Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 133 - (Principi generali per la selezione dei partecipanti)1

Le norme richiamate e le disposizioni di portata generale

Considerazioni generali

Come detto, la disposizione in commento è innanzitutto una norma di rinvio in quanto elenca le disposizioni dei settori ordinari applicabili – «in quanto compatibili» – anche ai settori speciali, diverse ed ulteriori rispetto a quelle già indicate negli artt. 114 e 122.

Sono dunque estesi anche ai settori speciali i seguenti articoli:

– l'art. 74 (già peraltro richiamato nell'art. 122) relativo all'obbligo di messa a disposizione gratuita, illimitata e diretta, per via elettronica, a favore degli operatori interessati dei documenti di gara;

– gli artt. 77 e 78 relativi alle modalità di costituzione delle commissioni giudicatrici in caso di offerta economicamente più vantaggiosa. Invero l'applicabilità di tali disposizioni – che definiscono composizione, modalità di nomina dei commissari e incompatibilità – può essere riferita in termini cogenti solo nei riguardi delle amministrazioni aggiudicatrici e non anche ad imprese pubbliche e soggetti privati, in virtù dell'espressa esclusione contenuta all'art. 77, comma 13;

– l'art. 79 relativo ai criteri per la fissazione dei termini di presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte nonché all'eventuale loro proroga;

– l'art. 80 relativo ai c.d. requisiti di ordine generale ed applicabile (a differenza di quanto stabilito dalla Direttiva 2014/25/UE), in via cogente ed indifferenziata a tutti gli enti aggiudicatori (v. art. 136, comma 1);

– l'art. 81 relativo all'acquisizione della documentazione probante il possesso dei requisiti di partecipazione presso la banca dati centralizzata del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;

– l'art. 82 relativo alle modalità di presentazione, come mezzi di prova, di rapporti di prova e di certificazioni;

– l'art. 83 relativo ai criteri di idoneità professionale, di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica nonché all'istituto del soccorso istruttorio; in realtà (par. 3), la specifica disciplina relativa ai requisiti di idoneità professionale, di capacità economico e finanziaria e tecniche e professionali non ha portata cogente per gli enti aggiudicatori operanti nei settori speciali, in virtù di quanto stabilito dall'art. 136, comma 2 (v. par. 3);

– l'art. 84 relativo al sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, invero privo di carattere cogente per gli enti aggiudicatori (v. par. 3);

– l'art. 85 relativo all'impiego nelle gare del documento di gara unico Europeo;

– gli artt. 86, 87 e 88 relativi rispettivamente ai mezzi di prova consentiti, alla certificazione della qualità ed al registro on line dei certificati;

– l'art. 89 relativo all'istituto dell'avvalimento;

– l'art. 90 relativo all'iscrizione in elenchi ufficiali di operatori economici ed alle relative certificazioni;

– l'art. 91 relativo ai criteri per la riduzione del numero di candidati ammessi a presentare offerta;

– l'art. 92 relativo ai criteri per la riduzione del numero delle offerte da negoziare;

– l'art. 95 relativo ai criteri di aggiudicazione dell'appalto;

– l'art. 96 relativo alle modalità di quantificazione del costo del ciclo di vita di un lavoro, di un servizio e di un prodotto;

– l'art. 97 relativo ai criteri di individuazione e di verifica delle offerte anormalmente basse.

L'applicazione nei settori speciali delle richiamate disposizioni è, tuttavia, consentita se ed in quanto compatibile con gli artt. 133, 134, 135, 136, 137, 138 e 139 che, pertanto, assumono carattere di specialità.

La norma in commento definisce in criteri in base ai quali deve essere effettuata la selezione degli operatori economici.

Più in particolare:

a) gli enti aggiudicatori selezionano gli offerenti e i candidati secondo le norme e i criteri oggettivi stabiliti in base agli artt. 135 (cioè in via di autodeterminazione) o 136 (cioè mediante applicazione dei criteri di selezione previsti per i settori ordinari) ed escludono gli operatori economici che ne siano privi;

c) nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate con indizione di gara, nei dialoghi competitivi e nei partenariati per l'innovazione, essi riducono, se del caso e applicando le disposizioni dell'art. 135 (i.e. sulla base di criteri predeterminati e oggettivi), il numero dei candidati selezionati (c.d. forcella).

