Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 159 - (Difesa e sicurezza)1

Inquadramento

Il Capo VI del Codice dedica talune disposizioni alle procedure di appalti relative a settori specifici, tra cui quelli della difesa e della sicurezza.

La portata applicativa di tali norme è tuttavia limitata dal corpus normativo denominato «defence package», previsto e regolato dalla Dir. 13 luglio 2009, n. 2009/81/CE e recepito nel nostro ordinamento dal d.lgs. n. 208/2011, che reca la disciplina generale dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture nei settori della difesa e sicurezza.

Il Codice, pertanto, trova applicazione nei contratti pubblici aggiudicati nei settori della difesa e della sicurezza non disciplinati dal d.lgs. n. 208/2011 – e dal relativo regolamento di esecuzione di cui al d.P.R. n. 49/2013, – né esclusi dall'ambito applicativo del detto d.lgs. n. 208/2011 in virtù del suo art. 6.

La disciplina contenuta nel citato decreto legislativo, tuttavia non si discosta dai principi fondamenti dettati dal Codice degli appalti, ed anzi ne fa espressamente richiamo all'art. 3, comma 1.

Tale disposizione stabilisce che ai fini dell'affidamento e dell'esecuzione di lavori, servizi e forniture nel settore della difesa e della sicurezza occorre rispettare i principi di economicità, efficienza, imparzialità, trasparenza, parità di trattamento, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica, seppure tenuto conto della specificità dell'approvvigionamento dei materiali nei settori della difesa e sicurezza.

La disciplina codicistica risponde a due principi fondamentali della materia: il primo attiene alla riserva di competenza legislativa in capo allo Stato ai sensi dell'art. 117, comma 2, lett. d), Cost.; il secondo all'osservanza delle esigenze di segretezza, funzionali alla sicurezza dello Stato.

Rispetto ai previgenti artt. 195 e 196 del d.lgs. n. 163/2006, la norma in commento, nel recepire gli artt. 15 della Direttiva n. 2014/24/UE, 24 della Direttiva n. 2014/25/UE e 10, parr. 6 e 7, della Direttiva n. 2014/23/UE, fissa la regola generale della esclusione delle disposizioni del nuovo Codice agli appalti pubblici e ai concorsi di progettazione «nella misura in cui la tutela degli interessi essenziali di sicurezza dello Stato non possa essere garantita mediante misure meno invasive, volte anche a proteggere la riservatezza delle informazioni che le amministrazioni aggiudicatrici rendono disponibili in una procedura di aggiudicazione dell'appalto» (comma 1).

Pertanto, ove siano approntabili misure volte a tutelare gli interessi essenziali di sicurezza dello Stato, pur in presenza di detti interessi, si applicherà la normativa codicistica; mentre, ove ciò non sia possibile, si applicherà il d.lgs. n. 208/2011. Nei casi di esclusione anche di quest'ultima normativa (ai sensi del citato art. 6), in presenza dei presupposti di cui all'art. 346 del TFUE, si applica la peculiare disciplina di cui al comma 4 dell'art. 159, che rinvia alla adozione di un decreto del Ministro della Difesa, di concerto con il Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, sentita l'ANAC (ad oggi non ancora adottato).

Le direttive generali che saranno contenute nel decreto dovranno disciplinare gli interventi da eseguire in Italia e all'Estero per effetto di accordi internazionali, multilaterali o bilaterali, nonché i lavori in economia che vengono eseguiti a mezzo delle truppe e dei reparti del Genio militare per i quali non si applicano i limiti di importo di cui all'art. 36.

Fino alla data di entrata in vigore del decreto troverà applicazione la disciplina transitoria di cui all'art. 216, comma 20.

Il citato art. 6, comma 1, esclude dall'applicazione del d.lgs. n. 208/2011 e, quindi, del Codice, i contratti disciplinati da norme procedurali specifiche in base a un accordo o intesa internazionale.

Il comma 2 prevede, inoltre, una serie di ulteriori ipotesi di esclusione, tra cui i contratti nel settore della difesa, relativi alla produzione o al commercio di armi, munizioni e materiale bellico di cui all'elenco adottato dal Consiglio della Comunità Europea con la decisione 255/58, che siano destinati a fini specificatamente militari e per i quali lo Stato ritiene di adottare misure necessarie alla tutela degli interessi essenziali della propria sicurezza; nonché ai contratti oggetto di provvedimento di segretazione, ossia quelli per i quali l'applicazione dei principi in materia di trasparenza richiamati dal d.lgs. n. 208/2011 minerebbe interessi essenziali della sicurezza nazionale.

L'art. 6 del d.lgs. n. 208/2011 e il comma 4 dell'art. 159, in altri termini, rinviano all'applicazione dell'art. 346 TFUE, ricorrendone le condizioni e previa adeguata motivazione da parte della stazione appaltante. La norma comunitaria dispone tra l'altro che «ogni Stato membro può adottare le misure che ritenga necessarie alla tutela degli interessi essenziali della propria sicurezza e che si riferiscano alla produzione o al commercio di armi, munizioni e materiale bellico; tali misure non devono alterare le condizioni di concorrenza nel mercato interno per quanto riguarda i prodotti che non siano destinati a fini specificamente militari».

Bibliografia

Buonanno, I contratti per la difesa e la sicurezza, in Caringella, Giustiniani, Mantini (a cura di), Trattato dei contratti pubblici, Roma, 2021; Cortese, in Caringella, Protto (a cura di) Codice e Regolamento Unico dei Contratti Pubblici, Trento, 2011, 1156-1163; De Nictolis, I contratti nel settore della difesa, in Trattato sui Contratti pubblici, IV, in Sandulli, De Nictolis, Garofoli (diretto da), vol. IV, Milano, 2008; Viola, (a cura di) Garofoli, Ferrari, in Codice degli appalti e nuovo regolamento SOA, Roma, II ed., 2007.