Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 78 - (Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici)1

Le Linee Guida ANAC n. 5

La messa a punto dei provvedimenti regolatori per il funzionamento del nuovo Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici ha richiesto un importante lavoro da parte dell'ANAC, che è consistito nella risoluzione, in termini sistematici, di numerose questioni giuridiche, procedurali e anche operative.

Tutte le scelte adottate sono state assunte a seguito di consultazioni pubbliche. La prima si è svolta nel 2016 ed è stata avviata dopo soli dieci giorni dalla pubblicazione del nuovo codice; la seconda, invece, è avvenuta nel 2017, quando si è reso necessario un aggiornamento a seguito dell'entrata in vigore del correttivo. In questa occasione, l'Autorità ha anche richiesto un secondo esame da parte del Consiglio di Stato, che si è espresso con il parere consultivo n. 2163/2017.

La versione aggiornata è stata, poi, adottata con Delibera n. 4 del 10 gennaio 2018, con la quale sono state approvate le modifiche evidenziate nel testo e puntualmente indicate nella Relazione Illustrativa. Sempre nella Relazione illustrativa, l'Autorità ha chiarito di non aver ritenuto accoglibile l'indicazione del Consiglio di Stato di procedere ad Albi separati per i soggetti esterni o interni alle stazioni appaltanti, in quanto ciò avrebbe comportato la necessità di creare tante sezioni quante sono le diverse stazioni appaltanti. Tuttavia, è stato specificato che nell'Albo sarà evidenziato l'ente di appartenenza dell'esperto, in modo da poter individuare se si tratta di un esperto interno dello stesso. Inoltre, non è stato ritenuto possibile imporre con Linee Guida un obbligo assicurativo a carico delle stazioni appaltanti, come pure suggerito dal Consiglio di Stato, per le ipotesi di ricorso a commissari che siano dipendenti pubblici (che siano nominati presso amministrazioni diverse da quella di appartenenza), in quanto l'Autorità ha evidenziato che, sul punto occorrerebbe una specifica previsione normativa di rango primario, in considerazione del possibile impatto sulla spesa pubblica. L'Autorità ha anche evidenziato che vi sarebbe la possibilità di fare a meno della predetta integrazione regolatoria, tenuto conto che le stazioni appaltanti anche attualmente si avvalgono di personale interno per la composizione delle commissioni di gara, senza la verifica degli stringenti requisiti previsti dalle Linee Guida e senza copertura assicurativa. Inoltre, il dipendente delle amministrazioni aggiudicatrici svolge ulteriori attività che possono arrecare danni a terzi e/o all'amministrazione di appartenenza per le quali, di regola, non è prevista la copertura assicurativa a carico dell'amministrazione di appartenenza.

Ulteriori revisioni che, in quanto aventi carattere sostanzialmente interpretativo/operativo, non sono state sottoposte al procedimento di consultazione hanno, poi, riguardato l'elenco delle sottosezioni, contenuto nell'Allegato alle Linee Guida (Comunicato del Presidente del 12 dicembre 2018).

Al contempo, è proseguita l'attività finalizzata alla messa punto degli aspetti procedurali oggetto di ulteriori Linee Guida con le quali, la stessa ANAC ha previsto che debbano essere disciplinate gli aspetti – correlati anche all'operatività di sistemi automatizzati da mettere a punto – quali: a) le procedure informatiche per garantire la casualità della scelta; b) le modalità per garantire la corrispondenza tra la richiesta di professionalità da parte della stazione appaltante e la sezione di riferimento dell'Albo; c) le modalità per garantire la rotazione degli esperti; d) le comunicazioni che devono intercorrere tra l'Autorità, stazioni appaltanti e i commissari di gara per la tenuta e l'aggiornamento dell'Albo; e) i termini del periodo transitorio da cui scatta l'obbligo del ricorso all'Albo.

L'Autorità aveva previsto di emanare questo secondo documento entro tre mesi dalla pubblicazione del d.m. di cui al comma 10 dell'art. 77, con il quale è stata fissata la tariffa di iscrizione all'albo e il compenso massimo per i commissari, che è poi avvenuta il 16 aprile 2018 (d.m. 12 febbraio 2018, Pubblicato nella G.U. 16 aprile 2018, n. 88).