L'art. 133, comma 4, enuncia poi i principi cui devono attenersi gli enti aggiudicatori nella selezione dei partecipanti alle gare (sia dei candidati e sia degli offerenti) nonché dei richiedenti l'ammissione ad un sistema di qualificazione, stabilendo, in linea con la ratio generale della disposizione in commento:

– il divieto di imporre condizioni amministrative, tecniche o finanziarie a taluni operatori economici senza imporle ad altri;

– il divieto di richiedere prove o giustificativi già presenti nella documentazione valida già disponibile.

Le scelte dell'ente aggiudicatore devono, dunque, avere luogo nel rispetto del principio di imparzialità e non discriminazione («non impongono condizioni amministrative, tecniche o finanziarie a taluni operatori economici, senza imporle agli altri»), nonché di quelli principio di semplificazione e di non aggravamento («non esigono prove o giustificativi già presenti nella documentazione valida già disponibile»).

È stato evidenziato come le prescrizioni contenute nel comma 4 dell'art. 133 siano, dunque, rivolte «direttamente ed esclusivamente» agli enti aggiudicatori, costituendo una sorta di codice comportamentale cui questi ultimi dovranno conformare il proprio operato. Peraltro, i principi di non discriminazione ed imparzialità trovano la propria affermazione programmatica anche nel primo considerando della Direttiva n. 25/2014 che specifica che l'aggiudicazione degli appalti debba rispettare i principi del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea e, in particolare, la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza (Di Corcia, 2141).

L'art. 133, comma 5, estende anche agli enti aggiudicatori l'obbligo di acquisire la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di partecipazione esclusivamente attraverso la «Banca dati nazionale degli operatori economici» prevista nell'art. 81 del d.lgs. n. 50/2016 in sostituzione della banca dati AVC Pass istituita presso l'Autorità Nazionale Anticorruzione.

L'obbligo del ricorso a quest'ultima, già previsto nell'art. 6-bis, del d.lgs. n. 163/2006, non ha mai trovato applicazione cogente nei settori speciali in ragione della mancata adozione della necessaria disciplina attuativa da parte dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (si vedano, da ultimo, le norme transitorie contenute nell'art. 9 della deliberazione ANAC del 17 febbraio 2016, n. 157, confermative del differimento dell'obbligo nei settori speciali).

Subprocedimento di verifica di congruità e settori speciali (cenni e rinvio)

Come si è visto nel commento all'art. 114 (cui si rinvia), nel corso degli anni le differenze di regolamentazione tra settori speciali e ordinari si sono, in parte, attenuate, sotto l'impulso sia di scelte effettuate a livello sia Europeo che nazionale, le quali, pur muovendo da approcci diversi, hanno prodotto l'effetto convergente di un avvicinamento delle discipline.

Un esempio di questo percorso di progressiva elisione degli elementi di differenziazione tra settori speciali e settori ordinari è rappresentato dalla disciplina in materia di verifica di congruità delle offerte sospette di anomalia.

In passato, infatti, l'art. 206, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 se, da un lato, prevedeva, in via generale, l'applicazione delle modalità di predeterminazione della soglia di anomalia delle offerte, previste dall'art. 86; dall'altro, ne temperava la portata «con la precisazione che gli enti aggiudicatori hanno facoltà di utilizzare i criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse».

In sostanza, i meccanismi stabiliti per legge di individuazione delle offerte sospette di anomalia non trovavano diretta applicazione agli affidamenti nei settori speciali, in cui gli enti aggiudicatori, previa puntuale indicazione nei documenti di gara, erano liberi di ricorrere, ai fini dell'individuazione della soglia di anomalia, ai meccanismi stabiliti dalla disciplina generale sui settori ordinari, individuarne di diversi, ovvero ancora limitarsi a sottoporre a verifica le sole offerte che, in base ad elementi univoci, apparissero anormalmente basse, così come peraltro stabilito dalla disciplina Europea.

