Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 135 - (Criteri di selezione qualitativa e avvalimento)1

Problemi attuali

La facoltà di autodefinizione dei «criteri di selezione qualitativa»

La disciplina in esame, unitamente a quella relativa ai sistemi di qualificazione, costituisce uno dei tratti distintivi più significativi dei settori speciali, che si traduce nella possibilità di dotarsi, ai fini della qualificazione dei candidati e degli offerenti, di regole autonome da quelle in uso nei settori ordinari.

Nel corso della vigenza dell'art. 233 del d.lgs. n. 163/2006, tuttavia, da più voci (A. Carullo, G. Iudica, 1219) era stata messa in discussione l'applicabilità dell'istituto in esame anche agli enti aggiudicatori qualificabili come amministrazioni aggiudicatrici (contra, già nella vigenza del previgente d.lgs. n. 163/2006, Caringella, Protto, 1458).

Le riserve si fondavano sulla constatazione che il citato art. 230 del d.lgs. n. 163/2006, recante disposizioni generali, prescriveva nel comma 2 che «per l'accertamento dei requisiti di capacità tecnico professionale ed economico finanziaria gli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici, ove non abbiano istituito propri sistemi di qualificazione ai sensi dell'art. 232, applicano gli artt. da 39 a 48» (in cui era ricompresa la disciplina sui requisiti speciali di partecipazione per i settori ordinari).

E ciò in difformità da quanto previsto per gli enti aggiudicatori non qualificabili come amministrazioni aggiudicatrici, ai quali il successivo comma 3 riconosceva invece la facoltà, ai fini dell'accertamento dei requisiti di capacità tecnico professionale ed economico finanziaria, di «istituire propri sistemi di qualificazione ai sensi dell'art. 232, ovvero applicare gli artt. da 39 a 48, ovvero accertare i requisiti di capacità tecnico professionale ed economico finanziaria ai sensi dell'art. 233».

Pertanto, se ne deduceva sul piano letterale che, nel caso di mancata istituzione di sistemi di qualificazione, non vi fosse per tutti gli enti aggiudicatori, ivi comprese imprese pubbliche e soggetti privati, altra alternativa che quella di optare per i criteri dei settori ordinari («applicano gli artt. da 39 a 48»).

A tale posizione facevano da sponda alcune prese di posizione dell'Autorità indipendente di settore e dei Giudici amministrativi.

«L'art. 230, comma 1, del Codice rinvia – per i requisiti di carattere generale – alle disposizioni dell'art. 38, mentre – per l'accertamento dei requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria – dispone che gli enti aggiudicatori possono, alternativamente, (1) istituire e gestire propri sistemi di qualificazione ai sensi del successivo art. 232 ovvero (2) applicare gli artt. da 39 a 48 del Codice. Gli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici possono, inoltre, (3) accertare i requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria mediante un procedimento autonomo ai sensi dell'art. 233 che richiama il rispetto dei principi di cui agli artt. da 39 a 50 (ferma sempre restando l'applicazione dell'art. 38). Va posto l'accento sulla previsione del comma 2 a mente del quale «Per l'accertamento dei requisiti di capacità tecnico professionale ed economico finanziaria gli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici, ove non abbiano istituito propri sistemi di qualificazione ai sensi dell'art. 232, applicano gli artt. da 39 a 48». Poiché nella specie la stazione appaltante non ha dedotto né documentato di avere istituito un proprio sistema di qualificazione, né di aver attivato un procedimento autonomo, ai sensi dell'art. 233, ne discende la applicabilità dell'art. 48 codice appalti» (T.A.R. Campania (Napoli), IV, n. 1848/2014).

«Per l'accertamento dei requisiti di capacità tecnico professionale ed economico finanziaria gli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici, possono, alternativamente, istituire propri sistemi di qualificazione ai sensi dell'art. 232, ovvero applicare gli artt. da 39 a 48, ovvero accertare i requisiti di capacità tecnico professionale ed economico finanziaria ai sensi dell'art. 233. Nel caso di specie, Cotral SpA, non avendo istituito un proprio sistema di qualificazione ai sensi dell'art. 232 ed essendo (come detto) un'amministrazione aggiudicatrice, non avrebbe potuto accertare i requisiti di capacità tecnico professionale ed economico finanziari ai sensi dell'art. 233» (T.A.R. Lazio (Roma), I-ter, n. 1835/2014).

