Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 104 - (Garanzie per l'esecuzione di lavori di particolare valore)1

Le garanzie per l'esecuzione di lavori di particolare valore

L'art. 104, d.lgs. n. 50/2016, contiene la disciplina delle c.d. garanzie per l'esecuzione di lavori di particolare valore.

Tale disciplina si applica solamente agli appalti di lavori nei settori ordinari che soddisfino determinati requisiti. Di conseguenza, le disposizioni relative a tali garanzie non paiono applicabili né alle concessioni di lavori, né agli appalti di lavori rientranti nei settori speciali (Matha).

In modo particolare, la norma prevede che tali garanzie si applichino: i) ove vi sia un'espressa previsione in tal senso nella lex specialis di gara, agli appalti di lavori con ammontare a base d'asta superiore ai 100 milioni di Euro; ii) senza bisogno di alcuna esplicita indicazione della lex specialis di gara, e indipendentemente dal relativo importo, agli affidamenti a contraente generale.

In tali ipotesi, l'art. 104, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, prevede che «il soggetto aggiudicatario presenta sotto forma di cauzione o di fideiussione rilasciata dai soggetti di cui all'art. 93, comma 3, in luogo della garanzia definitiva di cui all'art. 103, una garanzia dell'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, denominata ‘garanzia di buon adempimento' e una garanzia di conclusione dell'opera nei casi di risoluzione del contratto previsti dal codice civile e dal presente codice, denominata ‘garanzia per la risoluzione'».

Le c.d. garanzie per l'esecuzione di lavori di particolare valore vengono prestate in sostituzione della garanzia definitiva propriamente detta (ossia quella di cui all'art. 103, commi 1-5, d.lgs. n. 50/2016) e in aggiunta alle c.d. altre garanzie definitive (ossia a quelle di cui all'art. 103, commi 6 e ss.).

Le garanzie per l'esecuzione di lavori di particolare valore, che possono essere prestate sotto forma di cauzione o fideiussione, sono due: i) da un lato la c.d. garanzia di buon adempimento, che mira a garantire l'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto ed il risarcimento dei danni derivanti da un eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, e ii) dall'altro lato la c.d. garanzia per la risoluzione, che mira a garantire la conclusione dell'opera nei casi di risoluzione del contratto previsti dal codice civile e dal d.lgs. n. 50/2016.

Nel caso in cui la stazione appaltante risolva il contratto con l'appaltatore, il nuovo affidatario dovrà nuovamente prestare sia la garanzia di buon adempimento, sia la garanzia per la risoluzione.

Non è tuttavia chiaro se in tali casi l'importo dei lavori debba essere calcolato facendo riferimento all'importo dei lavori a base dell'originario affidamento oppure all'importo dei lavori residui. Si tratta di una problematica suscettibile di assumere rilievo nei casi in cui l'importo dei lavori residui sia inferiore ai 100 milioni di Euro, in guisa da poter escludere il relativo appalto dall'ambito applicativo dell'art. 104, d.lgs. n. 50/2016 (Caringella).

L'art. 104, comma 7, d.lgs. n. 50/2016, dispone che le garanzie per l'esecuzione dei lavori di particolare valore debbano prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la rinuncia all'eccezione di cui all'art. 1957, comma 2, c.c., ossia la rinuncia all'eccezione di intervenuta scadenza della fideiussione.

In caso di escussione, il pagamento deve essere effettuato entro trenta giorni su semplice richiesta scritta della stazione appaltante o del soggetto aggiudicatore.

Entrambe le garanzie per l'esecuzione di lavori di particolare valore di cui all'art. 104, d.lgs. n. 50/2016 (così come la garanzia provvisoria di cui all'art. 93 e la garanzia definitiva di cui all'art. 103), «prevedono la rivalsa verso il contraente e il diritto di regresso verso la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore per l'eventuale indebito arricchimento e possono essere rilasciate congiuntamente da più garanti. I garanti designano un mandatario o un delegatario per i rapporti con la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore».

Garanzia di buon adempimento

Per quanto concerne la garanzia di buon adempimento (art. 104, comma 3) essa è costituita con le modalità dell'art. 103 commi 1 e 2, ed è pari al 5% fisso dell'importo contrattuale come risultante dall'aggiudicazione, senza applicazione degli incrementi previsti dall'art. 103 in proporzione all'entità dei ribassi. Essa permane fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato.

In buona sostanza, mentre l'importo della garanzia definitiva di cui all'art. 103 è suscettibile di essere incrementato nei casi in cui l'aggiudicatario abbia formulato ribassi particolarmente significativi, l'importo della garanzia di buon adempimento è fisso e prescinde dalla misura del ribasso offerto in sede di gara dall'operatore economico affidatario del contratto.

