Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 105 - (Subappalto) 1

La definizione di subappalto e la relativa perimetrazione

L'art. 105, d.lgs. n. 50/2016, non prima di aver ribadito in via generale che i) «i soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice di norma eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto», che ii) «il contratto non può essere ceduto a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall'art. 106, comma 1, lett. d)» e che iii) il subappalto deve ritenersi ammesso «secondo le disposizioni del presente articolo», si occupa di fornire una precisa definizione della nozione di subappalto. L'art. 49, co.1, lett. b) del d.l. 77/2021 ha aggiunto al comma 1 dell'art. 105 che «A pena di nullità.... il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l'integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera».

In modo particolare, ai sensi dell'art. 105, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, il subappalto è «il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto».

In tale contesto, «costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2% dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 Euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50% dell'importo del contratto da affidare».

Allo stesso tempo, vi sono alcune categorie di forniture e servizi che – in virtù delle loro specificità – per espressa previsione legislativa «non si configurano come attività affidate in subappalto»: si tratta i) dell'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorra effettuare comunicazione alla stazione appaltante; ii) della subfornitura a catalogo di prodotti informatici; iii) dell'affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000,00 Euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all'elenco ISTAT dei comuni italiani ovvero ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, nonché nei comuni delle isole minori; iv) delle prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell'appalto, per le quali si prevede che i relativi contratti siano depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto.

La puntuale perimetrazione di ciò che costituisce subappalto ai sensi del d.lgs. n. 50/2016 riveste estrema importanza in quanto solamente le attività rientranti nell'alveo di tale definizione sono assoggettate agli stringenti limiti che pone l'art. 105 del Codice e che si esamineranno in prosieguo.

Le condizioni poste per l'ammissibilità del subappalto sono intese, da un lato, a tutelare l'interesse dell'amministrazione committente all'immutabilità dell'affidatario e tendono, dall'altro, a evitare che nella fase esecutiva nel contratto, si pervenga, attraverso modifiche sostanziali, a vanificare proprio quell'interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva (T.A.R. Napoli, n. 4058/2012).

I limiti al subappalto

Come si è avuto modo di anticipare, l'art. 105, d.lgs. n. 50/2016, pone una serie di limitazioni alla possibilità per gli affidatari di contratti pubblici di subappaltare le prestazioni dedotte in obbligazione.

Il limite principale, avente natura quantitativa, nel testo originario dell'art. 105, comma 2, del Codice, era fissato al 30% dell'importo complessivo del contratto; sennonché l'art. 1 del d.l. n. 32/2019 (c.d. decreto «sblocca-cantieri»), così come modificato in sede di conversione in legge n. 55/2019, (e poi dall'art. 13, d.l. 183/2020, conv. in l. 21/2021) ha previsto che «in deroga a tale disposizione, fino al 30 giugno 2021 ..... il subappalto (...) non può superare la quota del 40% dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture».

L'innalzamento (seppur temporaneo) del limite al 40% trae la sua origine dalla procedura di infrazione avviata nei confronti dell'Italia, con cui la Commissione Europea ha evidenziato la non conformità alle direttive eurounitarie del precedente limite fissato al 30%, ricordando come uno dei princìpi fondamentali della disciplina europea in materia di appalti pubblici sia il favor verso le piccole e medie imprese e come l'istituto del subappalto sia direttamente strumentale all'attuazione di tale principio. Secondo la Commissione, in buona sostanza, il diritto eurounitario consentirebbe di limitare il ricorso al subappalto soltanto in relazione alla particolare natura delle prestazioni da svolgere, mentre non sarebbe ammissibile una limitazione in termini generalizzati, che prescinda dalle caratteristiche specifiche del singolo appalto.

La disposizione di cui al comma 2 dell'art. 105 del Codice appalti, nelle more dell'adozione del d.l. Sblocca-cantieri e per il periodo in cui la norma era ratione temporis applicabile nella sua originaria formulazione, è stata sottoposta al vaglio della Corte di Giustizia dell'Unione Europea, a seguito di questione interpretativa pregiudiziale sollevata prima dal T.A.R. Lombardia, Milano, con ordinanza del 19 gennaio 2018, n. 148 e poi dal Consiglio di Stato, con ordinanza 11 giugno 2019,n. 3553.