Con le seconde Linee Guida avrebbe dovuto essere fissata la data dalla quale saranno accettate le richieste di iscrizione all'Albo; mentre con successiva deliberazione (da adottare entro i successivi tre) l'Autorità avrebbe dovuto dichiarare operativo l'Albo e superato il periodo transitorio di cui all'art. 216, comma 12, primo periodo, del Codice dei contratti pubblici.

Pur in mancanza dell'emanazione delle seconde Linee Guida, con Comunicato del Presidente del 18 luglio 2018 recante «Istruzioni operative per l'iscrizione all'Albo nazionale obbligatorio dei commissari di gara e per l'estrazione dei commissari», l'Autorità ha completato le operazioni che hanno consentito di dichiarare l'Albo operativo a partire dal 15 gennaio 2019. Inoltre, con successivo Comunicato, a decorrere dal 10 settembre 2018 sono state avviate le iscrizioni attraverso l'applicativo on line disponibile nell'area servizi del portale dell'Autorità.

Tuttavia, con comunicato del Presidente del 9 gennaio 2019, è stato disposto un primo differimento dell'operatività dell'Albo, al 15 aprile 2019 in quanto il numero di iscritti nelle diverse sottosezioni, in relazione a quello delle gare previste non avrebbe consentito di soddisfare le richieste stimate, nel rispetto dei criteri dettati per la nomina (rotazione, segretezza etc.).

Al contempo, con l'Atto di segnalazione n. 1 del 9 gennaio 2019, l'Autorità ha rappresentato le criticità emerse nell'implementazione dell'Albo, evidenziando anche che il quadro normativo non avrebbe ammesso la possibilità di nominare i commissari con modalità diverse da quelle descritte all'art. 77 per i casi di assenza e/o carenza di esperti, dato che la norma di rango primario non disciplina il caso della mancata/parziale implementazione dell'Albo dei commissari di gara. È stata, quindi, richiesta un'urgente modifica normativa volta a consentire alle stazioni appaltanti la nomina dei commissari, nel caso di mancata o insufficiente implementazione delle singole sottosezioni dell'Albo.

La richiesta non ha avuto riscontro, pertanto, con Comunicato 10 aprile 2019 è stato disposto un secondo differimento dell'operatività dell'Albo per ulteriori novanta giorni.

Infine, con comunicato del 15 luglio 2019 è stata disposta la sospensione dell'operatività dell'Albo, tenuto conto che in data 18 aprile 2019 è stato adottato il d.l. n. 32/2019 cd. «sblocca cantieri», successivamente convertito in l. n. 55 del 14 giugno 2019 che all'art. 1, comma 1, lett. c) ha sospeso fino al 31 dicembre 2020 la previsione dell'art. 77, comma 3, d.lgs. n. 50/2016, conseguentemente risulta sospesa anche l'operatività dell'Albo.

Da ultimo, il termine di sospensione è stato ulteriormente prorogato fino al 31 dicembre 2021, dall'art. 8, comma 7, lett. a), del d.l. c.d. «semplificazioni» n. 76/2020, conv. in l. n. 120/2020. Pertanto, fatte salve ulteriori modifiche – sino al 31 dicembre 2021, rimarrà in vigore il regime transitorio ex art. 216, comma 12, del Codice.

La l. 14 giugno 2019, n. 55, dispone, infine, che, entro il 30 novembre 2020 (prorogato al 30 novembre 2021, dal d.l. «semplificazioni»), il Governo presenterà alle Camere una relazione sugli effetti della sospensione per gli anni 2019 e 2020, al fine di consentire al Parlamento di valutare l'opportunità del mantenimento o meno della sospensione stessa.

Premesso quanto sin qui riferito, riguardo alla sospensione dell'operatività dell'Albo, si dà conto del contenuto delle Linee Guida nella versione aggiornata.

Composizione dell'Albo

L'Albo è composto da due Sezioni, ed in particolare:

a) una sezione ordinaria contenente l'elenco degli esperti che possono essere selezionati dall'Autorità, a seguito di richiesta delle stazioni appaltanti nonché direttamente dalle stesse quando ricorrano le condizioni;

b) una sezione speciale, per le procedure di aggiudicazione svolte da Consip spa, Invitalia spa e dai Soggetti Aggregatori Regionali di cui all'art. 9 del d.l. 66/2014, conv., con modif. dalla l. 89/2014.

