Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 162 - (Contratti secretati)1

Classifiche di segretezza e Nulla Osta di Sicurezza.

La nozione di ‘contratti segretatì (o ‘secretatì, per richiamare la terminologia utilizzata dal legislatore codicistico) rinvia alle c.d. ‘classifiche di segretezzà che – per quanto interessa in questa sede – possono essere attribuite a taluni contratti pubblici in base all'art. 42 della l. n. 124/2007, al fine di «circoscrivere la conoscenza di informazioni, documenti, atti, attività o cose ai soli soggetti che abbiano necessità di accedervi in ragione delle proprie funzioni istituzionali» (Antonelli, p. 973).

In attuazione della citata l. n. 124/2007, il d.p.c.m. n. 5/2015 stabilisce che le classifiche di segretezza attribuibili sono «segreto» (S), «segretissimo» (SS), «riservato» (R)» e «riservatissimo» (RR).

La nozione di segretezza deve essere delineata sotto il profilo oggettivo, con riferimento a esigenze di difesa nazionale o comunque connesse a compiti indispensabili per la protezione degli interessi essenziali dello Stato (Caringella, Protto).

Tale nozione rileva in materia di contratti pubblici sia con riferimento alla loro tipologia, per riconoscerne i caratteri che rendono legittima la deroga ai princìpi di concorrenza e di pubblicità, sia in relazione ai peculiari requisiti previsti per i soggetti affidatari (Corte conti, Sez. centrale di controllo sulla gestione delle amministrazioni dello Stato, delib. n. 11/15/g, «La gestione dei contratti pubblici segretati, anno 2014», p. 31).

Con lo strumento della segretazione, si intende offrire alle P.A. la possibilità di sottrarre al regime dell'evidenza pubblica l'acquisto dei mezzi che, per il loro utilizzo finalizzato alla tutela della sicurezza nazionale, sono dotati di caratteristiche tecniche e funzionali che – ove pubblicizzate – diminuirebbero sensibilmente la loro efficacia operativa. In buona sostanza, mediante lo strumento della segretazione, si intende consentire che taluni acquisti delle P.A. avvengano in deroga alla legislazione di settore, laddove l'applicazione di quest'ultima rischi di vanificare le esigenze di riservatezza sottese alla provvista di strumenti impiegati per la difesa dello Stato (Cons. St., IV, n. 3068/2005).

L'art. 162, ai fini dell'applicabilità della disciplina speciale ivi prevista per i contratti secretati e per quei contratti la cui esecuzione richieda particolari misure di sicurezza, specifica che i) le classifiche di segretezza sono attribuite dalle amministrazioni e dagli enti usuari con provvedimento motivato, e che ii) le amministrazioni e gli enti usuari, sempre con provvedimento motivato, dichiarano quali sono i contratti che devono essere eseguiti con speciali misura di sicurezza e individuano puntualmente tali misure di sicurezza.

Il carattere di segretezza di una commessa pubblica richiede dunque un provvedimento formale e motivato, specifico per la singola fattispecie, non potendosi viceversa ammettere la c.d. segretazione per blocchi di materie (Corte conti, Sez. centrale di controllo sulla gestione delle amministrazioni dello Stato, delib. n. 11/15/g, «La gestione dei contratti pubblici segretati, anno 2014», p. 37).

Il provvedimento di segretazione deve essere emesso in sede di programmazione, prima dell'avvio formale della procedura di aggiudicazione. La necessità della segretazione deve trovare effettivo riscontro – oltreché nei requisiti soggettivi – anche nelle caratteristiche oggettive dell'opera. Vi sono, quindi, delle «specifiche condizioni ai fini della possibilità di utilizzo della deroga e ciò sta a significare che, nella individuazione dei casi in cui opera tale deroga, la scelta dell'amministrazione non è libera» (Antonelli, p. 976).