In particolare, sul quesito posto dal T.A.R. Lombardia, con la sent. «Vitali» del 26 settembre 2019 (causa C-63/18), la Corte Europea si è pronunciata sul limite del 30% al subappalto, sottolineando che esso «può rendere più difficoltoso l'accesso delle imprese, in particolar modo di quelle di piccole e medie dimensioni, agli appalti pubblici, così ostacolando l'esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi», ponendosi in contrasto con i principi di parità di trattamento, di trasparenza e di proporzionalità.

Conclude la Corte che la direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale che «vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell'appalto pubblico indipendentemente dal settore economico interessato dall'appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall'identità dei subappaltatori. Inoltre, ... non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell'ente aggiudicatore».

Solo due mesi dopo la citata pronuncia, la CGUE si è pronunciata poi sull'ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato, con la sent. «Tedeschi» del 27 novembre 2019 (causa C-402/18), ove ha confermato la difformità nella normativa interna nella parte in cui pone il limite del 30%, ritenendo tale percentuale eccessivamente restrittiva e limitativa.

A seguito della procedura di infrazione e alla luce delle citate pronunce giurisdizionali, il legislatore ha ritenuto di non eliminare il limite percentuale ma di attenuarlo, portandolo alla quota massima del 40%. 

Il limite del 30% è invece rimasto con riferimento alle opere di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (cd. superspecialistiche) il cui valore sia complessivamente superiore al 10% dell'importo totale dei lavori oggetto del rapporto negoziale considerato nella sua globalità.

Un ulteriore limite all'utilizzo del subappalto si rinviene poi nel comma 4, secondo cui gli esecutori di contratti pubblici possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto previa autorizzazione della stazione appaltante, purché i) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria e non sussistono a suo carico motivi di esclusione di cui all'art. 80, ii) all'atto dell'offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare.

Come anticipato sopra l'articolo 10 della l. 238/2021, modificando il comma 4 dell'articolo 105 ha abrogato, in primo luogo, la disposizione per cui il subappalto era possibile a condizione che l'affidatario del subappalto non avesse partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto, consentendo ora di subappaltare attività anche al soggetto economico che abbia partecipato in precedenza alla gara per l'affidamento dell'appalto e ampliando, così,  la platea dei soggetti possibili. E' stata inoltre eliminata la previsione per cui dovesse essere il concorrente – rectius: l'affidatario – a dimostrare l'assenza in capo al subappaltatore dei motivi di esclusione di cui all'art. 80 e non invece il medesimo subappaltatore, come ora previsto. Questa ultima modifica si pone in linea con quella introdotta con la stessa legge 238/2021 all'articolo 80 che non prevede più quali motivi di esclusione dell'operatore economico dalla gara quelli che si riferiscono a un suo subappaltatore di cui ai commi 1, 5 e 7 del medesimo articolo (giudizio definitivo per determinati reati, presenza di determinate situazioni previste dal Codice). La novella limita, quindi,  la verifica dei motivi al solo operatore economico e non anche al suo subappaltatore.

Le novità introdotte dal d.l. 77/2021, conv. in l. 108/2021

La recente modifica al regime del subappalto, ad opera dell'art. 49 del d.l. 77/2021, ha disposto innanzitutto che fino al 31 ottobre 2021 il subappalto non può superare la quota del 50 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi e forniture, anche con riguardo alle lavorazioni superspecialistiche di cui all'art. 89, comma 11 del Codice.

Lo stesso decreto legge ha poi previsto alcune modifiche all'art. 105, alcune di immediata applicazione, a decorrere dalla data di entrata in vigore del d.l. 77/2021, altre invece che entrano in vigore a partire dal 1° novembre 2021.

Le modifiche del primo tipo riguardano i commi 1 e 14 dell'art. 105.

