Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 77 - Commissione giudicatrice 1 2 3

In generale: sulla nomina della Commissione

Quando è obbligatoria

La nomina di una Commissione giudicatrice è prescritta quando si utilizza per l'aggiudicazione il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Al riguardo, nella originaria versione della disciplina, era anche previsto un richiamo al «miglior rapporto qualità/prezzo», che comportava una ingiustificata restrizione dell'ambito di applicazione della normativa.

Infatti, l'ANAC (Delibera n. 1191 del 16 novembre 2016, recante «Atto di segnalazione al Governo e al Parlamento – Proposta di modifica dell'art. 77 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50»), aveva rilevato che, anche quando si pone in gara un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi, la stazione appaltante procede a valutazioni di tipo tecnico, che richiedono necessariamente la presenza di esperti competenti nello specifico settore. Pertanto, l'Autorità ha proposto «una modifica in modo da estenderne l'obbligatorio ricorso alla sua nomina in caso di utilizzo dell'offerta economicamente più vantaggiosa secondo il criterio del prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi», poiché anche in questi casi è necessario «prevedere che la valutazione sia rimessa alla commissione giudicatrice di cui all'art. 77, comma 1».

Il Legislatore, invece, con l'art. 46 del decreto correttivo, d.lgs. n. 56/2017 ha inteso superare la descritta criticità, limitandosi ad eliminare del tutto il riferimento controverso.

Nella vigenza del precedente codice, la dottrina (M. Lipari) aveva rilevato che il ricorso alla Commissione giudicatrice non potrebbe considerarsi escluso anche quando il criterio prescelto è quello del prezzo più basso.

La considerazione potrebbe in astratto conservare la propria validità anche sulla base dell'attuale previsione normativa, che resta sostanzialmente inalterata. Tuttavia, in senso contrario militano i principi di economicità e celerità, nonché il divieto di aggravamento dell'azione amministrativa, che si rischierebbe certamente di infrangere, ove si ricorresse alla nomina di un collegio che si deve limitare effettuare il calcolo del prezzo più basso.

In ogni caso, non dovendosi applicare le regole contenute nell'art. 77, nei casi in cui è prescelto il criterio del prezzo più basso, la commissione – certamente non è necessaria – potrebbe anche essere nominata in via preventiva e per un numero indeterminato di gare (R. De Nictolis).

Nella vigenza del precedente codice, la giurisprudenza aveva escluso l'applicazione generalizzata dell'art. 84, con riferimento all'obbligo di nominare la commissione per una procedura di acquisto in economia ai sensi dell'art. 125 del d.lgs. n. 163/06 (T.A.R. Veneto, Sez. I, 27 gennaio, n. 168).

L'attuale disciplina si applica, invece, anche agli appalti sotto-soglia, con alcune semplificazioni. Infatti, in caso di affidamento di contratti per i servizi e le forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 35 e per i lavori di importo inferiore a un milione di Euro o per quelli che non presentano particolare complessità, si può nominare alcuni componenti interni alla stazione appaltante, nel rispetto del principio di rotazione, escluso il Presidente (si rinvia al par.3.2).

Con riferimento agli affidamenti di importo sotto-soglia, si segnala l'ulteriore semplificazione che potrebbe essere introdotta dall'art. 8 comma 6 della bozza di nuovo Regolamento di esecuzione, attuazione e integrazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recante «codice dei contratti pubblici»; la proposta prevede, infatti, che nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte è compiuta dal R.U.P. salvo che la stazione appaltante non ritenga di nominare la commissione giudicatrice (per un commento, S. Usai «Il nuovo regolamento: doveri d'ufficio del R.U.P., la scomposizione del procedimento amministrativo e la facoltatività della commissione di gara nel sotto-soglia comunitario, in La Gazzetta degli Enti Locali 16/6/2020).

Infine, in base al comma 13, per i settori speciali, l'intera disposizione non si applica alle procedure effettuate da enti aggiudicatori che non siano al tempo stesso amministrazioni aggiudicatrici, quando svolgono una delle attività previste dagli artt. da 115 a 121 (gas ed energia termica, elettricità, acqua, servizi di trasporto, porti ed aeroporti, dei servizi postali, estrazione di gas e prospezione o estrazione di carbone o altri combustibili solidi).

La ragione della delimitazione del campo applicativo è quella di assicurare procedure connotate da maggiore flessibilità, qualora le stesse vengono indette da soggetti che non possono qualificarsi come pubbliche amministrazioni (Cons. St., parere n. 1919/2016, reso dall'adunanza del 30 agosto 2016, sulle Linee Guida ANAC relative alla scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli Esperti nell'Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici).

Un problema si è posto con riferimento all'applicabilità dell'art. 77 ai concorsi di progettazione per i settori speciali. Infatti, l'art. 141 comma 1 prevede che si applichi ai concorsi di progettazione nei settori speciali la previsione di cui all'art. 155, in base al quale la commissione giudicatrice è composta unicamente da persone fisiche alle quali si applicano le disposizioni degli artt. 77 comma 6 e 78 del codice.

Tuttavia, una lettura coerente con quanto previsto dal comma 13 impone di ritenere che i commissari debbono essere iscritti all'Albo solo per i concorsi banditi da amministrazioni aggiudicatrici (Di Cunzolo).

Natura giuridica dell'organo e caratteristiche della sua attività valutativa

La commissione è un organo straordinario, temporaneo e con funzioni consultive svolte a favore della stazione appaltante (M. Beneventi).

Il collegio è, infatti, nominato esclusivamente per una specifica procedura di aggiudicazione e viene meno quando è stata completata l'attività di valutazione delle offerte ed individuata la migliore.

La violazione delle regole di azione da parte dei commissari, determina, pertanto, responsabilità civile diretta della stazione appaltante per i danni eventualmente subiti da terzi e responsabilità amministrativa dei commissari con giurisdizione della Corte dei Conti. L'interruzione del nesso organico, si realizza solo quando vengono poste in essere condotte che integrano fattispecie di reato (R. De Nictolis).

Ancor prima della entrata in vigore del precedente codice, anche la giurisprudenza amministrativa è sempre stata costante nel ritenere che i commissari sono organi istruttori straordinari e temporanei della stazione appaltante e che, pertanto, le valutazioni della commissione, anche eventualmente illegittime, sono riconducibili direttamente all'amministrazione aggiudicatrice. (Cons., par. n. 1919/2016, cit.).

Del consolidato orientamento giurisprudenziale richiamato, aveva dato atto ampiamente anche l'allora AVCP, ricordando che la commissione giudicatrice è un organo collegiale con funzioni tecnico-valutative di natura consultiva e proponente, specificando anche che si tratta di un organo dell'amministrazione, appositamente nominato, che esprime una competenza tecnica, la quale si manifesta nella scelta dei componenti, in ragione della loro professionalità tecnica e scientifica e non in funzione della rappresentanza di interessi particolari (parere AG 11/13).

Il comma 1 chiarisce, ormai, testualmente che la commissione è chiamata a svolgere solo la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico. Deve, dunque, ritenersi superata la diversa e risalente tesi, in base alla quale lo stesso organo avrebbe anche potuto adottare atti di amministrazione attiva con efficacia esterna.

Anche nelle Linee Guida ANAC n. 5 («Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell'Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici», approvate dal Consiglio dell'Autorità con delibera n. 1190 del 16 novembre 2016 e aggiornate al d.lgs. 56 del 19 aprile 2017 con deliberazione del Consiglio n. 4 del 10 gennaio 2018), si precisa che alla commissione non possono essere attribuiti compiti di amministrazione attiva, che competono alla stazione appaltante. La stazione appaltante può prevedere ulteriori adempimenti per la commissione, purché questi siano indicati nella documentazione di gara. Tra questi è da ricomprendere l'ausilio al R.U.P. nella valutazione della congruità delle offerte tecniche.

Nella valutazione dell'offerta tecnica, la commissione opera in piena autonomia rispetto alla stazione appaltante e deve valutare il contenuto dell'offerta secondo i criteri motivazionali presenti nei documenti di gara.

Il giudizio della commissione è connotato da ampi margini di discrezionalità tecnica, di talché il sindacato giurisdizionale sulle scelte operate è soggetto a significativi limiti.

Quanto all'attività di valutazione delle offerte da parte della commissione, anche di recente, l'ANAC ha ricordato che essa costituisce tipica espressione della discrezionalità tecnica e, come tale, è sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non si tratti di valutazioni manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti. Non è sufficiente che le determinazioni assunte siano, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabili, in quanto il Giudice non può sostituire – in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri – proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorità pubblica (Delibera n. 226 del 4 marzo 2020 PREC 208/19/S; nello stesso senso, anche delibera del 12/2/2020 n. 130 PREC 225/19/L; in precedenza, delibera del 18 settembre 2019 n. 824; delibera n. 491 del 29 maggio 2019, delibera n. 687 del 18 luglio 2018; delibera n. 193 del 1 marzo 2018; parere di precontenzioso n. 256 del 7 marzo 2018; parere di precontenzioso n. 412 del 2 maggio 2018; parere di precontenzioso n. 796 del 19 luglio 2017; parere di precontenzioso n. 84 del 10 aprile 2014).

Infatti, secondo consolidata giurisprudenza, rientra nelle prerogative del giudice amministrativo, relativamente ai giudizi tecnici formulati ai fini della attribuzione dei punteggi alle offerte presentate in una gara pubblica, il vaglio dell'attendibilità delle valutazioni tecniche effettuate dalla stazione appaltante: ciò, al fine di verificare se il potere amministrativo sia stato esercitato con utilizzo delle regole conformi a criteri di logicità, congruità e ragionevolezza; ma senza – per il principio di separazione dei poteri – sostituirsi a questa negli apprezzamenti di merito. Sicché, a fronte dei giudizi «tecnici» espressi dalla commissione, sono inammissibili le censure con cui il ricorrente non evidenzia macroscopiche irrazionalità o incongruenze, né palesi illogicità o travisamenti: invero, un sindacato che si spingesse fino a «rivalutare» nel merito le valutazioni effettuate avrebbe natura sostitutoria, esorbitando dai tassativi casi sanciti dall'art. 134 del d.lgs. n. 104/2010 (cod. proc. amm.), fatto salvo il limite della abnormità ed irrazionalità della scelta tecnica (Cons. St. V, n. 144/2021; Cons. St., V, n. 173/2019; T.A.R. Lazio, Sez. III quater n. 5302/2019; Cons. St. V, n. 279/2018).

