Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 120 - (Servizi postali) 1

Ambito di applicazione

Considerazioni preliminari

Come per tutti i settori speciali, anche la disciplina la disciplina relativa ai servizi postali opera, sul piano soggettivo, nei confronti degli enti aggiudicatori, vale a dire, amministrazioni aggiudicatrici, imprese pubbliche e soggetti privati operanti in virtù di diritti speciali o esclusivi (art. 3, comma 1, lett. e), punto 1 del Codice).

Sul piano oggettivo, la disciplina deve trovare applicazione agli enti aggiudicatori che svolgano le specifiche attività prese in considerazione dall'articolo in commento per l'affidamento di tutti contratti legati a tali attività da un nesso di funzionalità.

Ai fini della effettiva delimitazione sul piano oggettivo del campo di applicazione della disciplina pubblicistica si rende necessaria una sintetica ricognizione del settore inerente ai servizi postali e a quelli ad esso affini e presi in considerazione dalla norma (art. 120).

Difatti, sono attratti nell'ambito applicativo della disciplina pubblicistica sui settori speciali, oltre ai servizi postali (art. 120, comma 1, lett. a), anche agli «altri servizi diversi da quelli postali» indicati all'art. 120, comma 2, lett. c), «a condizione che tali servizi siano prestati da un ente che fornisce anche servizi postali» e che questi ultimi non siano esposti direttamente alla concorrenza (art. 120 comma 1, lett. b).

I servizi postali, tra progressiva liberalizzazione e servizio universale

Come anticipato, l'erogazione dei servizi postali è disciplinata dal d.lgs. n. 261/1999 (come da ultimo modificato con il d.lgs. n. 58/2011), in attuazione del diritto Europeo.

Il processo di liberalizzazione dei servizi postali, avviato con la Direttiva 97/67/CE (prima direttiva postale), successivamente integrato con le Direttive 2002/39/CE (seconda direttiva postale) e 2008/6/CE (terza direttiva postale), ha infatti realizzato una graduale apertura dei mercati nazionali alla concorrenza ed una progressiva armonizzazione delle regole che disciplinano il settore negli Stati membri dell'Unione Europea.

A fronte di tale processo di liberalizzazione, possono comunque ancora oggi essere individuati tre macro-ambiti di offerta al pubblico di servizi postali.

Il primo, riguarda la « riserva legale di attività» in favore di Poste Italiane S.p.A. per «esigenze di ordine pubblico», con riferimento alle attività di notificazione, a mezzo posta, di atti giudiziari e di atti di accertamento della violazione del Codice della strada (art. 4 d.lgs. n. 261/1999).

Il secondo attiene ad «attività in principio liberalizzate ma in relazione alle quali, per la particolare configurazione che presenta la realtà dei fattori del mercato con i relativi effetti, è necessario garantire il carattere universale del servizio» (Cons. St., VI, n. 1147/2016).

In sostanza, l'eventuale fallimento del mercato (cioè: insufficienza, inadeguatezza, incapacità dell'azione spontanea del mercato mediante forze sue proprie) evidenzia che il mercato da solo può non essere in grado di assicurare l'adeguata soddisfazione generale del servizio, che però resta comunque necessaria e doverosa per ragioni extraeconomiche intrinseche al carattere pubblico del servizio (Perfetti, 1086).

In questa prospettiva, l'art. 3 del d.lgs. n. 261/1999 dispone che «è assicurata la fornitura del servizio universale (nda: istituito ai sensi della Direttiva CE n. 97/67) e delle prestazioni in esso ricomprese, di qualità determinata, da fornire permanentemente in tutti i punti del territorio nazionale, incluse le situazioni particolari delle isole minori e delle zone rurali e montane, a prezzi accessibili all'utenza».