Il secondo e il terzo perodo del comma 1 dell'art. 105 sono stati, infatti, modificati in questi termini: «A pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l'integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera».

Questa disposizione certamente è destinata a rivestire una particolare importanza a partire dal 1° novembre 2021, termine dal quale decade il divieto di subappaltare oltre il 50 per cento del complessivo importo contrattuale o della categoria super specialistica ragion per cui il legislatore ha voluto comunque circoscrivere l'utilizzo dell'istituto prevedendo ulteriori limitazioni.

La seconda modifica introdotta sempre dal comma 1 lett. b) dell'art. 49, riguarda la sostituzione del primo periodo del comma 14 dell'art. 105 con il seguente “Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale”.

È stato quindi eliminato il divieto di ridurre i prezzi applicabili alle prestazioni affidate in subappalto di oltre il 20%, come previsto in precedenza dal comma 14 dell'art. 105. Anche questa volta la novella è stata richiesta per essere in linea con la normativa europea per come chiarito recentemente dalla Corte di Giustizia dalla Corte UE secondo cui contrasta con il diritto comunitario “una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall'aggiudicazione” (Corte di Giustizia UE 27.11.2019 C-402/18).

Le modifiche che entreranno in vigore dal 1 novembre 2021 sono di particolare rilievo in quanto con la sostituzione del comma 2, terzo periodo e l'abrogazione del comma 5 dell'art. 105 del d.lgs. 50/2016 si elimina dal codice dei contratti la quota preclusiva del ricorso al subappalto di lavori, servizi e forniture.

La norma (art. 105, co. 2, terzo periodo) prevede, infatti, che «Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese quelle di cui all'articolo 89, comma 11, dell'esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell'articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell'anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall'articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229».

È previsto inoltre l'abrogazione del comma 5, in regime di deroga fino al 31 ottobre 2021, che prevede per le opere di cui all'art. 89, comma 11, il limite del 30 per cento del subappalto. Importante anche la novità che viene introdotta al comma 8 e cioè che a decorrere dal 1° novembre 2021 «Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto».

Infine, l'ultima disposizione che viene modificata dal 1° novembre 2021 riguarda il comma 7 dell'art. 105 ed è riferita alla dichiarazione del subappaltatore attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80 e il possesso dei requisiti speciali di cui agli articoli 83 e 84 che deve essere trasmessa dall'affidatario alla stazione appalte al momento del deposito del contratto di subappalto. La stazione appaltante verificherà la dichiarazione di cui sopra tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici.

L'art. 49 del d.l. 77/2021 si conclude con il comma 3 che reca norme previste per dare coerenza alle modifiche introdotte. Si prevede, quindi che le amministrazioni competenti:

- assicurano la piena operatività della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici di cui all'articolo 81 del d.lgs. 50/2016;

- adottano il documento relativo alla congruità dell'incidenza della manodopera;

- adottano entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto 77/2021 il regolamento che individua le diverse tipologie di attività suscettibili di infiltrazione mafiosa nell'attività di impresa (art. 91, comma 7, del d.lgs. n. 159/2011).

L'originario obbligo di indicazione in sede di gara della ‘terna' dei subappaltatori

Ai sensi dell'originaria formulazione dell'art. 105, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, ciascun partecipante ad una gara pubblica che intendesse ricorrere al subappalto era obbligatoriamente tenuto già in sede di offerta a indicare la c.d. «terna dei subappaltatori», ossia a comunicare alla stazione appaltante i nominativi dei tre operatori economici tra i quali scegliere il soggetto a cui subappaltare le prestazioni da non eseguire in proprio.

La giurisprudenza sul punto ha sottolineato che il partecipante che intende avvalersi del subappalto è tenuto ad indicarlo espressamente nella domanda di partecipazione non essendo sufficiente la mera indicazione nell'offerta tecnica il subappalto di alcune prestazioni (Cons, St., V, n. 471/2019; T.A.R. Roma, II, n. 10193/2018).