La dottrina ha messo in evidenza come l'espressione del giudizio da parte della commissione, può esplicarsi in modo unitario, risolvendosi in un unico valore, quale sintesi di quelli espressi da ciascun Commissario, secondo il meccanismo della maggioranza tipico del funzionamento degli organi collegiali; in alternativa, può attribuirsi rilievo ai singoli giudizi, che restano distinti ed autonomi.

Entrambe le soluzioni possono comportare delle problematiche, in un caso perché attraverso il giudizio unitario espresso a maggioranza, non tiene conto della valutazione difforme della minoranza, nell'altro, in quanto i singoli giudizi potrebbero rivelarsi anche diametralmente opposti, con l'effetto di alterare l'esito finale.

Pertanto, al fine di individuare quale delle due metodologie prediligere, dovrebbe farsi riferimento allo specifico oggetto della procedura di gara e, soprattutto, a cosa sia stato previsto nella lex specialis. Pertanto, se la Commissione è chiamata ad esprimere una motivazione anche di tipo discorsivo andrebbe preferito il criterio della maggioranza, mentre quando si tratta di un dato numerico, dovrebbe essere ritenuto più appropriato l'altro criterio (F. Nardocci).

Di norma, poi, il punteggio numerico si considera esaustivo dell'onere di motivazione se la lex specialis di gara contiene criteri di valutazione sufficientemente dettagliati e, dunque, idonei a risalire con immediatezza dalla ponderazione numerica alla valutazione ad essa sottesa (Cons. St., III., n. 3301/2018).

Al riguardo, l'ANAC ha chiarito che occorre definire in maniera chiara e precisa i criteri di valutazione, i metodi e le formule per l'attribuzione dei punteggi e il metodo per la formazione della graduatoria, finalizzati all'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa; devono, pertanto, essere evitate formulazioni oscure o ambigue, assicurando la trasparenza dell'attività e la consapevolezza della partecipazione. Gli elementi di valutazione cosiddetti qualitativi richiedono una valutazione discrezionale da parte dei commissari di gara. Sicché, al fine di permettere ai concorrenti di presentare una proposta consapevole e alla commissione di gara di esprimere una valutazione delle offerte coerente con gli obiettivi della stazione appaltante, è assolutamente necessario che vengano indicati – già nel bando o in qualsiasi altro atto di avvio della procedura di affidamento – i criteri motivazionali a cui deve attenersi la commissione per la valutazione delle offerte. Tali criteri devono essere almeno non discriminatori (ad es. non possono essere introdotte specifiche tecniche che favoriscono un determinato operatore), conosciuti da tutti i concorrenti e basati su elementi accessibili alle imprese (Linee Guida n. 2, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Offerta economicamente più vantaggiosa» - Approvate dal Consiglio dell'Autorità con Delibera n. 1005, del 21 settembre 2016. Aggiornate al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 con Delibera del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018).

L'ANAC ha anche precisato che sono due le modalità a cui ordinariamente si ricorre per l'attribuzione dei punteggi, ossia l'attribuzione discrezionale, da parte di ciascun commissario di gara, di un coefficiente variabile tra zero e uno, da moltiplicare poi per il punteggio massimo attribuibile in relazione al criterio e il «confronto a coppie» tra le offerte presentate, da parte di ciascun Commissario di gara, sistema in base al quale i Commissari confrontano l'offerta di ciascun concorrente indicando quale sia la preferita e il grado di preferenza.

La giurisprudenza si è occupata in diverse pronunce delle criticità che attengono al metodo del «confronto a coppie», (Cons. St., Sez. III, n. 3301/2018; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 2337/2017; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, n. 10705/2017; Cons. St., Sez. III, n. 3622/2017; Cons. St., Sez. VI, n. 2969/2017; T.A.R. Basilicata, Sez. I, 26 aprile 2017, n. 342/2017; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, n. 1150/2017).

È stato pure sottolineato che nell'interpretazione della lex specialis, la Commissione, deve attenersi ad un criterio strettamente letterale, in ossequio ai principi di imparzialità e di par condicio. Pertanto, deve ritenersi precluso ogni intervento integrativo dei requisiti e criteri di attribuzione del punteggio come pure la possibilità di individuare dei sub-criteri non previsti dal bando e avulsi da quelli stabiliti dai documenti di gara (Cons. St., Sez. III, n. 97/2014; Cons. St., III, n. 514/2012).

D'altro canto, è sempre consentito alla commissione declinare criteri e sub-criteri, in modo da autovincolare la propria discrezionalità (Cons. St., Sez. III, n. 202/2015). In tal caso però, è necessario che l'individuazione da parte della Commissione dei criteri cui intende autovincolarsi avvenga prima dell'apertura delle offerte (Cons. St., III, n. 5111/2012; Cons. St., V, n. 3036/2013).

Modalità di composizione, costituzione e funzionamento dell'organo

Competenze e numero dei commissari

Il comma 1 prescrive che la commissione giudicatrice sia composta da soggetti dotati di adeguate competenze tecniche, con riferimento allo specifico settore a cui è da ricondursi l'oggetto del contratto. La necessità di ricorrere ad «esperti» è correlata all'utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, che presuppone una valutazione comparativa, che può essere svolta solo utilizzando conoscenze specialistiche.

Secondo la giurisprudenza amministrativa, la predetta disposizione non impone, però, una rigida corrispondenza tra competenza dei membri della commissione e ambiti materiali che concorrono all'integrazione del complessivo oggetto del contratto (Cons. St., V, n. 170/2021; Cons. St., Sez. III n. 7832/2020; T.A.R. Campania Napoli, Sez. I, n. 15/2021).

Infatti, la competenza ed esperienza richieste ai commissari deve essere riferita ad aree tematiche omogenee e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell'appalto (T.A.R. Campania Napoli Sez. V, n. 890/2020; Cons. St, Sez. V, n. 5058/2019; Cons. St., Sez. V, n. 5603/2018).

Inoltre, è preferibile che a fronte di componenti con competenza nel settore «primario» a cui si riferisce l'oggetto dell'appalto, ve ne siano altri con competenze in settori «secondari» che interferiscono e intersecano il primo (Cons. St., Sez. III, n. 2638/2019), ovvero, non soltanto di natura tecnica, ma amministrativa e gestionale (Cons. St., Sez. III, n. 4458/2019).

La legittima composizione della commissione presuppone, dunque, anche la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell'appalto (Cons. St., Sez. V, n. 3721/2018), ed il requisito della competenza dell'organo collegiale può ritenersi concretamente soddisfatta allorché due dei suoi tre componenti siano portatori di una specifica competenza nel settore in cui il singolo appalto si riferisce ed il terzo membro vanti, comunque, una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare (T.A.R. Campania, Sez. V, n. 890/2020; Cons. St., III n. 7595/2019).

Il requisito in questione deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico settoriali implicate dagli specifici criterî di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell'Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere» (T.A.R. Molise, Sez. I, n. 8/2020; T.A.R Veneto, Sez. III, n. 1186/2019).

Infine, la competenza tecnica dei commissari di gara non deve essere necessariamente desunta da uno specifico titolo di studio, potendo, invece, risultare anche da attività espletate e da incarichi svolti in precedenza (Cons. St., III, n. 8700/2019).

È, invece, dibattuto se la proposizione di un motivo di ricorso incentrato sulla illegittimità della composizione della commissione, il ricorrente sia tenuto, altresì, a dar prova che tale carenza di competenze abbia influito sulla valutazione delle offerte (in tal senso, Cons. St, Sez. III, n. 7446/2019). Infatti, in alcune pronunce è stato rilevato che le censure volte a contestare il procedimento di nomina della commissione giudicatrice sono ammissibili anche quando non sia stato dimostrato che la procedura, ove governata da una Commissione in differente composizione, avrebbe avuto un esito diverso, essendo pacifico che la prova di resistenza non debba essere offerta da colui che deduca vizi diretti ad ottenere l'annullamento e la successiva rinnovazione dell'intera procedura (Cons. St., Sez. V, n. 7557/2019), anche perché non si comprende quale possa essere la prova esigibile in capo al concorrente, considerato che i giudizi della commissione presentano una inscindibile componente di opinabilità (Cons. St., Sez. III, n. 7832/2020).

Il comma 2 richiede, poi, che l'organo sia costituto da un numero dispari di commissari, non superiore a cinque.

Al riguardo, l'ANAC ha precisato che, al fine di ridurre i costi della gara e velocizzare i tempi di aggiudicazione, è opportuno che le stazioni appaltanti prevedano un numero di commissari, di regola, pari a 3, salvo situazioni di particolare complessità nel quale il numero di commissari può essere elevato a 5 (Linee Guida n. 5, cit.).

D'altro canto, con riferimento al numero massimo di cinque componenti della commissione, la giurisprudenza amministrativa ritiene unanimemente che si tratti di un'indicazione non vincolante (Cons. St., Sez. V, n. 3579/2006; Cons. St, Sez. IV, n. 2188/2008; Cons. St. Sez. V, n. 2143/2009). Resta fermo, invece, che il numero dispari di componenti è un aspetto imprescindibile per garantire la funzionalità del principio maggioritario nell'ambito di un collegio perfetto qual è l'organo in questione (Cons. St., Sez. V, n. 2143/2009; T.A.R. Toscana n. 1989/2012; T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 471/2017). Il filone giurisprudenziale che ne afferma l'indispensabilità è prevalente rispetto alla minoritaria interpretazione che nega valore di principio alla regola e l'interpretazione letterale della norma induce le stesse conclusioni.

Nel numero pari o dispari di membri della commissione deve essere computato anche il Presidente, il quale ne fa parte a pieno titolo e, in disparte i poteri che abbia deciso di esercitare o meno nel caso concreto, ha diritto di voto al pari degli altri componenti. Per quanto attiene alla figura del segretario, invece, trattandosi del soggetto «verbalizzante», non può essere ricompreso nel novero dei membri della commissione (Delibera n. 1143 del 8 novembre 2017, PREC. 152/17/S).

Modalità di individuazione dei commissari

Il comma 3 contiene le disposizioni che regolano le innovative modalità di individuazione dei commissari, secondo la nuova logica in cui – fatte salve alcune deroghe – il ricorso a soggetti esterni costituisce non più l'eccezione, ma la regola. Tuttavia, come già riferito, l'efficacia di queste norme è stata sospesa, sino al 30 giugno 2023, sulla base delle ultime modifiche su tale termine, introdotte dall'art. 52, comma 1, lett. a), n. 1.1), d.l. 31 maggio 2021, n. 77, conv., con modif., dalla l. 29 luglio 2021, n. 108.