«Un ente aggiudicatore nel campo dei settori speciali che sia anche amministrazione aggiudicatrice ricade nell'ambito di applicazione dell'art. 230, comma 2, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e, conseguentemente, a meno che non abbia istituito un proprio sistema di qualificazione, è tenuto a seguire le regole in materia di qualificazione dettate per i lavori, nonché per i servizi e le forniture, dagli artt. dal 39 al 48 del d.lgs. n. 163/2006, i quali richiedono il rispetto del principio di proporzionalità e presuppongono che venga data evidenza dell'attinenza funzionale dei requisiti richiesti alle prestazioni oggetto dell'appalto» (Autorità Nazionale Anticorruzione, deliberazione 26 febbraio 2009, n. 17).

Di contro, l'attuale quadro normativo consente di superare le precedenti riserve e di concludere per l'applicabilità della disciplina relativa ai «criteri di selezione qualitativa» anche agli enti aggiudicatori costituenti amministrazioni aggiudicatrici.

Infatti, l'art. 133, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 prevede espressamente che gli enti aggiudicatori possano stabilire «norme e criteri di esclusione degli offerenti o dei candidati ai sensi dell'art. 135 o dell'art. 136» e che «selezionano gli offerenti e i candidati secondo le norme e i criteri oggettivi stabiliti in base agli artt. 135 e 136».

L'ente aggiudicatore è pertanto libero di optare per i criteri di cui all'art. 135 (definiti in via autonoma) o per i criteri valevoli nei settori ordinari richiamati nell'art. 136, indipendentemente dalla sua natura o meno di amministrazione aggiudicatrice.

Inoltre, l'art. 135 in commento non opera alcuna distinzione di natura soggettiva dell'ente aggiudicatore (cosa che invece fa, come si vedrà, l'art. 136) dettando una disciplina unitaria valevole per tutti gli enti aggiudicatori.

L'oggettività dei criteri di selezione e il principio di accessibilità agli operatori economici

La disposizione in commento, che concerne i criteri posti alla base delle procedure di selezione di candidati e di offerenti (aperta, ristretta, negoziata, dialogo competitivo e partenariato per l'innovazione), ne prescrive i caratteri dell'oggettività e dell'accessibilità agli operatori economici interessati.

L'oggettività è espressiva delle esigenze di proporzionalità e di pertinenza rispetto alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto.

L'accessibilità di quelle di conoscibilità e di non discriminazione.

Le coordinate da seguire sono quelle già tracciate dalla giurisprudenza sotto la vigenza della precedente disciplina.

«Spetta alla stazione appaltante fissare nel bando i requisiti di capacità tecnica che i concorrenti devono possedere per essere ammessi alla procedura di evidenza pubblica. All'amministrazione dunque, in attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, compete un potere discrezionale finalizzato all'apprestamento degli strumenti e delle misure più adeguati ed efficaci per il corretto ed effettivo perseguimento dell'interesse pubblico concreto. Tale discrezionalità va però naturalmente esercitata tenendo presente (art. 42 comma 1 codice appalti) la natura, quantità o importanza delle prestazioni da affidare e l'esigenza (art. 42 comma 3) di non eccedere l'oggetto dell'appalto. Risulta pertanto necessario un vincolo di stretta coerenza tra i requisiti di capacità tecnica per la partecipazione ad una gara e l'oggetto del contratto da affidare a valle di questa, in difetto del quale la previsione di un requisito di capacità tecnica perderebbe la sua stessa ragione di esistere, smarrendo la sua necessaria attitudine a fungere da indice di affidabilità del potenziale contraente. (ex multis V Sez. n. 1659 del 2014 e n. 3093 del 2008). In tal senso – come precisato dalla giurisprudenza – la Stazione appaltante può anche stabilire requisiti di partecipazione diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, purché contrassegnati da logicità, ragionevolezza, pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. (cfr. fra le tante, Cons. St., V. n. 2304/2007 e Cons St. V, n. 647/2007, nonché Cons. St. IV, n. 6972/2004)» (Cons. Giust. Amm. Sic., n. 85/2015).

«Le stazioni appaltanti godono di ampi margini di autonomia nella fissazione di requisiti tecnico-economici per la partecipazione alle gare d'appalto, specie di servizi, ma la discrezionalità dell'Amministrazione in sede di predisposizione dei requisiti di ammissione delle imprese alle gare d'appalto soggiace comunque al triplice limite della necessità, idoneità ed adeguatezza, nei quali si compendia la nozione di proporzionalità della previsione rispetto allo scopo selettivo perseguito. In particolare, la necessaria libertà valutativa di cui dispone la P.A. appaltante nell'ambito dell'esercizio della discrezionalità tecnica che alla stessa compete in sede di predisposizione della lex specialis di gara, deve pur sempre ritenersi limitata da riferimenti logici e giuridici che derivano dalla garanzia di rispetto dei principi fondamentali altrettanto necessari nell'espletamento delle procedure di gara, quali quelli della più ampia partecipazione e del buon andamento dell'azione amministrativa. Ciò, in quanto il potere discrezionale della P.A. di integrare, tramite il bando di gara, per gli aspetti non oggetto di specifica ed esaustiva regolamentazione, i requisiti di ammissione alle procedure ad evidenza pubblica, deve in ogni caso raccordarsi con carattere di proporzionalità ed adeguatezza alla tipologia e all'oggetto della prestazione per la quale è stata indetta la gara e non deve, inoltre, tradursi in un'indebita limitazione dell'accesso delle imprese interessate presenti sul mercato (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 2 maggio 2011, n. 3723)» (T.A.R. Piemonte, I, n. 1335/2011).

