da 35 a 15 giorni dalla data di trasmissione del bando di gara) per il solo caso in cui le amministrazioni aggiudicatrici abbiano pubblicato un avviso di preinformazione che non sia stato usato come mezzo di indizione di una gara (v. art. 60).

Per le procedure ristrette, invece, l'art. 61 del Codice prevede, al comma 4, la possibilità di una riduzione del termine minimo per la presentazione delle offerte (da 30 a 10 giorni dalla data di trasmissione dell'invito a presentare offerte) per il solo caso in cui le amministrazioni aggiudicatrici abbiano pubblicato un avviso di preinformazione che non sia stato usato come mezzo di indizione di una gara (v. art. 61).

In entrambi i casi, i termini possono essere ridotti a condizione che l'avviso di preinformazione sia stato inviato alla pubblicazione da non meno di 35 giorni e non oltre 12 mesi prima della trasmissione del bando di gara e che contenga tutte le informazioni richieste per il bando.

Pertanto, nel caso in cui l'amministrazione aggiudicatrice voglia ridurre i termini per la ricezione delle offerte, la pubblicazione dell'avviso di preinformazione diviene la forma obbligatoria di pubblicità che l'amministrazione deve necessariamente porre in essere, garantendo i termini minimi previsti dalla legge, per consentire la più ampia partecipazione dei soggetti interessati e l'individuazione del miglior contraente possibile (si parla di c.d. pubblicità legale – Carullo, Iudica, 637).

La giurisprudenza amministrativa ha osservato al riguardo che il legislatore prescrive un termine minimo da lasciare ai concorrenti per la presentazione delle offerte perché essi possano formulare un'offerta ponderata e idonea a conseguire l'aggiudicazione. Pertanto, laddove il termine minimo venga violato dall'amministrazione che indice la gara, si deve presumere che il concorrente non abbia potuto presentare un'offerta sufficientemente ponderata; diversamente, la prescrizione legislativa del termine minimo verrebbe vanificata (Cons. St., V, n. 1161/2003).

Le informazioni che devono comparire in ogni caso.

L'art. 70, nel disciplinare il contenuto degli avvisi di preinformazione, prevede che questi debbano in ogni caso contenere le informazioni di cui all'allegato XIV, parte I, lett. B, sezione B. 1 del Codice, e in particolare: i dati e i contatti dell'amministrazione aggiudicatrice; gli indirizzi internet o di posta elettronica ai quale i documenti di gara saranno disponibili per l'accesso e, in ogni caso, tutte le indicazioni relative alle modalità di accesso ai documenti di gara; il tipo di amministrazione aggiudicatrice e la principale attività esercitata; se del caso, l'indicazione che l'amministrazione aggiudicatrice è una centrale di committenza o che si tratta o può trattarsi di una qualsiasi altra forma di appalto congiunto; i Codici CPV per ogni lotto; il codice NUTS del luogo principale per l'esecuzione dei lavori nel caso di appalti di lavori o il codice NUTS del luogo principale di consegna o di prestazione per gli appalti di forniture e di servizi per ogni lotto; una breve descrizione dell'appalto; se l'avviso non funge da mezzo di indizione di una gara, la data o le date previste per la pubblicazione del bando di gara; la data d'invio dell'avviso; l'indicazione se l'appalto rientri o meno nell'ambito di applicazione dell'AAP.

Potranno poi essere aggiunte dalla stazione appaltante, nell'avviso di preinformazione, tutte le ulteriori eventuali informazioni ritenute opportune o utili per la partecipazione degli operatori del settore nel caso specifico.

Le informazioni negli avvisi che annunciano la pubblicazione di un avviso di preinformazione

Nel caso degli appalti di valore superiore alla soglia di cui all'art. 36, se l'avviso di preinformazione viene pubblicato sul profilo del committente invece che dall'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione Europea, le stazioni appaltanti inviano al suddetto Ufficio un avviso della avvenuta pubblicazione sul proprio profilo di committente dell'avviso di preinformazione stesso.

Tale ulteriore avviso, a norma dell'allegato XIV, parte I, lett. A, deve indicare: i dati e i contatti dell'amministrazione aggiudicatrice; il tipo di amministrazione aggiudicatrice e la principale attività esercitata; se del caso, l'indicazione che l'amministrazione aggiudicatrice è una centrale di committenza o che si tratta o può trattarsi di una qualsiasi altra forma di appalto congiunto; i Codici CPV; l'indirizzo internet del «profilo di committente» (URL).

Le informazioni ulteriori nel caso in cui l'avviso funga da mezzo di indizione di gara

Nei casi in cui, ai sensi del comma 2 dell'art. 70, l'avviso di preinformazione venga utilizzato come indizione di gara a norma dell'art. 59, comma 5, lo stesso deve contenere, oltre alle informazioni suddette che devono comparire in ogni caso, le ulteriori informazioni previste dall'allegato XIV, parte I, lett. B, sezione B. 2 del Codice.