Infatti, l'art. 1 comma 1 lett. c) del d.l. n. 32/2019 conv., con modif., dalla l. 14 giugno 2019, n. 55 ha previsto che non trova applicazione, a titolo sperimentale, – tra gli altri – anche «l'art. 77, comma 3, quanto all'obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti all'Albo istituito presso l'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) di cui all'art. 78, fermo restando l'obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante».

Il sistema prevede l'individuazione dei membri da parte dalle stazioni appaltanti mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati costituita da un numero di nominativi almeno doppio rispetto a quello dei componenti da nominare; la lista è fornita dall'ANAC alla stazione appaltante, di norma entro cinque giorni dalla richiesta, nel rispetto del principio di rotazione.

Deve darsi atto che, con riferimento al complesso meccanismo di scelta delineato nel comma 3, l'ANAC aveva richiesto alcune modifiche, in particolare, quella di prevedere che il sorteggio dei nominativi dei commissari da incaricare possa essere effettuato direttamente dall'Autorità, in modo che sia quest'ultima a fornire alle stazioni appaltanti un numero di nominativi pari a quello dei soggetti che la stazione appaltante ha previsto di incaricare. L'Autorità ha rilevato che «Il meccanismo appare farraginoso e dispendioso in termini di tempo e risorse da impiegare ai fini delle verifiche sul possesso dei requisiti dei commissari, oltre che foriero di oneri aggiuntivi per le stazioni appaltanti con evidente contraddizione al divieto di gold plating» (Atto di segnalazione al Governo e al Parlamento – Proposta di modifica dell'art. 77 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, pt. 4). Tuttavia, nessuna modifica è stata prevista nel correttivo al codice (d.lgs. n. 56/2017), che pure è intervenuto sull'art. 77.

Le disposizioni del codice sono completate dalle Linee Guida n. 5/2016 dell'ANAC, che contengono puntuali disposizioni sui criteri di scelta dei commissari di gara, rinviando, invece, per la disciplina delle procedure per l'individuazione della rosa dei nominativi ad ulteriori Linee Guida che dovranno anche prevedere: a) le procedure informatiche per garantire la casualità della scelta; b) le modalità per garantire la corrispondenza tra la richiesta di professionalità da parte della stazione appaltante e la sezione di riferimento dell'Albo; c) le modalità per garantire la rotazione degli esperti, in relazione al numero di incarichi effettivamente assegnati; d) le comunicazioni che devono intercorrere tra l'Autorità, stazioni appaltanti e i commissari di gara per la tenuta e l'aggiornamento dell'Albo; e) i termini del periodo transitorio da cui scatta l'obbligo del ricorso all'Albo.

La dottrina aveva rilevato come il comma 3 stabilisca che il sorteggio è pubblico, senza chiarire le modalità attraverso le quali la stessa è assicurata. Tuttavia, è da ritenere che il sorteggio debba avvenire in una seduta pubblica di cui siano stati preventivamente comunicati ai concorrenti luogo, data e ora per consentire di partecipare. Potrebbe essere la seduta in cui si procede alle ammissioni ed esclusioni dei candidati previa verifica dei requisiti soggettivi di partecipazione (R. De Nictolis).

In merito le Linee Guida n. 5, infatti, non hanno mancato di specificare che, contestualmente all'invio della richiesta all'ANAC, la stazione appaltante deve rendere nota la data e le modalità del sorteggio.

Le Linee Guida prevedono, poi, altri adempimenti indirizzati alle stazioni appaltanti, al fine di garantire l'imparzialità della scelta dei membri della commissione e definirne le modalità operative.

È rimesso, infatti, alle stesse amministrazioni procedenti l'onere di fornire, nei documenti di gara, informazioni dettagliate sulla composizione della commissione giudicatrice, quali la scelta del numero di componenti (tre o cinque), le caratteristiche professionali richieste, nonché i criteri per la scelta del Presidente.

L'amministrazione dovrebbe, inoltre, specificare le modalità di svolgimento dei lavori da parte della commissione, disciplinando anche le riunioni da remoto.

Infine, prima dell'insediamento della commissione, la stazione appaltante dovrebbe procedere alla pubblicazione dei nominativi e dei curricula dei membri sorteggiati, oltre a quella del compenso dei singoli commissari e del costo complessivo.

Riguardo al principio di rotazione, invece, la giurisprudenza ha, di recente rilevato che sebbene fondato sull'art. 77 – allo stato è sospeso – trova, comunque, applicazione nella scelta dei commissari ed ha necessità di essere configurato nella sua dimensione operativa, in specie con riferimento alla durata temporale della preclusione di chi ha fatto parte della Commissione a far parte di altra commissione in successiva procedura. In tal quadro, può essere fatto riferimento a quanto disposto dalla stessa ANAC riguardo alle proprie procedure di aggiudicazione con la deliberazione n. 620 del 2016 (avente ad oggetto: «criteri per la nomina dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure bandite dall'ANAC per l'aggiudicazione di contratti pubblici di appalto»), secondo la quale il «commissario di gara non potrà ricoprire analogo incarico per un periodo di due anni dalla data relativa alla precedente nomina»; infatti, il suddetto termine biennale può ritenersi congruo (T.A.R. Toscana, Sez. II, n. 1441/2020).

Nel rispetto del principio di rotazione, dovrà avvenire anche la nomina di commissari interni alla stazione appaltante che, come già riferito, per espressa previsione del codice è ancora ammessa, per gli affidamenti di servizi e forniture inferiori alle soglie di rilevanza comunitaria, nonché agli affidamenti di lavori di importo inferiore a 1 milione di Euro.

Sebbene non espressamente sancito dal comma 3, anche per i commissari interni vi è l'obbligo di iscrizione nell'Albo, come chiarito sempre nelle Linee Guida ANAC n. 5, secondo un'interpretazione ritenuta preferibile anche dal Consiglio di Stato, sulla base della valorizzazione del canone interpretativo sistematico, in coerenza con gli obiettivi di trasparenza perseguiti dalla nuova normativa, anche alla luce del criterio direttivo contenuto nella legge delega dall'art. 1, lett. hh) (parere sulle proposta di Linee Guida della comm. spec. n. 1919/2016 cit.). Il segretario e il custode della documentazione di gara, se diverso dal segretario, non devono, invece, essere iscritti all'Albo.

Nella versione precedente l'entrata in vigore del correttivo, d.lgs. n. 56/2017, la regola che consente la nomina di commissari interni era estesa per tutti gli appalti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea. Tuttavia, per gli appalti di lavori, tale indicazione non è parsa congrua all'ANAC che, invece, ha suggerito di fissare la soglia all'attuale importo di Euro 1.000.000 (pt. 2 dell'Atto di segnalazione al Governo e al Parlamento – Proposta di modifica dell'art. 77, già richiamato).

Nelle ipotesi in cui è consentita la nomina di commissari interni, solo alcuni dei componenti possono essere individuati tra soggetti interni alla stazione appaltante, ma in nessun caso è possibile assegnare loro la presidenza della commissione.

Quest'ultima precisazione è stata introdotta dal correttivo, sempre in seguito alla richiesta di ANAC (pt. 3 dell'Atto di segnalazione al Governo e al Parlamento – Proposta di modifica dell'art. 77, già richiamato), sebbene al comma 8, sia già previsto, in termini più generali, che il Presidente della commissione giudicatrice è individuato dalla stazione appaltante tra i commissari sorteggiati. Ciò, al fine di escludere la tesi, che pure era stata prospettata, secondo la quale, in questi casi sarebbe stato possibile per le stazioni appaltanti individuare il Presidente tra i propri dipendenti.

Una volta sorteggiati i commissari, per l'individuazione del Presidente non si esige un ulteriore sorteggio, ma una individuazione da parte della stazione appaltante che è una vera e propria scelta. Le Linee Guida n. 5 raccomandano, pertanto, – come già evidenziato – che la documentazione di gara indichi chiaramente i criteri di scelta del Presidente, suggerendo di individuarli tra quello della competenza, mediante la valutazione dei curricula, e degli anni di esperienza maturati o anche attraverso il sorteggio.

La stessa eccezione, per cui è possibile nominare commissari interni, vale anche per gli affidamenti che non presentano «particolare complessità», tra i quali sono inclusi quelli svolti mediante piattaforme telematiche. Secondo le Linee Guida ANAC n. 5 sono da considerare non di particolare complessità i sistemi dinamici di acquisizione di cui all'art. 55 del Codice dei contratti pubblici e anche quelle procedure che prevedono l'attribuzione di un punteggio tabellare, secondo criteri basati sul principio on/off (in presenza di un determinato elemento è attribuito un punteggio predeterminato, senza alcuna valutazione discrezionale, in assenza è attribuito un punteggio pari a zero) sulla base di formule indicate nella documentazione di gara.

Sempre in base alle Linee Guida, sono, invece, considerati di particolare complessità, in via esemplificativa ma non esaustiva, gli affidamenti relativi a: a) procedure di project financing; b) lavori, servizi o forniture a elevato contenuto tecnologico; c) lavori, servizi o forniture caratterizzati da significativa innovatività; d) lavori da svolgersi in particolari circostanze ambientali, climatiche, geologiche (ad esempio in aree sismiche, zone soggette ad alluvioni, zone con particolari caratteristiche orografiche) e) lavori aventi ad oggetto la costruzione, la manutenzione o la ristrutturazione di beni ambientali e culturali, anche nel sottosuolo; f) lavori relativi al settore ambientale, con particolare riferimento, ad es., alle attività di bonifica dei siti inquinati ovvero quelle di gestione di rifiuti pericolosi; g) forniture di dispositivi medici.

Specifiche disposizioni sono, poi, previste per l'affidamento di contratti per i servizi e le forniture di elevato contenuto scientifico tecnologico o innovativo, effettuati nell'ambito di attività di ricerca e sviluppo. In questi casi, l'ANAC, previa richiesta e confronto con la stazione appaltante sulla specificità dei profili, può selezionare i componenti delle commissioni giudicatrici anche tra gli esperti interni alla medesima stazione appaltante.