L'obbligo di preventiva indicazione della ‘terna' operava nel caso di appalti di importo superiore alle soglie di rilevanza comunitaria nonché, indipendentemente dall'importo posto a base di gara, nei casi di appalti aventi ad oggetto alcune attività che la l. n. 190/2012 considera particolarmente esposte al rischio di infiltrazioni mafiose.

Nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la terna di subappaltatori doveva essere indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara.

Sennonché la Commissione europea ha contestato l'obbligo di preventiva indicazione della terna dei subappaltatori «sia perché impone agli offerenti di indicare una terna di subappaltatori anche quando, in realtà, detti offerenti non intendono fare ricorso a nessun subappaltatore, sia perché impone agli offerenti di indicare una terna di subappaltatori anche quando, in realtà, a detti offerenti occorrono meno di tre subappaltatori»; per quanto tale contestazione suscitasse qualche perplessità quantomeno per la sua formulazione letterale, in quanto non considerava che l'art. 105, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, era pacificamente interpretato nel senso di imporre l'obbligo di indicazione della terna solamente nella misura in cui l'appaltatore intendesse effettivamente subappaltare parte delle prestazioni, il legislatore del d.l. n. 32/2019 ha comunque deciso di sospendere fino al 31 dicembre 2023 (termine prorogato dal 2021 al 2023 dall'art. 52, co. 1 del d. l. 77/2021) l'operatività dell'obbligo di preventiva indicazione della terna.

Per completezza espositiva, occorre precisare che nella versione originaria del decreto «sblocca-cantieri», prima delle penetranti modifiche apportate nel percorso parlamentare di conversione in legge, l'obbligo di preventiva indicazione della terna dei potenziali subappaltatori risultava abrogato tout court e non già temporaneamente sterilizzato nelle more di una complessiva riforma della contrattualistica pubblica.

La disposizione di cui al comma 6 dell'articolo 105 è stata definitivamente abrogata con l'art. 10, comma. 1, lett. d) , punto 2) della l. 238/2021 recependo in questo modo le indicazioni della Commissione che aveva ritenuto che una tale previsione nazionale e cioè l'obbligo di indicare una terna di subappaltatori anche quando magari all'offerente ne occorrevano meno di tre, violava il principio di proporzionalità di cui all'art. 18, paragrafo 1 della direttiva 2014/24. 

Il decreto «sblocca cantieri» ha altresì sospeso fino al 31 dicembre 2023 l'applicazione:

i) del terzo periodo del comma 2 dell'art. 174 del Codice, il quale prevede che gli operatori economici indichino in sede di offerta le parti del contratto di concessione che intendono subappaltare a terzi. Da rilevare che nel terzo periodo del comma 2 del suddetto articolo sono altresì indicati i casi in cui, in sede di offerta, gli operatori economici, che non siano microimprese, piccole e medie imprese, per le concessioni di lavori, servizi e forniture devono indicare una terna di nominativi di subappaltatori. Peraltro, tale disposizione era stata abrogata dal testo iniziale del decreto legge e tale abrogazione è stata poi soppressa durante l'esame al Senato.

ii) delle verifiche in sede di gara previste, per il subappaltatore, dall'art. 80 del Codice dei contratti pubblici. Si tratta delle verifiche relative all'assenza di motivi di esclusione dalla procedura d'appalto inerenti, ad esempio, a precedenti condanne penali, interdittive antimafia o carenza dei requisiti di integrità o affidabilità. Preme rilevare che la sospensione in esame opera limitatamente alla fase della gara.

La norma che prevedeva il regime di sospensione (art. 1, comma 18 del d.l. 32/2019) è stata abrogata dall’art. 10, comma 3 della l. 238/2021 allineando il legislatore il quadro normativo alle intervenute abrogazioni previste dallo stesso art 10.

Il combinato disposto di cui agli artt. 105 e 80 comma 5 ha fatto sorgere non pochi problemi applicativi e interpretativi, su cui occorre – un intervento legislativo organico con l'auspicata riforma dell'istituto del subappalto. Anche sul punto è intervenuta la Corte di Giustizia Europea, con sent. «Tim S.p.A.», del 30 gennaio 2020 (causa C-395/18), che ha sottolineato la necessità di evitare forme di esclusione automatiche del concorrente qualora emergano cause di esclusione in capo ad uno dei subappaltatori.