Il servizio universale – attualmente affidato a Poste Italiane S.p.A. per un periodo di 15 anni a decorrere dal 30 aprile 2011, data di entrata in vigore del d.lgs. n. 58/2011 di attuazione della Dir. 2008/6/CE (art. 23) – comprende: «la raccolta, il trasporto, lo smistamento e la distribuzione degli invii postali fino a 2 kg, la raccolta, il trasporto, lo smistamento e la distribuzione dei pacchi postali fino a 20 kg ed i servizi relativi agli invii raccomandati ed agli invii assicurati» (art. 3, comma 2, d.lgs. n. 261/1999) nonché «i servizi inerenti le notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari di cui alla l. 20 novembre 1982, n. 890, e successive modificazioni ed i servizi inerenti le notificazioni a mezzo posta di cui all'art. 201 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285» (art. 4 d.lgs. n. 261/1999).

L'universalità del servizio discende dal fatto che deve essere fornito «permanentemente in tutti i punti del territorio nazionale, incluse le situazioni particolari delle isole minori e delle zone rurali e montane, a prezzi accessibili all'utenza» (art. 3, comma 1, d.lgs. n. 261/1999).

Alla riserva legale di attività e al servizio universale, si affiancano attività oramai del tutto liberalizzate ed in grado di autosostenersi, che non richiedono l'imposizione di specifici obblighi di servizio pubblico (art. 6 d.lgs. n. 261/1999).

In virtù dell'art. 120, comma 1, lett. a ), la disciplina in tema di settori speciali si applica ai «servizi postali» consistenti nelle attività di raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione di invii postali (cfr. art. 120, comma 2, lett. b)), sia che rientrino nel c.d. «servizio universale» e sia che ne siano esclusi.

Nel senso dell'applicabilità del rito speciale ex artt. 119 e 120 cpa  all'affidamento in house (nella specie, in tema di scelta di affidare in  via domestica la gestione della farmacia comunale),  Cons. St. I, 30 marzo 2022, n. 687.

Gli «altri servizi diversi da quelli postali»

Per «altri servizi diversi dai servizi postali» si intendono i servizi forniti nei seguenti ambiti:

1) servizi di gestione di servizi postali, ossia servizi precedenti l'invio e servizi successivi all'invio, compresi i servizi di smistamento della posta;

2) servizi di spedizione diversi dai c.d. «invii postali» (cfr. art. 120, comma 2, lett. a) quali la spedizione di invii pubblicitari, privi di indirizzo.

Queste tipologie di servizi rilevano, ai fini dell'applicazione della disposizione in commento, se ed in quanto prestati da un soggetto che fornisce anche «servizi postali», come sopra definiti, purché rispetto a questi non sia stata accertata la loro diretta esposizione alla concorrenza, ai sensi dell'art. 8 del d.lgs. n. 50/2016.

In assenza delle predette condizioni – difetto di correlazione con i servizi postali oppure correlazione con servizi postali direttamente esposti alla concorrenza su mercati liberamente accessibili – gli «altri servizi diversi dai servizi postali» non ricadono nel campo di applicazione della disposizione in commento.

Così come non vi ricadono, ai sensi di quanto previsto nell'art. 10 del d.lgs. n. 50/2016, al cui commento si rinvia, anche gli appalti relativi ai:

«a) servizi speciali connessi a strumenti elettronici ed effettuati interamente per via elettronica, compresa la trasmissione sicura per via elettronica di documenti codificati, servizi di gestione degli indirizzi e la trasmissione della posta elettronica registrata;

b) servizi finanziari identificati con i codici del CPV da 66100000 – 1 a 66720000 – 3 e rientranti nell'ambito di applicazione dell'art. 17, comma 1, lett. e), compresi in particolare i vaglia postali e i trasferimenti da conti correnti postali;

c) servizi di filatelia;

d) servizi logistici, ossia i servizi che associano la consegna fisica o il deposito di merci ad altre funzioni non connesse ai servizi postali».