Specifiche regole sono anche dettate per le procedure svolte dalle centrali di committenza (Consip s.p.a., Invitalia – Agenzia nazionale per l'attrazione degli investimenti e lo sviluppo d'impresa S.P.A. e dai soggetti aggregatori regionali di cui all'art. 9 del d.l. 24 aprile 2014, n. 66, conv., con modif., dalla l. 23 giugno 2014, n. 89), per le quali è previsto che la scelta debba essere operata tra gli esperti iscritti in un'apposita sezione speciale dell'Albo, non appartenenti alla stessa stazione appaltante; solo se non sono disponibili in numero sufficiente, si può ricorrere agli esperti della sezione speciale che prestano servizio presso la stessa stazione appaltante oppure, se il numero risulti ancora insufficiente, agli altri esperti iscritti all'Albo, al di fuori della sezione speciale.

La disciplina transitoria

Nelle more della adozione della disciplina in materia di iscrizione all'Albo di cui all'art. 78, ai sensi dell'art. 216, comma 12, d.lgs. n. 50/2016, «la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante»; questo obbligo è espressamente fatto salvo anche dalle disposizioni che hanno sospeso l'applicazione dell'art. 77 comma 3.

Nell'ambito del regime transitorio sono, dunque, applicabili tutte le disposizioni dell'art. 77 che non riguardano le modalità di nomina, incluse quelle in tema di competenza dei commissari, incompatibilità e conflitto di interessi.

Secondo la giurisprudenza, infatti, le regole che governano la scelta della stazione appaltante sono quelle direttamente mutuabili dall'art. 77, per la parte già in vigore e dall'art. 216, comma 12, quanto alla competenza in ordine alla designazione dei commissari, ovvero quanto ai criteri generali di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante, per come integrate dalle regole aggiuntive che, in applicazione della suindicata disposizione, l'Amministrazione è tenuta ad adottare (Cons. St., Sez. V, n. 24711/2020; Cons. St., Sez. III, n. 7832/2020; Cons. St., Sez. III, n. 6433/2019).

La disciplina transitoria afferisce unicamente al modus di scelta da parte della stazione appaltante – in assenza del sistema di individuazione e nomina previsto con la istituzione dell'Albo – non mai afferendo ai requisiti soggettivi di legittimazione dei commissari (Cons. St., Sez. V, n. 2471/2020).

Come già ricordato, l'ANAC ha individuato i criteri per la nomina dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure bandite dall'Autorità per l'aggiudicazione di contratti pubblici di appalto, con proprio atto interno (delibera n. 620/2016). Il provvedimento prevede che i commissari siano scelti esclusivamente nell'ambito del personale interno.

In generale, la possibilità di rivolgersi all'esterno resta ferma, fatta salva la necessità di tener conto del principio di economicità, ove si disponga di competenze interne.

Quanto, poi, alla mancata predeterminazione, delle regole di competenza e di trasparenza circa la nomina della commissione giudicatrice, la più recente giurisprudenza, ha affermato che la previsione dell'art. 216, comma 12, deve essere interpretata non in maniera meccanica e formalistica, ma sulla base di una valutazione finalistica della ratio ad essa sottesa: pertanto, ove i principi di competenza e trasparenza non siano in concreto vulnerati, l'eventuale omessa predeterminazione delle regole in esame costituisce un'inosservanza meramente formale, inidonea a ridondare in vizio di legittimità della nomina. (T.A.R. Abruzzo, Sez. Pescara, n. 119/2020).

Infatti, sebbene sia preferibile la previa incorporazione delle regole di procedure in un atto fonte della stazione appaltante, l'operato non diventa illegittimo per il sol fatto della mancata previa formalizzazione di dette regole. Occorre dimostrare che, in concreto, sono mancate le condizioni di trasparenza e competenza (Cons. St., Sezione IV, n. 4865/2019).

È stato anche evidenziato che in sede di nomina dei commissari, non sussiste l'obbligo di una preventiva indicazione dei criteri di nomina della commissione, in quanto le ragioni della scelta possono evincersi dai curricula, mentre recede ad irregolarità formale la mancata predeterminazione dei criteri di scelta (T.A.R. Trentino Alto Adige, Sez. Bolzano, n. 272/2020).

La formazione del Collegio

Sotto un profilo temporale, il successivo comma 7 precisa che la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. Si tratta di una previsione contemplata anche nel precedente regime (art. 84 comma del d.lgs. n. 163/2006, che riproduceva il comma 7 dell'art. 21 della legge Merloni, l. n. 109/1994), finalizzata ad evitare che i concorrenti, avendo conosciuto i nomi dei commissari, pongano azioni per influenzarne il giudizio. Si tra di una regola generale, posta a tutela della par condicio, che, in quanto tale, ha carattere tassativo e non è suscettibile di deroga. La norma si pone, altresì, a presidio della regola per cui non è ammesso il ricorso a commissioni permanenti, precostituite per un numero indeterminato di gare d'appalto nell'ambito di alcuni enti, anche nelle ipotesi in cui è consentita la nomina al di fuori dell'Albo ANAC.

Secondo la giurisprudenza, la regola della posteriorità della nomina della commissione giudicatrice, rispetto al termine ultimo di presentazione delle offerte, riguarda la formazione del collegio nella sua interezza e non la (eventuale e previa) individuazione di alcuni dei suoi componenti, tenuto conto del fatto che l'imparzialità e la trasparenza delle operazioni di gara vanno riferiti all'organo in quanto tale che decide nell'integrità dei suoi membri (Cons. St., Sez. III, n. 4054/2018).

La designazione di un singolo membro della commissione esaminatrice è, infatti, un atto prodromico di carattere preparatorio, privo di efficacia esterna; viceversa la nomina della commissione ha effetti costitutivi dell'organismo collegiale e deve intervenire necessariamente in un arco di tempo posteriore alla presentazione delle offerte (Cons. St., Sez. V, n. 3743/2016).

Quanto al profilo processuale, l'atto di nomina della Commissione – al pari degli atti da questa compiuti nel corso del procedimento – non produce di per sé un effetto lesivo immediato, e comunque, tale da implicare l'onere dell'immediata impugnazione nel prescritto termine decadenziale (Cons. St., Sez. III, n. 7446/2019).

La nomina dei componenti della Commissione può, dunque, essere impugnata dal partecipante alla selezione che la ritenga illegittima solo nel momento in cui – con l'approvazione delle operazioni concorsuali – si esaurisca il relativo procedimento amministrativo e divenga compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell'interessato (Cons. St., Sez. III, n. 2835/2018).

In base al comma 10, le spese relative alla commissione sono inserite nel quadro economico dell'intervento tra le somme a disposizione della stazione appaltante. La tariffa di iscrizione all'albo e il compenso massimo per i commissari sono stabiliti con decreto, mentre per i dipendenti pubblici si prevede l'iscrizione gratuita all'Albo e che agli stessi non spetta alcun compenso, se appartenenti alla stazione appaltanti.

Funzionamento del collegio

Sotto il profilo del funzionamento, già prima dell'entrata in vigore dell'attuale codice, si era consolidato l'orientamento secondo cui la commissione deve operare come un collegio perfetto, ossia nel plenum dei suoi componenti e non con la semplice maggioranza, con la conseguenza che non è possibile delegare le operazioni di carattere valutativo a singoli membri o a sottocommissioni.

Nondimeno, in base alla giurisprudenza, per evidenti esigenze di funzionalità, il principio deve ritenersi temperato nella misura in cui non è indispensabile la piena collegialità, quando occorra effettuare attività preparatorie, istruttorie o strumentali, destinate, come tali, a refluire nella successiva e definitiva valutazione dell'intero consesso (Cons. St. V, n. 513/2011; Cons. St., Sez. IV, n. 4196/2005).

Quanto alle attività che, in quanto meramente strumentale è da considerare delegabile o affidabile a sottocommissioni, è stato chiarito che a tal fine dovrà avere, in difetto di criteri identificativi o discretivi di ordine materiale o sostanziale, la duplice caratteristica (a un tempo necessaria e sufficiente): a) di essere, ex ante e in abstracto, suscettibile di potenziale verifica a posteriori da parte del plenum; b) di essere, ex post e in concreto, effettivamente acquisita alla valutazione collegiale piena, in termini di controllo, condivisione ed approvazione (Cons. St., Sez. V, n. 4143/2018).

È, inoltre, ritenuto ammissibile che, all'occorrenza, le commissioni di gara facciano ricorso a consulenze esterne per integrare o approfondire alcuni aspetti necessari alla corretta valutazione delle offerte – fermo restando però che, in tali casi, la consulenza deve arrestarsi ad aspetti fattuali, non potendo estendersi all'espressione di valutazioni. (Cons. St., Sez. III, n. 112/2016; Cons. St., Sez. VI, 5 n. 2026/2012; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, n. 1583/2012).

Secondo la giurisprudenza, poi, la natura di collegio perfetto non è contraddetta dalla nomina di supplenti, ma, anzi, ne è confermata. Lo scopo della supplenza, nel caso di commissioni di gara, è infatti proprio quello, da un lato, di garantire che il collegio possa operare con il plenum, anziché con la sola maggioranza, in caso di impedimento di taluno dei membri effettivi e, dall'altro lato, che la commissione svolga le sue operazioni con continuità e tempestività, senza che il suo agire sia impedito o ritardato dall'impedimento di taluno dei suoi componenti (T.A.R. Veneto, n. 183/2017).

Sotto altro profilo, è stato anche chiarito che la circostanza che i singoli commissari abbiano espresso tutti lo stesso punteggio o un unico punteggio, non è ex se indice di illegittimità, (Cons. St., Sez. III, n. 7595/2019; Cons. St., Sez. V, n. 1428/2014; Cons. St., Sez. V, n. 517/2015), potendo trattarsi di una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo (Cons. St., Sez. III, 26 ottobre 2020, n. 5130).

Infatti, l'espressione di un giudizio identico, singolarmente o complessivamente, da parte di tutti i commissari, può proprio essere la conseguenza di tale dialettico confronto, in seno alla Commissione giudicatrice, anziché la manifestazione di una evidente parzialità nei confronti di un'offerta rispetto ad un'altra, in assenza di un qualsivoglia principio di prova che lasci ritenere simile giudizio, da parte di tutti i commissari, come una valutazione precostituita, frutto non già del libero convincimento di ciascuno di essi, poi confluito in un unanime complessivo giudizio, ma di un atteggiamento acritico, illogico, ingiusto o, ancor peggio, parziale o preconcetto (Cons. St., Sez. III, n. 829/2020).