L'art. 23 del d.p.c.m. n. 5/2015 prevede che la trattazione di informazioni classificate come «riservatissime», «segrete» o «segretissime» sia consentita esclusivamente a coloro i) che abbiano necessità di conoscerle per lo svolgimento del proprio incarico, funzione o attività, ii) che siano a conoscenza delle misure poste a tutela delle stesse e delle connesse responsabilità e iii) che siano in possesso di un Nulla Osta di Sicurezza (NOS) di adeguato livello di classifica e qualifica.

Il NOS è un nulla osta che viene rilasciato per una determinata persona fisica e che deve essere richiesto dal soggetto pubblico o privato abilitato che intenda impiegarla in attività che comportano la trattazione di informazioni protette con classifica superiore a «riservato».

Competente al rilascio del NOS è l'UCS (Ufficio Centrale per la Segretezza), il quale acquisisce i necessari elementi di informazione avvalendosi delle banche dati cui ha accesso ai sensi dell'art. 13, comma 2, della l. n. 124/2007, nonché della collaborazione dell'Arma dei Carabinieri, della Polizia di Stato, del Corpo della Guardia di Finanza, nonché delle Forze Armate, delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti erogatori di servizi di pubblica utilità; l'istruttoria può riguardare anche il territorio al di fuori dei confini nazionali.

Acquisite le informazioni, l'UCS, salvo che non si rendano necessari ulteriori accertamenti, valuta l'affidabilità della persona sulla base delle informazioni assunte e del quadro normativo che regola la materia, anche richiedendo, in casi dubbi, elementi di valutazione al responsabile dell'impiego della persona per la quale è stato richiesto il rilascio del NOS, che, se dirigente e già abilitato almeno per i livelli di classifica di segretezza e qualifica di sicurezza richiesti, compila e sottoscrive una «dichiarazione di affidabilità» conforme al modello approvato dall'UCS e avente efficacia annuale.

Per motivi di cautela possono essere attribuite al NOS limitazioni territoriali e temporali; è altresì possibile sospendere la relativa procedura abilitativa quando sia necessario attendere la definizione di procedimenti in corso. Il NOS ha la durata di cinque anni per la classifica di segretezza «segretissimo» e di dieci anni per le classifiche di segretezza «segreto» e «riservatissimo».

Oltre al NOS, è previsto il Nulla Osta di Sicurezza Industriale (NOSI), che identifica il provvedimento che abilita l'operatore economico alla trattazione e gestione di informazioni classificate e consente i) di partecipare a gare d'appalto o a procedure classificate finalizzate all'affidamento di contratti con classifica superiore a segreto nonché, in caso di aggiudicazione, ii) di eseguire lavori, fornire beni e servizi, realizzare opere, studi e progettazioni ai quali sia stata attribuita una classifica di segretezza riservatissimo o superiore.

Ai fini del rilascio del NOSI occorre essere in possesso del NOS. Per il rilascio del NOSI, che può avvenire entro massimo sei mesi dalla richiesta, l'UCS svolge una serie di accertamenti diretti ad escludere dalla conoscibilità di notizie, documenti, atti o cose classificati gli operatori economici che non diano sicuro affidamento di scrupolosa fedeltà alle istituzioni della Repubblica, alla Costituzione e ai suoi valori, nonché di rigoroso rispetto del segreto.

Sempre ai fini del rilascio del NOSI, la stazione appaltante deve trasmettere all'UCS la documentazione antimafia di cui all'art. 84, d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 e successive modificazioni, anche mediante le modalità di cui all'art. 1, comma 52, della l. 6 novembre 2012, n. 190.

L'operatore economico, già in possesso dell'Abilitazione Preventiva (AP), può essere autorizzato dalla stazione appaltante a dare inizio all'esecuzione del contratto aggiudicatosi prima del rilascio del NOSI; l'AP può essere prorogata e, tuttavia, in caso di mancato rilascio del NOSI l'operatore economico non potrà continuare nell'esecuzione.