In particolare, la Corte di Giustizia ha affermato che l'art. 57, par. 4, lett. a), della direttiva 2014/24/UE non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l'amministrazione «abbia la facoltà, o addirittura l'obbligo, di escludere l'operatore economico che ha presentato l'offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell'appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell'offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata».

Tuttavia, la Corte rileva altresì che la disposizione va letta in combinato disposto con l'art. 57, par. 6, della medesima direttiva e deve essere interpretata alla luce del principio di proporzionalità, di tal ché «osta una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione». L'automatismo, infatti, impedisce all'operatore economico di dimostrare la propria affidabilità, malgrado la violazione non sia allo stesso direttamente ascrivibile, privando al contempo la stazione appaltante della discrezionalità insita nelle proprie valutazioni.

Nell'attesa di una riforma complessiva dell'istituto, il susseguirsi di interventi legislativi temporanei e pronunce giurisdizionali aventi effetti conformativi non limitati alle parti in causa, hanno creato una oggettiva aura di incertezza sui limiti al subappalto.

Sul punto, il Consiglio di Stato ha tentato in più occasioni di fare chiarezza, ritenendo che, per effetto delle pronunce della Corte di Giustizia dell'Unione Europea, il limite del 30% dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture previsto dall'originaria formulazione dell'art. 105, comma 2, del Codice Appalti può dirsi in ogni caso superato (Cons. St., V, n.389/2020; n. 8535/2019).

Il procedimento per il ricorso al subappalto

L'art. 105, d.lgs. n. 50/2016, prevede una serie di regole in materia di ricorso al subappalto aventi natura procedimentale.

Alcune di queste regole, peraltro, fanno riferimento ai subaffidamenti operati dagli affidatari di contratti pubblici non rientranti nella nozione di «subappalto».

In modo particolare, al comma 2 si prevede che l'affidatario di un contratto pubblico debba comunicare alla stazione appaltante, «prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto»

La necessità di indicazione del nominativo del subcontraente all'atto della presentazione dell'offerta, a pena di esclusione, è stata oggetto di dibattito in giurisprudenza.

È stato, infatti, chiarito che «...l'indicazione del nominativo del subappaltatore delle categorie di lavori scorporabili non costituisce requisito di partecipazione alla procedura di gara per la concorrente sprovvista delle relative qualificazioni, ma elemento che rileva nella fase di esecuzione del contratto (Cons. St., III, n. 2184/2017; Cons. St., Ad. plen., n. 9/2015). La giurisprudenza ha distinto, sul punto, il subappalto c.d. necessario – sussistente nel caso in cui l'appaltatore è obbligato a ricorrere all'istituto in quanto difetta, in proprio, dei requisiti necessari per la realizzazione di una prestazione – da quello c.d. facoltativo – che si verifica quanto l'appaltatore già possiede in proprio i requisiti necessari per il compimento dell'intero appalto ma sceglie discrezionalmente di subappaltarli a un'altra impresa, anch'essa ovviamente in possesso di tali requisiti. Solo in tale ultima ipotesi, la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di avvalersene, senza necessità di indicare i nominativi del sub-contraenti (T.A.R. Roma, II, n. 9260/2017).

Analogamente, con riferimento ai subappalti propriamente detti, l'art. 105, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, fa obbligo all'affidatario subappaltante di acquisire una nuova autorizzazione integrativa qualora l'oggetto del subappalto subisca variazioni e l'importo dello stesso sia incrementato nonché siano variati i requisiti soggettivi di qualificazione e di insussistenza dei motivi di esclusione dalle gare.

L'esecutore che intenda ricorrere al subappalto deve depositare il relativo contratto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle prestazioni.

Al momento del deposito del contratto di subappalto, l'affidatario subappaltante trasmette altresì la documentazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di partecipazione e di qualificazione.

L'affidatario subappaltante deve procedere alla sostituzione del subappaltatore relativamente al quale sia emersa la sussistenza di un motivo di esclusione.