In particolare, la norma prevede l'inserimento nell'avviso delle seguenti informazioni: l'indicazione del fatto che gli operatori economici interessati devono far conoscere all'amministrazione aggiudicatrice il loro interesse per la procedura; il tipo di procedura di aggiudicazione; la specificazione se si tratta di un accordo quadro o di un sistema dinamico di acquisizione; se conosciuti, i tempi di consegna o di fornitura di prodotti, lavori o servizi e la durata del contratto; se note, le condizioni di partecipazione; se conosciuti, una breve descrizione dei criteri di aggiudicazione; se nota, la grandezza complessiva stimata dell'appalto, per ogni lotto; i termini di ricezione delle manifestazioni d'interesse; l'indirizzo cui devono essere inviate le manifestazioni di interesse; la lingua o le lingue autorizzate per la presentazione delle candidature o delle offerte; le eventuali connessioni dell'appalto con progetti e/o programmi finanziati da fondi dell'Unione europea.

L'amministrazione potrà eventualmente indicare se sia richiesta o accettata la presentazione per via elettronica delle offerte o delle domande di partecipazione; se si intenda fare ricorso all'ordinazione elettronica; se si intenda fare ricorso alla fatturazione elettronica; se si accetti il pagamento elettronico.

Dovranno, inoltre, essere specificate la denominazione e l'indirizzo dell'organo cui è possibile proporre ricorso avverso il contenuto dell'avviso e, se del caso, dell'organo di mediazione scelto per dirimere le controversie relative all'avviso stesso, con precisazione dei termini per la proposizione del ricorso o, comunque, i contatti presso cui acquisire tali informazioni.

Infine, nel caso di appalti pubblici per servizi sociali e altri servizi specifici, l'avviso di preinformazione che venga utilizzato come indizione di gara deve contenere, a norma dell'art. 142, comma 1, lett. b) del Codice, tutte le informazioni di cui all'allegato XIV, parte I (sia quelle già citate contenute alle lett. A, B.1 e B.2, sia quelle contenute nelle successive lett. C, D ed E, sia quelle previste dalle lett. F, G e H della medesima parte I dell'allegato XIV per gli appalti di servizi sociali e altri servizi specifici); si deve tuttavia ritenere, sulla base della lettera del periodo successivo della medesima norma, che le informazioni contenute nell'avviso di preinformazione debbano essere esclusivamente quelle riferite specificamente al tipo di servizio di volta in volta oggetto dell'appalto da aggiudicare.

Tardiva, omessa o illegittima pubblicazione dell'avviso di preinformazione.

La norma non prevede alcuna conseguenza giuridicamente rilevante per il caso in cui la stazione appaltante non ottemperi all'onere di bandire l'annuale avviso di preinformazione entro il 31 dicembre di ogni anno.

Anche la previsione della data fissa quale termine ultimo, a ben vedere, è stata inserita nella disposizione a seguito di espresso suggerimento, da parte della Commissione speciale del Consiglio di Stato, di sopprimere le parole «di norma» presenti nello schema del codice sottoposto alla sua attenzione, per rendere più stringente l'onere di pubblicazione dell'avviso da parte delle stazioni appaltanti.

Il Consiglio di Stato ha altresì sottolineato la necessità che venissero precisate le conseguenze del superamento del termine del 31 dicembre, precisazione che, al momento, non è stata operata dalla legge.

Allo stato, pertanto, né la mancata pubblicazione dell'avviso di preinformazione, né la eventuale illegittimità dello stesso sono suscettibili di provocare l'invalidità della procedura, a meno che la stazione appaltante, avvalendosi dell'avviso, abbia fatto ricorso alla facoltà di ridurre i termini di pubblicazione del bando (si veda, al riguardo, Cons. St., VI, n. 6980/2006). La disposizione in questione stabilisce il carattere obbligatorio della pubblicazione di tali avvisi solo nell'ipotesi in cui la stazione appaltante si avvalga della facoltà di ridurre il termine di ricezione delle offerte (T.A.R. Molise, I, n. 118/2007).

Al riguardo, una giurisprudenza risalente riteneva la non impugnabilità in via diretta dell'avviso di preinformazione che non costituisce indizione di gara, giacché tale atto, per sua stessa natura, non è suscettibile di creare un danno diretto, immediato, concreto e attuale all'aspirante concorrente alla gara, avendo natura meramente facoltativa e non determinando alcun obbligo in capo all'amministrazione aggiudicatrice, la quale è libera di indire o meno la gara, nel termine di dodici mesi dalla pubblicazione dell'avviso, ovvero di indire una gara parzialmente diversa (T.A.R. Bari I, n. 725/2000).

In senso opposto, il Consiglio di Stato ha affermato che nel caso in cui si voglia inficiare in radice la legittimità della scelta della P.A. di attivare una procedura ad evidenza pubblica, è possibile e finanche necessario impugnare direttamente l'avviso di preinformazione che abbia un chiaro contenuto circa la volontà dell'Amministrazione di procedere ad affidamento diretto; e ciò anche in ordine alle modalità di perseguire la determinazione assunta (Cons. St., IV, n. 1393/2014).