Nella vigenza del d.lgs. n. 163/2006 ed in applicazione della procedura prevista nel suo art. 219 (oggi art. 8 del d.lgs. n. 50/2006), la Commissione Europea ha ritenuto, nell'ambito del settore postale in Italia, i servizi di raccolta del risparmio tramite i conti correnti, i servizi di prestiti per conto di banche e altri intermediari finanziari abilitati, i servizi e le attività di investimento, i servizi di pagamento e trasferimento in denaro direttamente esposti alla concorrenza su mercati liberamente accessibili e, di conseguenza, ha concluso per l'inapplicabilità della Direttiva 2004/17/CE all'aggiudicazione di appalti diretti a consentire l'esecuzione in Italia dei predetti servizi (decisione del 5 gennaio 2010, n. 2010/10/UE).

Come può constatarsi, i contenuti di tale decisione sono confluiti nell'art. 10 del d.lgs. n. 50/2016.

Inoltre, con decisione del 30 aprile 2008, n. 2008/383/CE, la Commissione ha ritenuto la sussistenza della condizione di esposizione diretta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili rispetto ai servizi di corriere espresso in Italia.

Problemi attuali

La strumentalità dell'appalto rispetto agli scopi del settore speciale dei servizi postali

La riconduzione di un appalto al settore speciale dei servizi postali ed alla relativa regolamentazione pubblicistica presuppone «a monte» – sotto il profilo oggettivo – la sussistenza di un rapporto di strumentalità tra il lavoro, il servizio o la fornitura affidati e l'esercizio delle attività considerate nell'art. 120 del Codice qui in commento (Galli, Cavina, 1044).

Il vincolo di strumentalità va individuato in concreto, caso per caso, sulla base di un'interpretazione restrittiva che dia rilievo soltanto agli affidamenti strettamente funzionali alle attività proprie del settore speciale di riferimento (sul punto, si rinvia a quanto più diffusamente esposto nel commento all'art. 114).

Si è così ritenuto che la procedura di gara indetta da Poste Italiane S.p.A. avente a oggetto la ristrutturazione del centro di meccanizzazione postale di Padova configuri «un appalto strumentale agli scopi istituzionali della stazione appaltante, ossia i servizi postali», non rilevando in contrario «il fatto che l'edificio da ristrutturare sarebbe destinato ad ospitare l'HUB di SDA S.p.A., società del gruppo Poste che opera nel mercato a valore aggiunto del servizio di corriere espresso, ossia nell'ambito di un servizio diverso da quelli «postali in senso stretto», atteso che l'attività di corriere espresso non può che essere ricondotta nel settore del servizio postale, «trattandosi in entrambi i casi di operazioni di smistamento e consegna di plichi e pacchi postali» (T.A.R. Veneto, I, n. 82/2014).

Così come il nesso di strumentalità è stato ritenuto sussistente in relazione alla «fornitura e montaggio di arredi per il Back office degli uffici postali e per i siti delle società del gruppo dislocati sul territorio nazionale ... poiché i beni in questione appaiono strettamente inerenti all'erogazione del servizio postale, non gestibile logisticamente senza che la struttura aziendale disponga di dotazioni strumentali e di arredi adeguati, all'interno dei singoli uffici postali» (T.A.R. Lazio (Roma), III-ter, n. 8511/2018).

Di contro, non rientra nell'ambito di applicazione della disciplina in tema di contratti pubblici, l'affidamento del servizio sostitutivo di mensa per i dipendenti, non essendo ricompreso in alcuno dei servizi effettuati da Poste Italiane né potendosene ravvisare la strumentalizzazione ad una delle attività rientranti nel relativo settore speciale (Cass., S.U., n. 4899/2018). Anche «la fornitura di gasolio per il riscaldamento degli uffici postali del Lazio non può essere posta in relazione, neppure strumentale, con i servizi postali enucleati dal citato art. 211, consistenti, a titolo esemplificativo, nella raccolta, smistamento, trasporto, distribuzione di invii postali, od in servizi a questi connessi, o, ancora, in particolari servizi finanziari, o di filatelia» (T.A.R. Lazio (Roma), III-ter, n. 10893/2007).