Il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, deve indicare puntualmente l'ambito operativo del subappalto, sia in termini prestazionali che economici.

Altre disposizioni in materia di subappalto

Ai sensi dell'art. 105, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, a far data dal 1 novembre 2021 il contraente principale non è è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante ma insieme al subappalatore sono responsabili in solido in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di sub appalto. Inoltre rispondono in solido anche per gli obblighi retributivi e contributivi nei confronti dei lavoratori impiegati nell'appalto.

Ai fini del pagamento delle prestazioni rese nell'ambito dell'appalto o del subappalto, la stazione appaltante acquisisce d'ufficio il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità relativo all'affidatario e a tutti i subappaltatori.

L'art. 105, comma 19, d.lgs. n. 50/2016, pone il divieto del c.d. subappalto a cascata, prevedendo che «l'esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto»; secondo la Commissione Europea, tale divieto sarebbe contrario al diritto eurounitario in quanto i princìpi di proporzionalità e parità di trattamento impedirebbero di «imporre ai subappaltatori un divieto generale e universale di fare a loro volta ricorso al subappalto».

Ai sensi dell'art. 105, comma 13, d.lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante «corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite» i) qualora il subappaltatore sia una microimpresa o una piccola impresa, ii) in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore o iii) comunque su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente.

In base al comma 14, come novellato, il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale. L'affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso.

Spetta poi alla stazione appaltante – sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, ovvero il direttore dell'esecuzione – provvedere alla verifica del rispetto di questi obblighi, che purtroppo nella prassi vengono spesso elusi. L'affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore per quanto concerne l'adempimento da parte di quest'ultimo degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.

Questioni applicative

1) La normativa nazionale che limita il subappalto va disapplicata dal giudice amministrativo?

Positiva la risposta di Cons. St., V, n. 4150/2021: l'art. 105, comma 2, del Codice dei contratti pubblici (nella parte in cui prevede che il subappalto non può superare la quota del 30% dell'importo complessivo del contratto) deve essere disapplicato in quanto incompatibile con l'ordinamento Euro-unitario, come affermato dalla Corte di Giustizia nelle pronunce Sezione Quinta, 26 settembre 2019, C-63/18, e 27 novembre 2019, C-402/18 (2).

Nella specie il Consiglio ha affermato che l'art. 105, comma 3, lett.a), d.lgs. n. 50/2016 non può essere configurato come una norma derogatoria del subappalto, posto che la disposizione muove dalla considerazione della specificità di determinate categorie di forniture e di servizi e, sulla base della natura peculiare di dette prestazioni e della diversità del regolamento contrattuale in termini di rapporti tra le parti del contratto e con l'amministrazione appaltante, giunge alla conclusione che i contratti con i quali vengono affidate a lavoratori autonomi specifiche attività rientranti nell'appalto non sono contratti di subappalto; ne deriva che la disciplina in tema di subappalto non è immediatamente estendibile, se non si dimostri che il contratto di lavoro autonomo costituisca solo uno schermo per il contratto di subappalto.

2) Qual è la differenza tra subappalto e contratti continuativi di cooperazione?

Secondo Cons. St., V, 2962/2021 le prestazioni oggetto dei contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sono rivolte a favore dell'operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico e non invece direttamente a favore di quest'ultimo come avviene nel caso del subappalto rese in favore dei soggetti affidatari» (Cons. St., sez. V, n. 7256/2018; id. 22 aprile 2020, n. 2553).

È stato altresì affermato che «l'istituto de quo, proprio perché si configura come derogatorio rispetto alla generale disciplina del subappalto, è evidentemente ancorato ai medesimi presupposti applicativi, a cominciare dalla determinazione contenutistica della prestazione eseguibile mediante il ricorso all'impresa ‘convenzionata'» (Cons. St., III, n. 5068/2019). In questa prospettiva il difetto di qualsiasi elemento della fattispecie descritta all'art. 105, comma 3, lett. c-bis ), comporterebbe l'applicazione integrale della disciplina sul subappalto; e in particolare di quanto previsto dall'art. 105, comma 4, lett. c) (secondo cui «i soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché (...) all'atto dell'offerta siano stato indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare»).