Questa impostazione subisce con l'art. 133 in commento una significativa modifica, dal momento che esso richiama tout court l'applicazione delle disposizioni dell'art. 97, senza introdurvi deroghe, e nel successivo comma 6 ribadisce che «gli enti aggiudicatori verificano la conformità delle offerte presentate dagli offerenti così selezionati alle norme e ai requisiti applicabili alle stesse e aggiudicano l'appalto secondo i criteri di cui agli artt. 95 e 97».

Pertanto, i criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse oggi sono gli stessi nei settori ordinari ed in quelli speciali, così come identica è anche la modalità di loro predeterminazione in caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, ai sensi dell'art. 95, commi 2 e 2-bis, del Codice, al cui commento si fa dunque rinvio.

Problemi attuali: motivi di esclusione e criteri di selezione

L'art. 136, comma 2 (richiamato dalle norma in commento ai fini della definizione dei requisiti oggettivi per la selezione degli operatori economici) stabilisce la facoltà (e non l'obbligo) indistintamente per tutti gli enti aggiudicatori di includere, fra le norme e i criteri oggettivi per l'esclusione e la selezione degli operatori economici, quelli stabiliti all'art. 83, riguardanti: a) i requisiti di idoneità professionale; b) la capacità economica e finanziaria; c) le capacità tecniche e professionali.

Se il carattere non vincolante dei criteri di cui all'art. 83 sembra chiaro, meno chiaro risulta se – a norma del nuovo Codice – sussista per i settori speciali l'obbligo di applicare l'art. 84 (richiamato, al pari dello stesso art. 83, dall'art. 133, comma 1, per quanto compatibile): in altri termini se nelle gare di appalto di lavori gli enti aggiudicatori siano tenuti a richiedere il possesso, da parte dei concorrenti, delle attestazioni SOA ovvero se possano richiedere requisiti ulteriori o diversi.

Stando alla lettera del comma 1 del medesimo art. 84 la risposta sembra negativa: infatti, lo stesso recita: «... i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 Euro, provano il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all'art. 83, mediante attestazione da parte degli appositi organismi di diritto privato autorizzati dall'ANAC». In sostanza, per ciò che attiene alla disciplina sui settori ordinari, in base all'art. 84, l'attestazione rilasciata dalle SOA per la qualificazione degli esecutori di lavori pubblici costituisce, nello specifico settore dei lavori, la modalità con la quale gli operatori economici attestano il possesso dei requisiti di carattere, tecnico, professionale, economico e finanziario. Ma poiché, l'applicazione dell'art. 83 nei settori speciali ha carattere facoltativo e non vincolante per gli enti aggiudicatori, sembra coerente ragionevole ritenere che l'obbligo per i soggetti esecutori di provare il possesso dei requisiti mediante attestazione SOA vada inteso, negli appalti dei settori speciali, come subordinato all'esercizio da parte degli enti aggiudicatori della facoltà di prevedere nella lex specialis requisiti di qualificazione comprovabili con tale attestazione, ben potendo, nel rispetto del principio di proporzionalità ed adeguatezza, l'ente aggiudicatore condizionare la partecipazione alla gara a requisiti ulteriori e diversi. Sarebbe, in altri termini, paradossale ritenere, nell'ambito dei settori speciali, priva di portata vincolante la disciplina in tema di requisiti contenuta nell'art. 83 e ritenere invece cogente quella contenuta all'art. 84 che della prima costituisce una specificazione.

L'art. 84 non vincolerebbe, quindi, gli enti aggiudicatori, ai quali è riconosciuta la facoltà di determinare autonomamente i criteri di qualificazione e selezione delle imprese da invitare alle gare d'appalto (Carullo, Iudica, 1173).