Il comma 2 prevede che la commissione lavori di regola a distanza con procedure telematiche che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni. Si tratta di modalità idonee a garantire un più celere svolgimento delle operazioni della commissione, soprattutto nei casi in cui la stessa sia composta da membri esterni alla stazione appaltante, secondo la nuova impostazione introdotta dal codice. La disposizione, anche nell'ultima versione introdotta dal d.l. n. 77/2021, conv. con modif. dalla l. 29 luglio 2021, n. 108, è in linea con il generale obbligo di utilizzo di comunicazioni elettroniche di cui all'art. 52 ed, in forza di tale espressa previsione normativa, si deve concludere che il principio di collegialità è, comunque, rispettato, seppur in forma attenuata, quando i commissari non operino nello stesso luogo o momento, ma ricorrono a forme di lavoro a distanza.

Tuttavia, al riguardo è stata anche espressa l'opinione secondo la quale potrebbe essere difficile coniugare la possibilità per i commissari di lavorare a distanza con i principi che regolano l'operato della commissione, di seguito esaminati (O. Marongiu).

Infatti, dai principi generali in materia, già con riferimento alla disciplina contenuta nel previgente codice, la giurisprudenza ha desunto che, al fine di assicurare imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza all'azione amministrativa, le sedute di una commissione di gara devono ispirarsi al principio di concentrazione e di continuità (Cons. St., Sezione V, n. 8155/2010).

In particolare, le operazioni di esame delle offerte tecniche ed economiche devono essere concentrate in una sola seduta, senza soluzione di continuità, al precipuo fine di scongiurare possibili influenze esterne ed assicurare l'assoluta indipendenza di giudizio dell'organo incaricato della valutazione (Cons. St., VI, n. 6128/2000).

Il principio di continuità e di concentrazione della gara non è assolutamente insuscettibile di eccezioni, potendo verificarsi situazioni particolari che obiettivamente impediscano l'espletamento delle operazioni in unica seduta (Cons. St. V, n. 6388/2002; Cons. St. V, n. 5/2002).

Tra queste possono, in effetti, annoverarsi la particolare complessità delle valutazioni da svolgere o l'elevato numero delle offerte da giudicare, l'indisponibilità dei membri della commissione, la correlata necessità di nominare sostituti che giustificano il ritardo, anche in relazione al preminente interesse alla effettuazione di scelte ponderate (Cons. St.. III, n. 4903/2017).

In tali casi, tuttavia, l'esigenza di continuità impone, comunque, l'osservanza, nello svolgimento delle operazioni, del minimo intervallo temporale tra una seduta e l'altra e delle massime garanzie di conservazione dei plichi contenenti le singole offerte a presidio dell'imparzialità e della correttezza delle operazioni valutative (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, n. 2329/2017; Cons. St., Sez. V, n. 3203/2010).

Ai fini della tutela della segretezza delle offerte e per assicurare la par condicio e la trasparenza delle operazioni concorsuali occorre, dunque, che la Commissione di gara predisponga particolari cautele per la conservazione delle buste contenenti le offerte e che di dette cautele si faccia espressa menzione nel verbale di gara, non potendo tale verbalizzazione essere surrogata da dichiarazioni postume del Presidente circa lo stato di conservazione dei plichi (Cons. St. III, n. 5495/2018).

Ad ogni modo, la mancanza di disposizioni puntuali in ordine alle modalità di conservazione dei plichi tra una seduta e l'altra, la mancata indicazione nei verbali di operazioni singolarmente svolte, la mancata identificazione del soggetto responsabile della custodia dei plichi o del luogo di custodia degli stessi e delle misure atte a garantirne l'integrale conservazione, non costituiscono causa d'illegittimità del procedimento, salvo che non sia provato o siano quanto meno forniti indizi che la documentazione di gara sia stata effettivamente manipolata negli intervalli tra un'operazione e l'altra (T.A.R. Abruzzo n. 16/2017; Cons. St., n. 3649/2015; T.A.R. Veneto n. 1028/2015).

Puntuali regole sul funzionamento della Commissione sono state previste dall'ANAC, in quanto con il decreto correttivo del 2017, il legislatore ha inserito nel corpo dell'art. 78, dedicato all'Albo dei Commissari, il comma 1-bis, ove è stabilito che con le linee guida siano anche disciplinate le modalità di funzionamento delle commissioni giudicatrici «....prevedendo, di norma, sedute pubbliche, nonché sedute riservate per la valutazione delle offerte tecniche e per altri eventuali adempimenti specifici».

Infatti, il pt. 8 delle Linee Guida n. 5 chiarisce che la commissione:

– apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica dell'integrità e della presenza dei documenti richiesti nel bando di gara ovvero della lettera di invito;

– in una o più sedute riservate, o lavorando da remoto, mediante un canale telematico che assicuri l'autenticità nonché la riservatezza delle comunicazioni, la commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito;

– successivamente, in seduta pubblica, la commissione da lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse, procede alla individuazione delle offerte che superano la soglia di anomalia di cui all'art. 97, comma 3 del Codice dei contratti pubblici ovvero indica al R.U.P. le offerte che, secondo quanto previsto dall'art. 97, comma 6 del Codice dei contratti pubblici appaiono, sulla base di elementi specifici, potenzialmente anomale, ferma restando la facoltà del R.U.P. di decidere al riguardo.

In merito alla pubblicità delle sedute, è stato evidenziato che il mancato rispetto di tale principio non costituisce una mera mancanza formale, ma una violazione sostanziale, idonea ad invalidare la procedura, anche in assenza di prova circa l'effettiva manipolazione della documentazione prodotta (Cons. St., Ad. plen. n. 31/2012 e n. 13/2011), ciò a tutela non solo degli interessi degli operatori, ma anche di quelli della stazione appaltante.

Il principio di pubblicità può essere soddisfatto solo con la possibilità offerta al pubblico, eventualmente anche a distanza, di assistere dell'apertura delle offerte, contestualmente allo svolgimento di tali operazioni. La registrazione audiovisiva della seduta rappresenta, invece, semplicemente una modalità di documentazione di ciò che avviene durante la stessa, analogamente a quanto avviene con la redazione del relativo verbale cartaceo, senza tuttavia che ciò possa avere conseguenze sananti, ex post, sull'avvenuta violazione del principio di pubblicità, che attiene infatti alle modalità di svolgimento delle operazioni di gara, ed è pertanto indipendente dalle regole prescelte per la loro documentazione (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 653/2016).

Sul tema della pubblicità delle sedute, si deve anche dare atto che, sulla base delle peculiari caratteristiche della procedura telematica, e delle garanzie di trasparenza che la stessa assicura, il Consiglio di Stato ha ritenuto che, in questi casi, non sarebbe necessaria una seduta pubblica per l'apertura delle offerte tecniche, in quanto la gestione informatizzata offre il vantaggio di una maggiore sicurezza rispetto alla conservazione dell'integrità degli atti. Ciò in quanto, è assicurata la tracciabilità dei flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti, garantendo un'immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica (Cons. St., Sez. V n. 627/2021; Cons. St. Sez. III, n. 7039/2018; Cons. St., Sez. III, n. 4990/2016).

In base alle già richiamate Linee Guida ANAC n. 5 i verbali della commissione fanno fede sino a querela di falso, ma tale particolare valore non è attribuibile ad atti integrativi e successivi.

Infatti, l'attività di verbalizzazione può anche non essere contestuale alle specifiche operazioni, alla cui descrizione essa è dedicata per essere effettuata in un secondo momento, mediante la c.d. «verbalizzazione postuma». Affinché la descritta modalità risulti legittima, è necessario che la verbalizzazione avvenga dopo un lasso di tempo ragionevole, in modo da evitare la dispersione degli elementi informativi. Inoltre, è stato ritenuto necessario che durante le operazioni, il segretario verbalizzante prenda appunti per poter poi essere in grado di riportare fedelmente nel verbale tutti gli accadimenti che hanno contraddistinto la seduta di gara (Cons. St., Sez. V, 21 marzo 2012, n. 1599/2012).

È da ritenersi ammissibile la verbalizzazione sintetica e la compilazione di un unico verbale di tutte le operazioni compiute (Cons. St.. V, n. 5377/2014), come pure va esclusa la necessità di redigere contestuali e distinti verbali per ciascuna seduta della commissione di gara potendosi legittimamente accorpare in un unico atto la verbalizzazione della varie sedute ed anche la sua redazione non contestuale al compimento delle operazioni di gara (Cons. St. III, n. 4449/2014).

La giurisprudenza amministrativa ha, altresì, avuto modo di precisare che, qualora l'operato della commissione chiamata a valutare le offerte tecniche si sia protratto per più sedute e nel corso della seduta finale siano stati poi riportati i giudizi finali, contenuti in un prospetto unitario, tale modalità di verbalizzazione, seppur di tipo sintetico e non contestuale, non dimostra in via automatica la presenza di irregolarità nello svolgimento delle attività valutative. Detta modalità di verbalizzazione è censurabile solo allorquando, dalla lettura complessiva degli atti di gara, non sia possibile ricostruire in maniera chiara l'iter logico seguito dalla Commissione giudicatrice nelle sedute riservate, nelle quali ha proceduto all'esame ed alla valutazione delle offerte, oppure quando l'interessato abbia fornito prova che tale modus operandi abbia inciso sulla regolarità della procedura ed in particolare sulla garanzia della corretta custodia delle offerte (T.A.R. Toscana Sez. III, n. 1654/2020; T.A.R. Sardegna, Sez. I, n. 200/2017).

Situazioni di incompatibilità dei commissari

Oltre che in ossequio al principio della composizione eminentemente tecnica, la nomina dei commissari di gara deve anche avvenire tenendo conto di precisi vincoli e divieti, sui quali si basa il regime di incompatibilità, previsto da legislatore a garanzia dell'imparzialità e dell'obiettività di giudizio della commissione.

La dottrina distingue tra cause di incompatibilità con la funzione di commissario di natura oggettiva che determinano, tra l'altro, l'impossibilità di iscrizione all'Albo generale tenuto dall'ANAC, dalle cause di astensione che riguardano situazioni di incompatibilità legate al singolo procedimento (F. Caringella). Quanto alle ipotesi di incompatibilità con la funzione di commissario, la disciplina di dettaglio è contenuta nelle Linee Guida n. 5, che disciplinano, tra l'altro, i requisiti di moralità e compatibilità dei commissari (al riguardo, si rinvia al commento relativo all'art. 78).