Tuttavia l'impostazione del problema in termini di deroga della norma sui contratti continuativi di cooperazione rispetto alla disciplina del subappalto non tiene conto della differenza specifica che intercorre tra i due tipi di contratti, che emerge anche dalle norme sopra richiamate. L'art. 105, comma 3, cit., non può essere configurato come una norma derogatoria del subappalto posto che essa muove dalla considerazione della specificità di determinate categorie di forniture e di servizi e, sulla base della natura peculiare di dette prestazioni (e della diversità del regolamento contrattuale in termini di rapporti tra le parti del contratto e di rapporti con l'amministrazione appaltante), giunge alla conclusione che i contratti continuativi di cooperazione non sono contratti di subappalto (l'incipit dell'art. 105, comma 3, cit. fornisce un'univoca indicazione testuale in tal senso: «Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto [...]»). La norma sui contratti di cooperazione delimita i confini rispetto alla nozione di subappalto applicabile nella disciplina sui contratti pubblici ma non è una norma derogatoria del regime sul subappalto (né di natura eccezionale).

La distinzione tra le due figure contrattuali, come ben rilevato anche dalla giurisprudenza sopra richiamata, si fonda non solo, come si è veduto, sulla specificità delle prestazioni, ma anche sulla diversità degli effetti giuridici dei due tipi di contratto. Le prestazioni alla base dei due contratti sono infatti dirette a destinatari diversi: nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l'amministrazione, sostituendosi all'affidatario; nell'altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell'aggiudicatario che le riceve, inserendole nell'organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all'amministrazione appaltante. Nel subappalto vi è un'alterità anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poiché la parte di prestazione contrattuale è affidata dall'appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; mentre nel contratto di cooperazione la prestazione resa è inserita all'interno dell'organizzazione imprenditoriale dell'appaltatore. I due contratti sono quindi diversi quantomeno sul piano funzionale.La disciplina in tema di subappalto non è quindi immediatamente estensibile, se non si dimostri che il contratto continuativo di cooperazione costituisca solo uno schermo per il contratto di subappalto.

In particolare, detta disciplina non è automaticamente applicabile nel caso in cui il contratto di cooperazione sia stato stipulato dopo l'indizione della gara (purché prima della stipula del contratto d'appalto), elemento introdotto per evidenti finalità antielusive della disciplina del subappalto, ma che non incide sulla natura del contratto e delle prestazioni.

Pertanto, per quel che rileva nel caso di specie, ferma la diversità funzionale tra i due contratti, non si giustifica l'applicazione della norma che impone all'operatore economico di dichiarare all'atto dell'offerta le parti dei lavori, dei servizi o delle forniture che intende subappaltare (art. 105, comma 4). Per un verso, infatti, proprio per la diversa natura giuridica dei due rapporti, l'operazione ermeneutica si tradurrebbe in un'inammissibile estensione analogica della norma sul subappalto. Per altro verso, finirebbe per integrare una causa di esclusione dalla procedura di gara non prevista dalla legge e quindi in contrasto col principio di tassatività cristallizzato nell'art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici.

3) È compatibile con il diritto Europeo la normativa nazionale secondo la quale il concorrente sprovvisto della qualificazione obbligatoria in una o più categorie scorporabili non può integrare il requisito mancante facendo ricorso a più imprese subappaltatrici, ovvero cumulando gli importi per i quali queste ultime risultano qualificate?

Il Cons. St., III, n. 3702/2020 ha rimesso alla Corte di giustizia Ue la questione se gli artt. 63 e 71 della direttiva 2014/24 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE), ostino ad una interpretazione della normativa nazionale italiana in materia di subappalto necessario secondo la quale il concorrente sprovvisto della qualificazione obbligatoria in una o più categorie scorporabili non può integrare il requisito mancante facendo ricorso a più imprese subappaltatrici, ovvero cumulando gli importi per i quali queste ultime risultano qualificate.