L'avvalimento per la partecipazione a procedure nei settori speciali (rinvio)

Anche nei settori speciali i requisiti di partecipazione di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa di alla disposizione in commento possono essere soddisfatti mediante l'istituto dell'avvalimento (art. 135, comma 3).

Si tratta di uno strumento che nasce in ambito Europeo, inizialmente quale risultato dell'elaborazione giurisprudenziale, e divenuto poi oggetto di specifica disciplina normativa con le direttive comunitarie del 2004.

Esso è stato naturalmente confermato anche dal nuovo Codice, il quale, in linea con il criterio di cui alla lett. zz) della legge delega n. 11/2016, ha comunque operato una revisione della disciplina in materia.

La nuova normativa in tema di avvalimento, infatti, pur confermando molte delle disposizioni dettate dal previgente d.lgs. n. 163/2006, contiene diversi aspetti di innovazione che costituiscono il recepimento sia delle direttive Europee del 2014 che dei principali orientamenti giurisprudenziali nazionali ed Europei e che sono diretti a garantire la sua effettività in termini concreti.

Come noto, in virtù di tale istituto, un operatore economico può prendere parte ad una procedura di gara, utilizzando requisiti di ordine economico-finanziario e tecnico-professionale di cui è titolare un altro soggetto (il quale, come noto, non può partecipare alla medesima gara in qualità di concorrente).

Si configura un vero e proprio prestito dei requisiti da un soggetto (ausiliario) ad un altro (ausiliato) che, in questo modo, può soddisfare i criteri di selezione richiesti dalla disciplina vigente o dal committente ai fini della partecipazione ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico ovvero ai fini dell'iscrizione ai sistemi di qualificazione istituiti da committenti che operano nell'ambito dei c.d. settori speciali.

La finalità dell'istituto è chiaramente pro concorrenziale, mirando a garantire alla stazione appaltante di scegliere tra una quanto più ampia possibile platea di potenziali offerenti.

L'art. 135, comma 3, in rassegna (in linea con quanto già disposto all'art. 133, comma 1), si limita ad un richiamo formale all'istituto dell'avvalimento disciplinato nell'art. 89 al cui commento si fa dunque rinvio.

Questioni applicative.

1) La c.d. forcella opera anche per i settori speciali?

La risposta è affermativa alla luce di quanto previsto espressamente dall'art. 135, comma 2, in commento (oltre che dall'art. 133 che richiama espressamente l'art. 91, al cui commento si fa dunque rinvio).

Difatti, qualora gli enti aggiudicatori si trovino nella necessità di garantire un equilibrio adeguato tra le caratteristiche specifiche della procedura di appalto e i mezzi necessari alla sua realizzazione, possono, nelle procedure ristrette o negoziate, nei dialoghi competitivi oppure nei partenariati per l'innovazione, definire norme e criteri oggettivi che rispecchino tale necessità e consentano all'ente aggiudicatore di ridurre il numero di candidati che saranno invitati a presentare un'offerta. Il numero dei candidati prescelti tiene conto tuttavia dell'esigenza di garantire un'adeguata concorrenza.

L'istituto della c.d. forcella presenta peraltro carattere di particolare delicatezza in quanto comunque incidente in maniera restrittiva su principi generali quali quelli della massima concorrenza, imparzialità e par condicio

Diversi sono ovviamente i meccanismi di selezione.

Premesso che, come noto, i criteri utilizzati debbono essere resi preventivamente noti nella lex specialis, la selezione dei candidati da invitare a presentare offerta può avere luogo sulla base di meccanismi diversi basati su dati quantitativi-qualitativi rispetto ai soli requisiti di qualificazione (ad esempio, livelli di specializzazione, ecc.), sulla base di fattori meramente casuali (ad es. sorteggio), così come sulla base di un criterio misto (in parte sulla base di elementi quanti-qualitativi, in parte mediante sorteggio).