Entrambe le sezioni sono divise in sottosezioni individuate sulla base della normativa ordinistica e della nuova classificazione delle professioni CP2011, adottata dall'Istat in recepimento della International Standard Classification of Occupations – Isco08, dell'Organizzazione Internazionale del Lavoro.

L'elenco delle sottosezioni è contenuto nell'Allegato.

L'Allegato è aggiornato periodicamente con deliberazione dell'Autorità, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

L'elenco degli esperti iscritti all'Albo è pubblicato sul sito dell'Autorità. Sono sottratti alla pubblicazione i dati personali non pertinenti o eccedenti rispetto al fine di rendere conoscibile l'Albo.

Alla sezione ordinaria sono ammessi:

a) professionisti la cui attività è assoggettata all'obbligo di iscrizione in ordini o collegi;

b) professionisti la cui attività non è assoggettata all'obbligo di iscrizione in ordini o collegi;

c) dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici, ai quali si aggiunge il personale in quiescenza;

d) professori ordinari, professori associati, ricercatori delle Università italiane e posizioni assimilate.

Possono, invece, iscriversi nella Sezione speciale:

– i dipendenti delle centrali di committenza (Consip e Invitalia) e dei Soggetti Aggregatori Regionali;

– gli esperti che hanno prestato attività di consulenza per i medesimi soggetti per un periodo non inferiore a due anni;

– i dirigenti delle amministrazioni aggiudicatrici, i primari ospedalieri e le posizioni assimilate.

Requisiti per l'iscrizione

Ai fini dell'iscrizione in entrambe le sezioni, a comprova della capacità ed esperienza sono necessari requisiti di anzianità:

– per i professionisti, con riferimento all'iscrizione agli albi di appartenenza ovvero di abilitazione all'esercizio della professione;

– per i dipendenti, con riferimento al servizio presso la P.A.;

– per i docenti universitari, con riferimento alla propria attività.

Inoltre, è necessario aver svolto, nel triennio antecedente all'iscrizione, almeno 3 incarichi o, nel caso di affidamenti di particolare complessità, 5 incarichi relativi alla sottosezione per cui si chiede l'iscrizione.

Rientrano tra i requisiti richiesti ai fini dell'iscrizione – tra l'altro – il rispetto degli obblighi formativi, l'assenza di sanzioni disciplinari, la regolarità degli obblighi previdenziali, il possesso della copertura assicurativa obbligatoria (nei casi previsti dalla legge) o, comunque, finalizzata a coprire i danni che possono derivare dall'attività di commissario di gara. Quest'ultima, in particolare, è richiesta anche ai dipendenti pubblici per poter svolgere la funzione di commissario in amministrazioni diverse da quelle di appartenenza.

Sono, poi, richiesti requisiti di moralità, in base ai quali è anzitutto esclusa la possibilità di iscriversi all'Albo per i soggetti che abbiano riportato condanne anche se non definitive, per reati particolarmente gravi.

Secondo la dottrina, questa anticipazione della soglia di rilevanza della condotta penale, indipendentemente dal formarsi del giudicato di condanna, si giustifica – come evidenziato dal Consiglio di Stato (Cons. St., comm. spec., parere n. 1919/2017) – in ragione della delicatezza delle funzioni che il Commissario è chiamato a svolgere e della particolare idoneità delle fattispecie penali considerate ad escluderne l'affidabilità. Sempre la dottrina ha rilevato che dovrebbero essere previsti ulteriori requisiti di moralità, riferiti ad ipotesi di irregolarità fiscale o retributiva, nonché al caso in cui il richiedente versi in una delle cause di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. a), c), f), f-bis), f-ter), g), h) e l) (F. Nardocci).

Fra le cause preclusive dell'iscrizione all'Albo, è indicata anche la causa di esclusione prevista dall'art. 77 comma 6, riguardante coloro che, in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all'approvazione di atti dichiarati illegittimi.