4) Il fallimento della società affittante non rileva quale causa di esclusione dell'affittuaria?

Negativa la risposta di Tar Napoli IV, 5684/2019: qualora l'impresa partecipante a una gara d'appalto affitti un ramo di un'altra azienda onde raggiungere il requisito del fatturato minimo, il fallimento della società affittante non rileva quale causa di esclusione dell'affittuaria; l'art. 105, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, infatti, prevede che tale conseguenza operi solo nei rapporti tra subappaltatore e appaltatore e non è possibile adottare un'interpretazione che estenda l'operatività dell'esclusione a ipotesi non espressamente previste in quanto la cause di esclusione sono soggette al principio di tassatività (art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016) e di stretta interpretazione.

“Il test della disposizione è stato modificato, con effetto dal  1° febbraio 2022 , dalla la legge 23 dicembre 2021, n. 238 recante “Disposizioni per l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea - Legge europea 2019- 2020”.

5) Quale onere dichiarativo sussiste in caso  di subappalto qualificatorio necessario?

Secondo Cons. St, V, ud 3  marzo 2022,  n. 4482/2021 che conferma Tar Lazio, II, 2456/2021),  il subappalto c.d. qualificante o necessario, ossia la facoltà di subappaltare le attività scorporabili a qualificazione necessaria ad altra impresa fornita del requisito di qualificazione richiesto (sul quale, cfr. Cons. Stato, ord., III, 10 giugno 2020, n. 3702 che riferisce l'introduzione dell'istituto all'art. 12, comma 2, d.l. 28 marzo 2014, n. 47 conv. in l. 23 maggio 2014, n. 80, confermato dall'art. 118, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 163) è  compatibile con l'attuale quadro normativo; ammissibile anche in caso di appalto misto  (Cons. Stato, sez. V, 26 aprile 2021, n. 3367).

La giurisprudenza amministrativa ha precisato che il concorrente non è tenuto ad indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di offerta (non rientrando tra gli adempimenti previsti dall'art. 107, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, né dall'art. 118, d.lgs. n. 163 del 2006, cfr. Adunanza plenaria, 2 novembre 2015, n. 9, ma nella vigenza dell'attuale quadro normativo, cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2021, n. 1308); nondimeno, è tenuto a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante, ossia la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario (così, in particolare, Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2021, n. 1308che ne fornisce anche una spiegazione: “L'indicazione del subappaltatore ai fini dell'integrazione dei requisiti di gara configura una vera e propria manifestazione di volontà da parte dell'operatore, che indice sulla stessa conformazione funzionale del concorrente e sulla correlata modulazione dei requisiti, anche ai fini della corrispondente verifica da parte dell'amministrazione”; conferma il ragionamento sebbene in fattispecie differente, Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2021, n. 1308).

L'appellante aveva sì manifestato la volontà di subappaltare le attività oggetto di esecuzione, ma non aveva affatto dichiarato che, essendo privo del requisito di qualificazione per l'esecuzione di talune di esse (quelle per le quali era richiesta l'attestazione SOA di categoria OG1 e OG11), avrebbe, a scopo acquisitivo, fatto ricorso al subappalto (che, dunque, si sarebbe configurato quale subappalto necessario); al contrario, il r.t.i. Comat aveva dichiarato il possesso dei requisiti in proprio anche per le lavorazioni in categoria scorporabile (e nello specifico in capo a Nesla s.r.l.), salvo, poi, restare priva del requisito nel corso della procedura.

Impegnarsi, allora, per la prima volta in sede di impugnazione del provvedimento di esclusione, a sopperire alla carenza del requisito di qualificazione necessaria facendo ricorso al subappalto quando s'era già dichiarato il possesso in proprio del requisito, significa tenere condotta non coerente con le regole di correttezza e buona fede al cui rispetto sono chiamate, così come la stazione appaltante, anche il privato concorrente (come, sostanzialmente, ritenuto dal giudice di primo grado parlando di “abuso” dell'istituto del subappalto per l'unico obiettivo di evitare gli effetti del provvedimento di esclusione).