Sotto il profilo dell'obbligo di astensione, ovvero alle ipotesi di incompatibilità relative alla singola procedura, il comma 4 dell'art. 77 prevede che i commissari non devono aver svolto né possano svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo è una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura e, dunque, a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive e, cioè, non influenzate dalle scelte che l'hanno preceduta (Cons. St., Ad. plen., n. 13/2013; Cons. St. III, n. 6082/2018; Cons. St. V, n. 193/2019).

Si tratta della medesima disposizione già contenuta nel previgente codice, che, tuttavia, riguardava i soli commissari diversi dal Presidente, mentre l'attuale formulazione estende tale causa di incompatibilità anche al Presidente della Commissione.

In ragione di tale estensione, l'ANAC aveva prospettato che doveva ritenersi preclusa ogni possibilità per le stazioni appaltanti di nominare il R.U.P. nell'ambito della commissione (Proposta deliberata dal Consiglio il 21 giugno 2016 e inviata al Consiglio Stato di Linee Guida aventi ad oggetto «Nomina, ruolo, e compiti del responsabile del procedimento per l'affidamento di appalti e delle concessioni»).

Tuttavia, sul punto, il Consiglio di Stato (Cons. St., comm. spec., parere n. 1667/2016) si è espresso confermando la necessità di interpretare la disposizione secondo un approccio – già consolidato in riferimento previgente codice – di minor rigore che escluda forme di automatica incompatibilità a carico del R.U.P. (ex multis: Cons. St. V, n. 1565/2015).

Ad ogni modo, il correttivo ha poi posto fine ad ogni questione, inserendo il secondo periodo del comma 4, in base al quale la nomina del R.U.P. a membro delle commissioni di gara deve essere valutata con riferimento alla singola procedura.

Secondo la giurisprudenza, la norma contenuta nell'art. 77, comma 4, deve essere interpretata nel senso che l'eventuale incompatibilità debba essere comprovata, sul piano concreto e di volta in volta, sotto il profilo dell'interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al dirigente ed alla Commissione (Cons. St. Sez. V, n. 2471/2020; Cons. St. Sez. V n. 6135/2019).

Da segnalare, con riferimento a questa previsione, la questione sorta, di recente, riguardo ad una più ampia interpretazione proposta dalla giurisprudenza (T.A.R. Lazio, Sez. III-ter, Roma, n. 1942/2020), secondo la quale ciò che determina l'incompatibilità non è il riferimento al singolo contratto ma al tipo di servizio, in relazione al quale l'incarico svolto può determinare – anche solo in astratto – un indebito pregiudizio nella valutazione e comportare l'inidoneità a ricoprire il ruolo di commissario di gara. Nel caso esaminato, due commissari su tre erano coinvolti nella gestione del servizio esternalizzato e questa posizione, secondo il giudice di primo grado, poteva essere di ostacolo ad una valutazione oggettiva delle offerte.

Al riguardo, il Consiglio di Stato ha, invece, ritenuto di dover ribadire che l'art. 77, comma 4, è norma di stretta interpretazione da riferire al solo contratto del cui affidamento si tratta dovendosi, escludere un problema di «conflitto» per commissari che gestiscano o abbiano, a vario titolo, gestito, distinte ed autonome procedure di aggiudicazione (Cons. St, V 5/1/2021 n. 144/2021).

È stato anche evidenziato che le due disposizioni normative previste dal comma 4 non possono essere interpretate in maniera atomistica, ma sono da coordinare, in favore di un lettura non seccamente preclusiva del cumulo di funzioni, ma che richiede una valutazione dell'incompatibilità sul piano concreto e di volta in volta, nonché la prova di concreti ed effettivi condizionamenti. Diversamente opinando, si finirebbe con l'azzerare (come per una specie di interpretazione abrogante) la portata normativa della seconda parte dell'art. 77, comma 4, introdotta dal correttivo del 2017, attesa la pluralità di funzioni e competenze, sia sotto il profilo tecnico che amministrativo, che l'art. 31 del d.lgs. n. 50/2016 attribuisce al R.U.P. in quanto responsabile unico ope legis anche della procedura di gara (T.A.R. Sicilia Catania Sez. I, n. 209/2021; T.A.R. Puglia, Sez. III, n. 949/2020).

Secondo la giurisprudenza, nel caso in cui il R.U.P. abbia firmato gli atti contenenti la disciplina di gara, ricorre, l'ipotesi di incompatibilità prevista dalla prima parte del comma 4 dell'art. 77 del d.lgs. n. 50/2016, sebbene lo stesso si sia limitato ad adottare atti di contenuto analogo a quelli che avevano disciplinato la gara precedente ed erano stati predisposti dal suo predecessore. Infatti, la scelta di riproporre la medesima disciplina di gara non è affatto vincolata, ma si tratta dell'esito del pieno esercizio della discrezionalità spettante all'Amministrazione; rispetto al caso oggetto di ricorso, poi, il giudice ha anche evidenziato che il R.U.P. non si è limitato ad approvare la legge di gara, ma ha anche reso i chiarimenti sulla stessa (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, n. 572/2020).

Da riferire al comma 4, è anche la questione correlata all'applicazione dell'art. 107 del Testo unico degli Enti locali (d.lgs. 18 agosto 2000 n. 276 e s.m.i.) che attribuisce ai dirigenti la responsabilità delle procedure di gara e di concorso e la presidenza delle relative commissioni giudicatrici e prescrive che eventuali deroghe possano essere introdotte solo con specifiche previsioni.

In tali casi, secondo una parte della dottrina può ammettersi, proprio in forza della norma richiamata la possibilità del cumulo di funzioni (Nardocci). Infatti, la norma introdotta in termini di anticorruzione può essere letta come una previsione «speciale» e, dunque, derogatoria rispetto a quella generale prevista per gli enti locali (Di Cunzolo).

Secondo altra ricostruzione, invece, la disposizione del TUEL non afferma il principio del cumulo nella stessa persona delle funzioni di Presidente della Commissione e di responsabile del procedimento, ma semplicemente enuclea le funzioni e responsabilità della dirigenza (A. Presti).

Ulteriori ipotesi di incompatibilità con precedenti attività svolte sono previste al comma 5 dell'art. 77, ove si stabilisce che i commissari non debbano aver ricoperto cariche di pubblico amministratore nel biennio antecedente all'indizione della procedura di aggiudicazione presso le amministrazioni aggiudicatarie del contratto di cui trattasi.

La ratio della disposizione contenuta anche nell'art. 84 del vecchio codice è quella di evitare la proliferazione di rapporti di natura clientelare (G. Fonderico).

Tenuto conto della funzione della norma, che è posta a presidio della imparzialità, la stessa dovrebbe essere interpretata secondo significato più ampio e di maggior garanzia, in base al quale il pubblico amministratore può essere indentificato con colui che sia preposto alla gestione del denaro pubblico ed investito di prerogative gestorie (Nardocci).

Nelle Linee Guida n. 5, tenuto conto della disposizione in esame, con riferimento alla dichiarazione sulla insussistenza di cause di incompatibilità o di astensione, è stato specificato che il commissario designato deve anche specificare di non aver ricoperto cariche di pubblico amministratore (componente di organo amministrativo, incarichi amministrativi di vertice), nel biennio antecedente all'indizione della procedura di aggiudicazione, per l'amministrazione che ha indetto la gara.

Conflitto di interessi e altre cause di astensione

Attraverso il rinvio ad altre disposizioni normative, il comma 6 dell'art. 77 individua ulteriori ipotesi nelle quali, vi è l'obbligo per il commissario di astenersi dallo svolgere le proprie funzioni con riferimento alla procedura per la quale è stato designato, dovendosi ritenere che lo stesso versi in situazioni di conflitto di interesse.

La norma richiama, infatti, l'art. 42 del codice dei contratti che, più in generale delega alle stazioni appaltanti la prevenzione, il contrasto e la risoluzione di ogni ipotesi di conflitto di interesse, in ogni fase della procedura, idonea a distorcere la concorrenza e la parità di trattamento di tutti gli operatori economici. In base all'art. 42 cit. vi è conflitto d'interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi, coinvolto nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti in qualunque modo da poterne influenzare il risultato, abbia direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale, che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione.

Secondo espressa previsione contenuta all'art. 42 costituiscono situazione di conflitto di interesse tutte quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'art. 7 del d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62 («Il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull'astensione decide il responsabile dell'ufficio di appartenenza»).

La dottrina (F. Nardocci) ha rilevato che l'art. 77 avrebbe potuto riferirsi a queste cause di astensione, piuttosto che richiamare quelle previste per il giudice dall'art. 51 del codice di procedura civile. (Secondo l'art. 51 ricorre l'obbligo di astensione nei seguenti casi: 1) se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto; 2) se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado o legato da vincoli di affiliazione, o è convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori; 3) se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori; 4) se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico; 5) se è tutore, curatore, amministratore di sostegno, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se, inoltre, è amministratore o gerente di un ente, di un'associazione anche non riconosciuta, di un comitato, di una società o stabilimento che ha interesse nella causa»).

Tuttavia, proprio il richiamo all'art. 42 non consente di escludere che anche le situazioni descritte dal già citato art. 7 siano rilevanti per i commissari di gara. Entrambe le disposizioni, infatti, contengono la descrizione di situazioni esemplificative di conflitti di interesse non del tutto coincidenti, utili a comprende quali sono in generale le gravi ragioni di convenienza che, in ogni caso, sulla base di disposizioni di chiusura contenute in entrambi gli articoli, devono indurre il commissario designato ad astenersi dall'assumere l'incarico.

Infatti, le Linee Guida ANAC n. 5 richiedono espressamente che il commissario designato dichiari di non trovarsi in alcuna delle situazioni di conflitto di interesse, di cui all'art. 7 del d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62.