Conseguentemente, la garanzia di buon andamento risulta essere di importo inferiore rispetto alla garanzia definitiva.

Ferma restando l'inapplicabilità alla garanzia in esame degli incrementi per ribassi d'asta eccessivi previsti dall'art. 103, non è chiaro se possano invece applicarsi le riduzioni previste dall'art. 93, comma 7, integralmente richiamate dall'art. 103, comma 1, a cui a sua volta fa riferimento l'art. 104, comma 3. L'art. 104, infatti, esclude espressamente soltanto l'applicazione degli incrementi per ribassi d'asta eccessivi, mentre pare non escludere le riduzioni previste dall'art. 103, comma 1. Deve, tuttavia ritenersi che la previsione di un importo ‘fisso' del 5% escluda la possibilità di applicare riduzioni premiali.

Alla garanzia di buon adempimento non si applica lo svincolo progressivo in base allo stato di avanzamento dei lavori, giacché l'art. 103, comma 5, non risulta espressamente richiamato dall'art. 104.

La garanzia di buon adempimento mira a garantire l'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto ed il risarcimento dei danni causati dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, ad eccezione dei maggiori costi che sono comunque coperti dalla garanzia per la risoluzione.

La garanzia di buon adempimento è efficace fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato.

Garanzia per la risoluzione.

La garanzia fideiussoria per la risoluzione (art. 104, comma 4) di natura accessoria, opera nei casi di risoluzione del contratto previsti dal codice civile, oltre che dal Codice de contratti pubblici. Essa è di importo pari al 10% dell'importo contrattuale, fermo restando che, qualora l'importo in valore assoluto fosse superiore a 100 milioni di Euro, la garanzia si intende comunque limitata a 100 milioni di Euro. Tale garanzia copre i danni effettivamente subiti e i costi per le procedure di riaffidamento da parte della stazione appaltante o del soggetto aggiudicatore e l'eventuale maggior costo tra l'importo contrattuale risultante dall'aggiudicazione originaria dei lavori e l'importo contrattuale del riaffidamento dei lavori stessi, a cui sono sommati gli importi dei pagamenti già effettuati o da effettuare in base agli stati d'avanzamento dei lavori. Tale garanzia è efficace a partire dal perfezionamento del contratto e fino alla data di emissione del certificato di ultimazione dei lavori, allorché cessa automaticamente. La garanzia per la risoluzione si estingue automaticamente, oltre che per la sua escussione ai sensi del comma 1, decorsi tre mesi dalla data del riaffidamento dei lavori.

Analogamente alla garanzia di cui all'art. 103, la garanzia per la risoluzione deve contenere la clausola di rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e quella di rinuncia all'eccezione di cui all'art. 1957, comma 2 del c.c..

Ed ancora, l'esplicita previsione che, in caso di escussione, il pagamento deve essere effettuato entro trenta giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante o del soggetto aggiudicatore recante l'indicazione del titolo per cui la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore richiede l'escussione.

L'importo della garanzia di risoluzione è pari al 10% dell'importo contrattuale, fermo restando che, qualora l'importo contrattuale fosse superiore ai 100 milioni di Euro, la garanzia non potrà, in ogni caso, eccedere i 100 milioni di Euro.

Con riferimento alla garanzia per la risoluzione, l'art. 104 non richiama l'art. 103, comma 1, sicché non si applicano né gli incrementi per ribasso, né le riduzioni premiali in caso di possesso di determinate certificazioni di qualità e ambientali.

La garanzia per la risoluzione è efficace a partire dalla stipula del contratto e cessa alla data di emissione del certificato di ultimazione dei lavori.

L'azione di rivalsa e il diritto di regresso

Inoltre, ed è questa una disposizione che trova applicazione anche alle garanzie di cui agli artt. 93 e 103, le garanzie prevedono la rivalsa verso il contraente e il diritto di regresso verso la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore per l'eventuale indebito arricchimento e possono essere rilasciate congiuntamente da più garanti senza determinare tra essi vincoli di solidarietà nei confronti della stazione appaltante o del soggetto aggiudicatore, i quali in caso di escussione dovranno procedere pro-quota nei confronti dei singoli garanti. I garanti designano un mandatario o un delegatario per i rapporti con la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore.

Il Decreto correttivo del 2017 ha modificato il comma 10 della norma in commento, sopprimendo la previsione della esclusione del vincolo di solidarietà tra garanti, già previsto al comma 10 della primigenia versione del Codice. In tal senso – si legge nella Relazione di accompagnamento al Decreto del 2017 – il Codice recepisce le indicazioni suggerite dal Consiglio di Stato (Comm. Sp. parere 26 ottobre 2016, n. 02286), confermate nel parere n. 782, reso dalla medesima Commissione.