Una siffatta ricostruzione circa l'alternatività tra i criteri di selezione dell'art. 135 (cioè definiti in via di autodeterminazione dall'ente aggiudicatore) o 136 (cioè individuati mediante applicazione dei criteri di selezione previsti per i settori ordinari) risulta confermata dal tenore dell'art. 133, comma 2, in commento che prevede espressamente che gli enti aggiudicatori possano stabilire «norme e criteri di esclusione degli offerenti o dei candidati ai sensi dell'art. 135 o dell'art. 136».

Questioni applicative

1) Qual è il rapporto tra l'inversione procedimentale di cui all'art. 133, comma 8, e il principio dell'invarianza della soglia di cui all'art. 95, comma 15?

Come anticipato, una ulteriore rilevante novità introdotta dal d.lgs. n. 50/2016 (inizialmente) per i settori speciali, è rappresentata da procedimento di c.d. inversione procedimentale, consistente nella possibilità, in caso di procedura aperta, di anticipare l'esame delle offerte rispetto alla verifica sul possesso dei requisiti di partecipazione (art. 133, comma 8).

Si tratta peraltro di un meccanismo che, allo stato, è esteso anche alle procedure aperte nei settori ordinari sino al 30 giugno 2023 (ai sensi dell'art. 1, comma 3, del decreto legge sblocca cantieri n. 32/2019, e dell'art. 52 del decreto legge governance e semplificazioni bis n. 77/2021, conv. con modif. dalla l. 29 luglio 2021, n. 108, in sede di conversione.).

L'istituto risponde alla ratio di semplificazione e accelerazione delle procedure di aggiudicazione, essendo la voluntas legis quella di assicurare uno snellimento procedurale derivante da tale previsione.

Poiché la norma riguarda esclusivamente l'idoneità degli offerenti e non le altre condizioni di partecipazione, dovrebbe restare comunque da verificare, per esempio, la cauzione provvisoria, l'eventuale attestazione di avvenuto sopralluogo o il pagamento del contributo all'ANAC. Dunque, la busta amministrativa non scomparirebbe e verrebbe sempre aperta prima dell'offerta. Anche l'eventuale necessità del soccorso istruttorio ex art. 83, d.lgs. n. 50/2016 non viene quindi del tutto meno, pur riducendosi in misura significativa.

Sarebbe, inoltre, possibile procedere direttamente alla verifica del possesso dei requisiti in capo all'aggiudicatario anziché alla verifica della sua autodichiarazione. Questo eliminerebbe il rischio delle false dichiarazioni e del contenzioso che inevitabilmente ne discende. Riguardo, invece, al rischio di concorrenti che partecipino in difetto dei requisiti, sembra un deterrente sufficiente la previsione nella lex specialis dell'incameramento della cauzione provvisoria. Se poi nella valutazione delle offerte sono previste formule interdipendenti e vi è dunque il rischio della partecipazione di concorrenti non idonei al solo fine di indirizzare con la propria offerta l'esito della gara, si potrà procedere alla verifica a campione dei requisiti di altri concorrenti (preferibilmente prima dell'apertura delle offerte economiche), con la conseguenza, anche in questo caso, dell'incameramento della cauzione provvisoria qualora risulti l'inidoneità del concorrente.

L'applicazione concreta dell'istituto in esame è tuttavia foriera di incertezze applicative in relazione ai suoi rapporti con il principio della c.d. invarianza delle soglie di cui all'art. 95, comma 15, del Codice. Come noto, ai sensi di tale disposizione, «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte».

Il problema si pone in particolare con riguardo alle procedure aperte da aggiudicare con il criterio del minor prezzo, in cui siano previste sia l'inversione procedimentale che l'esclusione automatica delle offerte anormalmente basse (art. 97, comma 8, allo stato peraltro applicabile anche in caso di numero di offerte inferiori a dieci e sino a cinque, ai sensi dell'art. 1, comma 3, del decreto legge semplificazioni n. 76/2020).