Sicché, proprio facendo applicazione dell'art. 42 e dell'art. 7 del d.P.R. n. 62, in una interessante pronuncia, il Consiglio di Stato ha ritenuto sussistente una situazione di conflitto di interessi nei riguardi di un commissario, il cui figlio, dipendente di una società di lavoro interinale, aveva prestato servizio in distacco presso un'impresa concorrente; ciò, tenuto conto che anche un altro commissario, aveva, invece, svolto attività lavorativa personalmente – sebbene quattordici anni addietro – presso la medesima società risultata aggiudicataria della gara. Secondo il giudice, tale lasso temporale non costituiva motivo di esonero dalla dichiarazione da parte del commissario del predetto rapporto, mentre la compresenza nella medesima Commissione di due commissari legati (seppure in passato o indirettamente per tramite del figlio) alle imprese concorrenti rafforza la percezione di compromissione dell'imparzialità che, invece la disciplina vuole garantire al massimo livello, al fine di scongiurare il ripersi nelle gare pubbliche di fenomeni distorsivi della par condicio e di una sana concorrenza tra gli operatori economici (Cons. St., Sez. III, n. 6448/2018).

In tema di conflitto di interessi dei componenti delle commissioni di gara per l'affidamento di contratti pubblici, ulteriori indicazioni sono state fornite anche dall'ANAC (Delibera n. 494 del 5 giugno 2019, Linee Guida n. 15, recanti «Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici»; Deliberazione n. 25 del 15/1/2020 recante «Indicazioni per la gestione di situazioni di conflitto di interessi a carico dei componenti delle commissioni giudicatrici di concorsi pubblici e dei componenti delle commissioni di gara per l'affidamento di contratti pubblici»).

Costituisce una novità rispetto al previgente codice, il riferimento contenuto sempre nel comma 6 alla situazione già prevista all'art. 35-bis, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, per le commissioni dei concorsi per l'accesso o la selezione al pubblico impiego e le commissioni giudicatrici, consistente nell'aver riportato una condanna per uno dei delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica Amministrazione previsti al Titolo II, Capo I del Codice Penale (peculato, malversazione, concussione, corruzione, abuso d'ufficio, ecc.). La disposizione si applica anche ai segretari delle Commissioni.

Al riguardo, la dottrina ha evidenziato che la ragione di tale previsione è da correlare alla delicatezza dell'attività richiesta ai Commissari e all'esigenza gli stessi non abbiano già commesso quei tipici reati che possono compiersi anche in seno alle procedure di aggiudicazione degli appalti. Inoltre, mentre l'art. 77 qualifica questa situazione come causa di incompatibilità, l'ANAC nelle Linee guida n. 5 l'ha più correttamente, inserita fra le situazioni che impediscono tout court l'iscrizione del soggetto all'Albo (F. Nardocci).

In merito ai delitti rilevanti ai fini dell'applicazione della disposizione, l'ANAC aveva osservato che quelli il citato capo I si riferisce esclusivamente a quelli dei pubblici ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, mentre non sono richiamati quelli del capo II, ossia quelli dei privati contro la Pubblica Amministrazione che, invece, sarebbe necessario richiamare, dal momento che la possibilità di iscrizione all'Albo tenuto dall'Autorità è data anche ai liberi professionisti non dipendenti della pubblica amministrazione e per i quali deve essere specularmente previsto quale requisito morale indeclinabile l'assenza di reati contro la pubblica amministrazione. L'ANAC ha, pertanto, chiesto di modificare la norma, inserendo un richiamo anche al capo II del Titolo I, libro II del Codice Penale (Delibera n. 1191 del 16 novembre 2016 Atto di segnalazione al Governo e al Parlamento cit.).

La modifica non è stata però disposta.

Lo stesso comma 6 contempla tra le cause di astensione il caso di coloro che in qualità di membri delle commissioni giudicatrici abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all'approvazione di atti dichiarati illegittimi.

Quest'ultima previsione è riprodotta nelle Linee guida n. 5 fra le cause preclusive dell'iscrizione all'Albo (si rinvia al commento relativo all'art. 78).

Il comma 9 dell'art. 77 dispone che i commissari dichiarino sotto la propria responsabilità penale l'assenza di cause di incompatibilità e di astensione di cui ai commi 4, 5 e 6. Le stazioni appaltanti hanno l'obbligo di procedere ex officio all'accertamento delle cause ostative in esame. La sussistenza di cause ostative o la dichiarazione di incompatibilità dei candidati devono, poi, essere tempestivamente comunicate dalla stazione appaltante all'ANAC, ai fini dell'eventuale cancellazione dell'esperto dall'Albo e della comunicazione di un nuovo esperto.

Al riguardo, l'ANAC ha precisato che, al fine di velocizzare le operazioni di selezione della commissione giudicatrice, la stazione appaltante, al momento in cui riceve l'elenco dei candidati, comunica a questi ultimi l'oggetto della gara, il nominativo delle imprese ammesse, la data del sorteggio, quella per l'accettazione dell'incarico e quella della seduta pubblica di apertura delle offerte tecniche, cui la commissione deve partecipare. In tal modo, il candidato è messo, fin da subito, nella condizione di poter valutare l'esistenza di cause di incompatibilità e di impossibilità a svolgere l'incarico, nonché, nel caso dei dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici, attivare le procedure per la richiesta dell'autorizzazione necessaria. In caso di sussistenza delle predette cause di incompatibilità e/o impossibilità o di diniego dell'autorizzazione, il candidato ne dà tempestiva comunicazione alla stazione appaltante (Linee Guida n. 5, cit.).

Con riferimento alle ipotesi in cui venga accertata l'incompatibilità di un commissario dopo l'avvenuto espletamento di alcune attività da parte della commissione di gara, il Consiglio di Stato ha affermato la necessità di sostituire non soltanto il commissario incompatibile, ma anche tutti gli altri componenti della commissione (Cons. St. Sez. III, n. 4830/2018; Cons. St. Sez. III, n. 6299/2018).

In ogni caso, un accertamento di illegittima composizione della Commissione giudicatrice ed il conseguente annullamento delle attività da essa svolte, è necessario che la causa ostativa possa avere avuto riflessi sulla valutazione tecnica delle offerte presentate in sede di gara e, dunque, possa sussistere il sospetto di alterazione della competizione a favore della concorrente, nei cui confronti è configurabile la situazione di conflitto di interessi (Cons. St., V, n. 1879/2016).

Il comma 11, prescrive che a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o di annullamento dell'esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l'annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione.

Si tratta di una regola generale da tempo enucleata dall'Adunanza Plenaria (n. 30/2012), per superare il contrasto giurisprudenziale sulle modalità di riedizione del potere da parte della stazione appaltante nel caso di riammissione in gara di un concorrente illegittimamente escluso da una procedura di gara, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Il Consiglio di Stato ha chiarito che, in generale, il rinnovo degli atti debba limitarsi alla sola valutazione dell'offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla gara (Cons. St. V, n. 5777/2020; Cons. St., V, n. 7495/2019; Cons. St., V, n. 1512/2019).

La precisazione riferita all'ipotesi in cui l'annullamento sia derivato proprio da un vizio nella composizione della Commissione è stata aggiunta su indicazione del Consiglio di Stato contenuta nel parere reso sullo schema del nuovo codice (Commissione speciale parere n. 855/2016).

La dottrina ha rilevato che si tratta di un'opportuna integrazione, necessaria ad evitare che l'amministrazione incorra nuovamente nel medesimo vizio (Carlotti).

Diversa vicenda è quella della sospensione dei lavori della Commissione per effetto del provvedimento dell'ANAC, che viene adottato in conseguenza dell'avvio del procedimento per la contestazione della perdita dei requisiti di moralità in capo al membro della Commissione, secondo quanto previsto dalle Linee Guida n. 5. Infatti, a seguito delle segnalazioni o da informazioni, comunque, acquisite dall'Autorità che incidono sulla moralità dell'esperto, quest'ultima può procedere alla cancellazione dello stesso dall'Albo. A tal fine, provvede all'invio di una nota in cui si comunicano le contestazioni e si assegna un termine non superiore a trenta giorni per eventuali osservazioni o controdeduzioni. Nel periodo intercorrente tra l'invio della nota e quello della decisione di cancellazione o di mantenimento nell'Albo è sospesa l'attività in corso nelle commissioni di gara attive e la possibilità di essere estratto per nuove commissioni di gara.

In merito, è stato rilevato che sarebbe, comunque, auspicabile prevedere termini inferiori a difesa o, comunque, altri correttivi per non rallentare l'esito della gara (Di Cunzolo).

Questioni applicative.

1) La sostituzione del commissario di gara nel corso della procedudra implica l'integrale ripetizione della procedura?

Negativa la riposta di Cons. St., III, n. 3847/2021: »se è vero che la commissione giudicatrice di gare d'appalto è un collegio perfetto, che deve operare, in quanto tale, in pienezza della sua composizione e non con la maggioranza dei suoi componenti, con la conseguenza che le operazioni di gara propriamente valutative, come la fissazione dei criteri di massima e la valutazione delle offerte, non possono essere delegate a singoli membri o a sottocommissioni (Cons. St., V, n. 4143/2018), è anche vero che la sostituzione di un suo componente – come è avvenuto nel caso di specie – non impone la integrale rinnovazione delle operazioni di gara già svolte, che rimangono valide, ben potendo il nuovo componente, come si è verificato in questa vicenda (...), fare proprie le valutazioni delle offerte già esaminate dalla Commissione nella precedente composizione e procedere nella disamina delle offerte non ancora valutate e nell'assegnazione dei punteggi finali.

Il Consiglio ha osservato, in particolare, che non esiste nel nostro ordinamento un principio assoluto di unicità od immodificabilità delle commissioni giudicatrici, poiché tale principio è destinato ad incontrare deroghe ogni volta vi sia un caso di indisponibilità da parte di uno dei componenti della commissione a svolgere le proprie funzioni (Cons. St.,. III, n. 4830/2018). L'orientamento seguito più volte dal Consiglio di Stato, infatti, afferma che non esiste un principio assoluto di unicità o immodificabilità delle commissioni giudicatrici e che tale principio è destinato ad incontrare deroghe ogni volta vi sia un caso di indisponibilità da parte di uno dei componenti della Commissione a svolgere le proprie funzioni (v., sul punto, Cons. St., III, n. 1169/20113; Cons. St., III, n. 3639/2013).

Il Consiglio di Stato ha statuito, infatti, che i «membri delle commissioni di gara [...] possono essere sostituiti in relazione ad esigenze di rapidità e continuità della azione amministrativa» (Cons. St., V, n. 8400/2010), configurandosi la sostituzione come «un provvedimento di ordinaria amministrazione necessario a garantire il corretto funzionamento e la continuità delle operazioni» (Cons. St., V, n. 6872/2009).