Tale ultima impostazione sembrerebbe tuttavia non pienamente coerente con quanto di recente rilevato dalla Corte di Giustizia, secondo la quale è «difficilmente ipotizzabile che dei servizi postali possano essere forniti in maniera adeguata in assenza di servizi di portierato, reception e presidio varchi degli uffici del prestatore interessato. Tale constatazione vale tanto per gli uffici aperti agli utenti dei servizi postali e che ricevono quindi il pubblico, quanto per gli uffici utilizzati per lo svolgimento di funzioni amministrative. Infatti, come rilevato dall'avvocato generale al par. 116 delle sue conclusioni, la prestazione di servizi postali comprende anche la gestione e la pianificazione di tali servizi» (Corte giustizia UE, 28 ottobre 2020, C-521/18, Poste Italiane). Vedi, sul punto il comento all'art. 4 in tema di distinzione tra contratti estranei e contratti esclusi.

La qualificazione giuridica soggettiva di Poste Italiane S.p.A.

Per diverso tempo si è dibattuto sulla esatta natura giuridica di Poste Italiane S.p.A.

Una posizione per così dire pan-pubblicistica aveva più volte affermato la sua qualificabilità in termini di organismo di diritto pubblico (Cons. St., Ad. Pl. nn. 13, 14 e 15 del 2016; Cons. St., VI, n. 2855/2002; Cons. St., III, n. 2720/2014).

Secondo un diverso indirizzo, Poste Italiane S.p.A. andrebbe ricondotta invece nella nozione di impresa pubblica (Cass., S.U., n. 4899/2018).

Sul tema è di recente intervenuta la Corte di Giustizia Europea che ha confermato questo secondo orientamento, concludendo per la natura giuridica di impresa pubblica di Poste Italiane S.p.A. (Corte giust. UE, 28 ottobre 2020, C-521/18).

Con ogni relativa conseguenza in ordine al regime applicabile ai c.d. appalti estranei al settore speciale, affidabili secondo le regole del diritto comune, e ai profili di giurisdizione sulle relative controversie (sul punto, si rinvia a quanto più diffusamente esposto nel commento all'art. 114).

Questioni applicative.

1) Sussiste il nesso di strumentalità per gli appalti connessi a misure di contenimento del contagio della crisi pandemica da COVID-19?

L'obbligo per un'impresa pubblica o soggetto privato titolare di diritti speciali o esclusivi di indire una procedura ad evidenza pubblica sussiste solamente quando essa opera nei settori speciali e l'oggetto dell'affidamento riguarda attività strumentali a quella svolta in tali settori.

Il settore speciale in questione riguarda, come visto, tutte le attività relative alla gestione del servizio postale, consistenti in raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione di invii postali.

«La sentenza della Corte di Giustizia del 28 ottobre 2020 causa C-521/18 ha affermato che possono considerarsi strumentali solo quelle attività che servono effettivamente all'esercizio dell'attività rientrante nel settore dei servizi postali consentendo la realizzazione in maniera adeguata di tale attività, tenuto conto delle sue normali condizioni di esercizio, ad esclusione delle attività esercitate per fini diversi dal perseguimento dell'attività settoriale di cui trattasi.

In quel caso il servizio di portierato fu ritenuto strumentale rispetto all'esercizio del servizio postale.

Nel caso di specie, invece, la fornitura di materiale igienizzante è legata ad una transitoria emergenza pandemica che non riguarda solamente il servizio postale perché l'ordinativo è stato calcolato sulle esigenze di tutte gli uffici che svolgono una qualunque attività riconducibile a Poste Italiane ed alle sue partecipate.

È pertanto assente il requisito di strumentalità rispetto ad un servizio speciale che solo giustifica l'obbligo di indire gare regolate dal Codice degli appalti» (T.A.R. Lazio (Roma), III, 4561/2021).