In altre parole, in tali ipotesi, nel caso in cui il primo in graduatoria risulti privo dei requisiti o comunque si trovi in una situazione tale da determinarne l'esclusione dalla gara, si dovrebbe procedere con la rideterminazione della soglia di anomalia senza considerare il ribasso dell'originario primo in graduatoria poi escluso, ovvero effettuare il mero scorrimento della graduatoria senza rideterminazione della soglia?

La giurisprudenza non ha fornito risposte univoche alla questione.

Secondo un primo orientamento, la risposta dovrebbe essere negativa, nel senso della non rideterminazione della soglia, specie nell'ipotesi in, cui all'esito dell'apertura delle offerte economiche, la lex specialis abbia previsto la verifica non solo in capo al primo in graduatoria, ma anche nei confronti di una percentuale di concorrenti sorteggiati. La rideterminazione della soglia potrebbe in questi casi determinare uno stravolgimento della graduatoria anche perché i concorrenti sorteggiati e non risultati primi classificati potrebbero non produrre – per carenza di interesse – la documentazione a comprova dei requisiti di partecipazione. Il che peraltro determinerebbe anche il potenziale rischio di rimettere alle scelte di tali operatori la definizione della graduatoria finale (T.A.R. Lombardia (Brescia), I, n. 476/2021).

Secondo altra giurisprudenza (invero relativa a fattispecie parzialmente diverse in cui la verifica a valle dell'apertura delle offerte economiche era prevista solo in capo al primo classificato, poi escluso) è necessario che si proceda con il nuovo calcolo della soglia di anomalia senza considerare il ribasso del concorrente inizialmente primo in graduatoria, ma poi escluso. In tal senso il tenore dell'art. 95, comma 15, secondo cui il principio di invarianza della soglia opererebbe solo «successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte» che non sarebbe integrata sino alla verifica del primo classificato della graduatoria provvisoria (T.A.R. Toscana, II, n. 446/2021). Inoltre, la mancata rideterminazione in tali fattispecie recherebbe il rischio di favorire il c.d. fenomeno delle offerte in appoggio, cioè presentate da operatori al solo scopo di indirizzare l'esito della gara, favorendo così meccanismi distorsivi delle corrette dinamiche concorrenziali.

Alla luce dell'incertezza derivante dalle contrastanti posizioni giurisprudenziali, appare quindi opportuna una chiara definizione nella lex specialis del procedimento di aggiudicazione, ponendo particolare attenzione ai rapporti tra il meccanismo di inversione procedimentale, l'applicazione dell'esclusione delle offerte anormalmente basse e il principio di invarianza della soglia di anomalia di cui all'art. 95, comma 15.

Una possibile soluzione per arginare il fenomeno delle offerte in appoggio potrebbe essere quello di prevedere una verifica a campione su una percentuale di concorrenti da effettuare comunque prima dell'apertura delle offerte economiche.

2) Sussiste l'obbligo della pubblicità delle sedute nei settori speciali?

Nonostante il silenzio del codice, non v'è dubbio che la pubblicità delle sedute di apertura delle offerte vada assicurata anche nelle procedure svolte nell'ambito dei settori speciali, in quanto espressione dei principi generali di economicità, efficacia, tempestività e correttezza di cui all'art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 (applicabile ai settori speciali in quanto richiamato dall'art. 114).

Depone in tal senso l'orientamento giurisprudenziale formatosi durante la vigenza del d.lgs. n. 163/2006.

«I principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici comportano che, qualora all'aggiudicazione debba procedersi col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti vadano effettuate in seduta pubblica anche laddove si tratti di procedure negoziate, con o senza previa predisposizione di bando di gara, e di affidamenti in economia nella forma del cottimo fiduciario, in relazione sia ai settori ordinari che ai settori speciali di rilevanza comunitaria» (Cons. St., Ad. plen., n. 31/2012).

Resta ferma, secondo la prevalente giurisprudenza, la possibilità di svolgere le sedute in forma riservata in caso di c.d. procedure telematiche che garantiscono la tracciabilità di tutte le operazioni di gara, nonché «l'inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l'incorruttibilità di ciascun documento presentato» (tra le molte, Cons. St., V, n. 5388/2017).