Conf. Tar Lazio, II ter, 11207/2021 ( sentenza confermata da Cons. St, V, udienza 24 marzo 2022) secondo cui non è condivisibile e l'opzione ermeneutica posta a fondamento della censura secondo cui l'articolo 77, comma 11, d. lgs. n. 50/16, nella parte in cui prevede che “in caso di rinnovo del procedimento di gara, a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o di annullamento dell'esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione”, sarebbe espressione del principio generale d'immutabilità della commissione.

In realtà, come ha avuto modo di affermare il giudice di appello, la stazione appaltante è titolare del potere di rinnovare, in tutto o in parte, la commissione di gara originariamente nominata allorché se ne presenti la necessità né tale potere è precluso dal disposto dell'art. 77, comma 11, d. lgs. n. 50/16 in quanto la norma in esame si limita a risolvere, in via legislativa, alla luce dei principi di economicità, di efficacia e di tempestività dell'azione amministrativa, il problema della possibilità per la commissione giudicatrice di una procedura di gara, conclusasi con aggiudicazione successivamente annullata (in sede giurisdizionale o di autotutela), e che dunque abbia già espresso la propria valutazione sulle offerte dei candidati, di poter procedere essa stessa al rinnovo degli atti di gara ovvero (ed è questo l'aspetto critico che il legislatore ha voluto dirimere) ripetere il suo giudizio sulle offerte in gara.

Se tale è la ratio della disposizione in esame, “non può dedursene in via interpretativa che, con essa, il legislatore abbia precluso alla stazione appaltante, in ogni possibile evenienza, la sostituzione dei membri dell'originaria commissione, soprattutto se dovesse accedersi alla tesi per cui l'unica possibilità residua per la stazione, al fine di superare la sopravvenuta carenza di affidabilità della commissione (si pensi al caso di membri coinvolti in vicende penali i cui atti siano annullati in sede giurisdizionale) sia quella di riavviare l'intera procedura di gara; si tratterebbe di un effetto paradosso, poiché si finirebbe per aggravare l'azione amministrativa, addirittura imponendo un riavvio ex novo, laddove la regola posta dal legislatore persegue… la finalità di rendere più rapida la ripresa della procedura in seguito ad eventuale annullamento del provvedimento di aggiudicazione in sede giurisdizionale (e, dunque, favorire la rapida ottemperanza alla sentenza per poter addivenire a nuova aggiudicazione)” (Cons. Stato n. 1415/21; nello stesso senso Cons. Stato n. 8299/2020).

Ciò posto, dall'esame degli atti emerge che uno dei componenti della commissione è stato sostituito per motivi di salute; il nuovo membro è un ingegnere con funzioni di Capo Sezione Motorizzazione dell'Ufficio Logistico con funzioni, tra l'altro, di “acquisizione di beni e servizi del settore motorizzazione” e di “partecipazione a commissioni di verifica di conformità delle forniture di beni e servizi” (si veda il curriculum del militare allegato dalla Guardia di finanza alla memoria depositata il 16/04/21).

Pertanto, la nomina del nuovo componente si è resa necessaria per garantire la continuità nel funzionamento della commissione e risponde pienamente ai principi di buon andamento ed economicità, efficacia, tempestività e correttezza previsti dagli art. 97 Cost. e art. 30 comma 1 d. lgs. n. 50/16.

2) Il R.U.P. può essere anche commissario di gara?

Positiva la risposta di Cons. St., III, n. 6082/2018 : «Nella vigenza del nuovo Codice dei contratti, ai sensi dell'art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di R.U.P. può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell'incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi (1).

Ha premesso la decisione in esame che sul punto si sono formati due orientamenti. Infatti, all'orientamento al quale aderisce (T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; T.A.R. Lecce, sez. I, 12 gennaio 2018, n. 24; T.A.R. Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87; T.A.R. Umbria 30 marzo 2018, n. 192), se ne contrappone un secondo che ha inteso il comma 4 dell'art. 77, d.lgs. n. 50/2016, cogliendone il portato innovativo, rispetto alle corrispondenti e previgenti disposizioni del d.lgs. n. 163/2006, proprio nella scelta di introdurre una secca incompatibilità tra le funzioni tipiche dell'ufficio di R.U.P. (o ruoli equivalenti) e l'incarico di componente e finanche di presidente della commissione. Ad integrazione e supporto di questa impostazione si è altresì evidenziato che la nuova regola del comma 4 è di immediata applicazione, non essendo condizionata dall'istituzione dell'albo dei commissari previsto dall'art. 77, comma 2 T.A.R. Latina 23 maggio 2017, n. 325; T.A.R. Brescia, sez. II, 4 novembre 2017, n. 1306). Per meglio intendere l'effetto innovativo dell'art. 77 comma 4, si consideri che l'art. 84, comma 4, dell'abrogato d.lgs. n. 163/2006 si limitava a sanzionare le situazioni di incompatibilità dei soli membri della commissione di gara diversi dal presidente (“i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”); viceversa, l'incompatibilità prevista dall'art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 – discendente anch'essa dall'aver svolto in passato o dallo svolgere “alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” – non fa distinzione tra i componenti della commissione di gara implicati nel cumulo di funzioni e, pertanto, si estende a tutti costoro indistintamente.

In favore di una lettura preclusiva del cumulo di funzioni si era espressa anche l'ANAC nel primo schema delle Linee Guida n. 3 che così recitava: “il ruolo di R.U.P. è incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice)”. L'indirizzo dell'ANAC è mutato nel testo definitivo delle Linee Guida (poi approvate con determinazione dell'ANAC n. 1096 del 26 ottobre 2016) rielaborato, alla luce del parere del Consiglio di Stato n. 1767 del 2016, nel senso che “Il ruolo di R.U.P. è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza” (punto 2.2., ultimo periodo).

A supporto della tesi sostenuta con la citata sent. 6082/2018 e milita l'indicazione successivamente fornita dal legislatore con il correttivo approvato con 19 aprile 2017, n. 56, il quale, integrando il disposto dell'art. 77 comma 4, ha escluso ogni effetto di automatica incompatibilità conseguente al cumulo delle funzioni, rimettendo all'amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti affinché il R.U.P. possa legittimamente far parte della commissione gara. Sembra difficile negare che il correttivo normativo introdotto nel 2017 abbia svolto una funzione di ausilio ad una esegesi della disposizione che era già emersa alla luce della prima versione dell'art. 77.

3) È compatibile il Presidente della commissione di gara che abbia sottoscritto l'Avviso pubblico di indizione della procedura?

Negativa la riposta di T.A.R. Lecce, II, 1074/2017 : È illegittima la composizione della commissione di gara il cui presidente ha approvato e sottoscritto l'Avviso pubblico di indizione della procedura, ponendosi tale nomina in violazione dell'art. 77, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, secondo cui i commissari componenti la Commissione giudicatrice non devono aver svolto né possono svolgere altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. Ha chiarito il T.A.R. che la preventiva redazione dell'atto inditivo della gara è tale da determinare la situazione di incompatibilità che la norma sopra richiamata ha inteso scongiurare. È infatti evidente la finalità, perseguita dall'art. 77, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, di evitare che uno dei componenti della Commissione, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlata al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro.

4) Il Presidente della Commissione di gara è controintereessato nel giudizio relativo agli atti della procedura?

Seccamente negativa la riposta di T.A.R. Napoli, V, 3587/2018: «Il Presidente della commissione di gara non è controinteressato nel giudizio proposto avverso la procedura di gara, con la conseguenza che allo stesso non va notificato il ricorso, e ciò in quanto la Commissione è un organo tecnico, privo di rilevanza esterna, la cui attività viene trasfusa – previa apposita approvazione – nel provvedimento finale della procedura di gara, e cioè l'aggiudicazione, adottata dalla stazione appaltante.» Ha ricordato il T.A.R. che l'onere di immediata impugnativa è circoscritto alle clausole del bando di gara impeditive della partecipazione alla procedura o impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, e, pertanto, immediatamente lesive sotto questi profili, mentre ogni altra questione, ivi compresa la legittima composizione della Commissione di gara, è rimessa all'impugnazione contro l'altrui aggiudicazione, perché è solo in tale momento che si concretizza la lesione – e quindi l'interesse al ricorso – per gli altri partecipanti alla procedura e può conseguentemente ritenersi sorto l'onere di impugnazione. Vedi il Commento all'articolo 71 sul tema delle clausole del bando immediatamente impugnabili

Il Tribunale partenopeo ha nella specie rilevato che ai senesi dell'art. 77, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non sussiste un profilo di incompatibilità nel Presidente della Commissione di Gara che, durante il corso della procedura, sia stato nominato Direttore della UOC Acquisizione Beni e Servizi, avente funzioni di amministrazione attiva (stipula dei contratti, controllo della esecuzione del servizio, richiesta dei servizi, pagamento dei corrispettivi) su tutti i contratti di fornitura di beni e servizi della stazione appaltante se non ha partecipato alla stesura del bando.

Il T.A.R. ha evidenziato come l'art. 77, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2018, n. 50 ha il duplice scopo di garantire la libertà di elaborazione delle offerte e l'imparzialità della valutazione delle stesse, a garanzia tanto dei concorrenti quanto della Stazione appaltante, impedendo che i medesimi soggetti possano influire sul contenuto del servizio da aggiudicare e sul risultato della procedura di gara. Ha aggiunto che il principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara va declinato nel senso di garantire loro la c.d. virgin mind, ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa che nell'ipotesi di specie non appare messa in discussione, non avendo il Presidente della Commissione, solo successivamente nominato quale Direttore della UOC Acquisizione Beni e Servizi, partecipato alla predisposizione della lex specialis. Il T.A.R. ha quindi aderito all'interpretazione del disposto dell'art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, fatta proprio dall'ANAC con delibera n. 436 del 27 aprile 2017, secondo cui occorre comunque tenere presente, al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del R.U.P., quell'approccio interpretativo di minor rigore della norma fornito nel tempo dalla giurisprudenza amministrativa circa, ad esempio, la previsione di cui all'art. 84, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che non comporta, di per sé, l'incompatibilità a far parte della Commissione giudicatrice di tutti i soggetti che, in quanto dipendenti della stazione appaltante, siano in qualche misura coinvolti, per obbligo di ufficio, nello specifico lavoro, servizio o fornitura che è oggetto dell'appalto.