Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 94 - (Principi generali in materia di selezione)1

Contenuti

Dal punto di vista del contenuto, l'articolo in commento si limita a poche enunciazioni.

Al primo comma, esso prevede che gli appalti debbano essere aggiudicati sulla base dei criteri fissati dagli artt. 95 e 96 nel rispetto delle disposizioni in tema di offerte anormalmente basse stabilite dall'art. 97, previa idonea verifica i) tanto dell'osservanza da parte dell'offerta dei requisiti, delle condizioni e dei criteri previsti dalla lex specialis di gara, ii) quanto del rispetto, da parte dell'aggiudicatario, dei requisiti generali di partecipazione alle gare pubbliche di cui all'art. 80 e dei requisiti speciali di cui all'art. 83.

Al secondo comma, l'art. 94 specifica invece che la stazione appaltante mantiene la facoltà di non aggiudicare l'appalto all'offerente che ha presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa, se ha accertato che l'offerta non soddisfa gli obblighi in materia sociale, ambientale e del lavoro di cui all'art. 30, comma 3, del Codice.

L'assenza di una reale portata precettiva

Già da una veloce lettura dell'articolo in commento emerge come esso sia sostanzialmente privo di ogni reale portata precettiva, posto che non v'è regola in esso contenuta che non sia già posta da altre e diverse disposizioni.

L'articolo in commento, in buona sostanza, riveste una portata meramente ricognitiva di norme e princìpi già enunciati altrove; non a caso, tutte le disposizioni contenute nell'art. 93 si sostanziano in semplici rinvii ad altri articoli del Codice (Iaria, Marrone, p. 688).

Infatti, se da un lato il primo comma dell'art. 94 non fa che richiamare le disposizioni codicistiche in materia di criteri di aggiudicazione, di immodificabilità e inderogabilità del bando di gara, di mezzi di prova, di anomalia delle offerte, di requisiti generali e di requisiti speciali, dall'altro lato il secondo comma – nel prevedere la possibilità di non aggiudicare la procedura all'offerta economicamente più vantaggiosa ipoteticamente presentata da un operatore economico non in compliance con gli obblighi in materia sociale, ambientale e del lavoro – parrebbe meramente riproduttivo dell'art. 80, comma 5, lett. a), che prevede l'esclusione per i concorrenti che abbiano commesso «gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all'art. 30, comma 3». Inoltre, anche senza la previsione di cui al secondo comma, la stazione appaltante ben avrebbe potuto non procedere all'aggiudicazione di un appalto semplicemente sulla base del disposto di cui all'art. 95, comma 12, del Codice.

Invero, potrebbe astrattamente prospettarsi un'interpretazione dell'art. 94, comma 2, tale da riconoscere a tale disposizione una portata innovativa, laddove la si interpretasse nel senso di prevedere – quale possibile causa ostativa all'aggiudicazione rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante – l'avvenuta commissione di infrazioni ‘non gravi' rispetto agli obblighi di cui all'art. 30, comma 3 (Iaria, Marrone, p. 688).

In quest'ottica, l'art. 80, comma 5, lett. a), imporrebbe l'esclusione dei concorrenti nel caso di ‘gravi infrazioni', mentre l'art. 94, comma 2, consentirebbe l'esclusione nel caso di infrazioni ‘non gravi'.

Tale interpretazione non sembra tuttavia poter essere accolta, per due ordini di ragioni.

In primo luogo, si rileva che «le cause di esclusione dovrebbero essere previste da disposizioni di contenuto chiaro ed univoco, mentre l'art. 94, comma 2, se interpretato in questi termini, non lo sarebbe».

In secondo luogo, si evidenzia che «già l'art. 80, comma 5, lett. a), rimette alla stazione appaltante il potere di valutare discrezionalmente la gravità dell'infrazione e, dunque, non avrebbe alcuna logica una disposizione, coma l'art. 94, comma 2, che, nella prospettata ma non condivisa interpretazione, consentisse l'esclusione del concorrente in presenza di infrazioni che la stessa stazione appaltante giudica essere non talmente gravi da ricondurle nella causa di esclusione già prevista dall'art. 80, comma 5. In altri termini, il fatto stesso che l'art. 80, comma 5, lett. a) stabilisca che il concorrente debba essere escluso ove la stazione appaltante, nell'esercizio della propria discrezionalità, ritenga gravi le violazioni dallo tesso commesse, implica che egli debba essere viceversa ammesso ove dette violazioni siano ritenute non gravi, senza che residui alcun ulteriore spazio per l'esercizio della discrezionalità da parte della stazione appaltante» (Iaria, Marrone, p. 688).

Problemi attuali: la complessa trama dei rapporti con altre disposizioni codicistiche

Si è visto che l'art. 94 prevede che gli appalti siano aggiudicati «previa verifica» (inter alia) della sussistenza dei requisiti di partecipazione in capo all'operatore economico in questione.

Il tenore letterale di tale disposizione – nella misura in cui sembra presupporre che l'aggiudicazione debba essere cronologicamente successiva rispetto alla verifica dei requisiti – si pone in un rapporto problematico con la scansione temporale delineata dall'art. 32 del Codice, i cui commi 5 e 7 stabiliscono rispettivamente i) che la stazione appaltante provvede all'aggiudicazione previa verifica della proposta di aggiudicazione e ii) che l'aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica dei requisiti, lasciando intendere che la verifica dei requisiti debba effettuarsi in un momento successivo all'aggiudicazione.

Sulla base del tenore letterale del comma 1 dell'art. 94, in buona sostanza, parrebbe che la verifica dei requisiti debba essere svolta – al più tardi – nella fase intercorrente tra la proposta di aggiudicazione e l'aggiudicazione definitiva (Iaria, Marrone, p. 687).

Una simile interpretazione sembrerebbe ulteriormente avvalorata dal successivo comma 2 dell'articolo in commento, che consente alla stazione appaltante di non aggiudicare un appalto all'offerente che abbia presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa qualora l'offerente medesimo non sia in compliance con gli obblighi in materia sociale, ambientale e del lavoro. Tale potere della stazione appaltante sembrerebbe infatti trovare la sua fisiologica collocazione nella fase procedimentale precedente rispetto all'aggiudicazione; di conseguenza potrebbe ipotizzarsi, alla luce dell'inclusione delle due disposizioni nel corpus del medesimo articolo e della loro analoga ratio, che anche la verifica di cui al comma 1 debba trovare posto nella medesima fase (Iaria, Marrone, p. 687).

Così interpretato, tuttavia, l'art. 94 si porrebbe in un contrasto insanabile con il menzionato art. 32 e con la scansione procedimentale ivi delineata, la quale prevede che la verifica dei requisiti debba porsi in un momento successivo rispetto all'aggiudicazione, tanto da condizionarne l'efficacia.

Più opportunamente, in via interpretativa dovrebbe essere accreditata un'interpretazione dell'art. 94 meno focalizzata sul dato letterale e più attenta ai profili sistematici.

Più precisamente, ad avviso di chi scrive, l'art. 94 dovrebbe essere interpretato nel senso di evidenziare come – ai fini dell'aggiudicazione – sia necessario «non solo che l'offerta risulti quella più vantaggiosa per la stazione appaltante, ma anche che essa sia conforme alle previsioni degli atti di gara e che l'offerente abbia i requisiti soggettivi previsti dalla normativa e quelli tecnico-economici fissati dalla stazione appaltante», senza, con ciò, voler significare alcunché dal punto di vista della scansione temporale delle diverse fasi della procedura (Iaria, Marrone, p. 688).