Secondo la dottrina, questa previsione avrebbe meritato un maggiore approfondimento, in quanto a disposizione è suscettibile di molteplici letture, inclusa quella che condurrebbe alla esclusione di tutti coloro che in passato – senza che sia stabilito un limite temporale – abbiano fatto parte di commissioni giudicatrici nell'ambito di procedure che hanno visto l'annullamento di provvedimenti di ammissione, esclusione, aggiudicazione. Oltretutto, non è affatto frequente che i giudici amministrativi si pronuncino sulla gravità della colpa o sul dolo; pertanto, ove si accolga questa tesi, la concreta attuazione della norma potrebbe rivelarsi tutt'altro che agevole. D'altra parte, il riferimento al dolo ed alla colpa grave sembra implicitamente richiamare i presupposti della responsabilità erariale, sicché si potrebbe anche dedurne che il legislatore abbia voluto circoscrivere la causa di esclusione ai soli casi di condanna della Corte dei Conti. L'ipotesi sarebbe certamente configurabile per i casi di commissioni formate da soggetti in organico presso le stazioni appaltanti che sono amministrazioni aggiudicatrici o, comunque, che siano dipendenti pubblici, ma resterebbe, invece, tutta da verificare per i soggetti terzi o legati all'ente da un rapporto di impiego privato (F. Nardocci).

Modalità di iscrizione

In merito alle modalità di iscrizione, è previsto che l'Autorità adotti un proprio regolamento.

Le Linee Guida prevedono già che i richiedenti dichiarino il possesso dei requisiti, compilando formulari predisposti dall'Autorità e che i candidati possano fare domanda di iscrizione accedendo direttamente al sito dell'ANAC, riempiendo i campi obbligatori e facoltativi e caricando la documentazione richiesta, inclusa copia di un documento di riconoscimento. L'iscrizione all'Albo sarà possibile nelle date indicate dall'Autorità, con apposita comunicazione e a cadenze prestabilite sarà possibile procedere con nuove iscrizioni.

L'Autorità procede alla verifica, a campione, sulla correttezza e sul mantenimento nel tempo di quanto autodichiarato per l'iscrizione, anche avvalendosi dell'ausilio del Corpo della Guardia di Finanza.

In merito ai controlli sui requisiti, poi, l'art. 216 comma 12 ha previsto che fino alla piena interazione dell'Albo con le banche dati istituite presso le amministrazioni detentrici delle informazioni inerenti ai requisiti dei commissari, la verifica dei requisiti dei commissari estratti è effettuata dalle stazioni appaltanti che devono comunicare il mancato possesso dei requisiti o la dichiarazione di incompatibilità dei candidati all'ANAC, ai fini della eventuale cancellazione dell'esperto dall'Albo e la comunicazione di un nuovo esperto. Successivamente alla piena interazione, le stazioni appaltanti verificheranno solo l'insussistenza delle cause di incompatibilità e di astensione (riferite alla specifica procedura), come previsto dall'art. 77, comma 9, mentre l'Autorità verificherà gli ulteriori requisiti di moralità indicati nelle Linee Guida.

Obblighi di segnalazione per le stazioni appaltanti ed i componenti delle commissioni

Le Linee Guida prevedono che le stazioni appaltanti contribuiscono al corretto mantenimento dell'Albo, segnalando di volta in volta eventuali negligenze nello svolgimento del compito di commissario di gara.

Ai fini della prevenzione della corruzione, inoltre, è rimesso al Presidente della commissione e/o ai singoli commissari il dovere di segnalare immediatamente all'Autorità e, ove ravvisino ipotesi di reato, alla Procura della Repubblica competente qualsiasi tentativo di condizionamento della propria attività da parte di concorrenti, stazione

Secondo la dottrina, questa previsione potrebbe essere foriera di problemi applicativi, in quanto la valutazione riguardo alla sussistenza di ipotesi di reato implica competenze nel campo giuridico che di rado si rinvengono fra coloro che hanno qualifiche e titoli di tipo tecnico. Non andrebbe, poi, trascurato che mentre una querela infondata espone l'autore a denunce per calunnia – e ciò costituisce senza dubbio un efficace strumento per scongiurare abusi, nulla è invece previsto per un'eventuale indebita segnalazione all'ANAC. Sicché, mancando nelle Linee Guida la procedimentalizzazione delle modalità di segnalazione, non è escluso il rischio di abusi. Inoltre, la responsabilità di cui è investita la Commissione potrebbe avere l'effetto di disincentivare all'assunzione del ruolo (F. Nardocci).