L'Abilitazione Preventiva (AP) viene richiesta dall'operatore economico che i) intenda partecipare a una gara di appalto o a una procedura classificata per l'affidamento di contratti classificati «riservatissimo» o «segreto» e che ii) non sia in possesso del NOSI.

Unitamente alla richiesta dell'AP l'operatore economico (qualora non ne sia già in possesso) richiede il rilascio del NOS e dell'Abilitazione temporanea, di durata annuale, per sé e per i soggetti interessati alla trattazione di informazioni classificate nell'ambito della procedura concorsuale.

Per quegli operatori economici la cui attività assume rilevanza strategica per gli interessi nazionali è previsto il rilascio del Nulla Osta di Sicurezza Industriale Strategico - NOSIS, che abilita alla trattazione di informazioni classificate e alla partecipazione a gare d'appalto e procedure finalizzate all'affidamento di contratti classificati NATO e UE e alla relativa esecuzione.

I profili di specialità della disciplina prevista per i contratti secretati

In attuazione del criterio di delega contenuto alla lett. m) del comma 1 dell'art. 1 della l. n. 11/2016, l'articolo in commento prevede – con riferimento i) ai contratti contratti al cui oggetto, atti o modalità di esecuzione sia attribuita una classifica di segretezza e ii) ai contratti la cui esecuzione debba essere accompagnata da speciali misure di sicurezza in conformità a disposizioni legislative, regolamentari o amministrative – che le disposizioni codicistiche «relative alle procedure di affidamento» possano essere derogate.

Si tratta dunque non di una necessità, ma di una mera possibilità di deroga (Antonelli, p. 971), la cui operatività si esplica in primo luogo con riferimento alla procedura di affidamento.

Sul punto, l'art. 162, comma 4, prevede che l'affidamento dei contratti secretati possa avvenire «previo esperimento di gara informale a cui sono invitati almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto del contratto e sempre che la negoziazione con più di un operatore economico sia compatibile con le esigenze di segretezza e sicurezza».

L'ammissibilità della procedura derogatoria per l'affidamento è condizionata all'effettiva idoneità della stessa a realizzare in concreto le misure di sicurezza: in quest'ottica, la dichiarazione di segretezza non implica automaticamente il ricorso alla deroga prevista dall'art. 162, essendo invece necessario che la P.A. affermi di volersi avvalere di tale deroga; in caso contrario, devono trovare applicazione le ordinarie regole poste dal Codice per l'affidamento dei contratti pubblici (cfr. AVCP, par. 3 aprile 2008, AG2-2008, nonché AVCP, delib. n. 109/2012).

La potestà derogatoria della stazione appaltante che si trovi ad affidare un contratto segretato investe anche la decisione sui criteri di scelta dell'aggiudicatario, che può essere sindacata in sede giurisdizionale solamente nei casi di irragionevolezza macroscopica. Le stesse considerazioni valgono con riferimento a eventuali verifiche di anomalia dell'offerta (cfr. Cons. St., IV, n. 3059/2013).

I profili di specialità della disciplina prevista per le procedure di affidamento dei contratti secretati investono poi le regole di pubblicità e trasparenza, posto che – per tali procedure – l'art. 29 esclude la pubblicazione dei relativi atti sul profilo di committente e l'art. 53 esclude l'applicazione delle norme speciali in tema di diritto di accesso ivi previste.

Una deroga estremamente rilevante è poi quella prevista dal comma 3 dell'articolo in commento in relazione ai requisiti che debbono essere posseduti dagli affidatari dei contratti secretati.

Più precisamente, è previsto che gli esecutori dei contratti secretati debbano essere in possesso – oltreché di tutti i requisiti previsti dalla normativa codicistica – anche del Nulla Osta di Sicurezza di cui all'art. 42 della l. n. 124/2007, del quale si è già trattato nel paragrafo precedente.

Il possesso del NOS non rappresenta un requisito ‘generale' di partecipazione alle gare d'appalto, bensì un «requisito soggettivo speciale che è espressamente previsto come una condizione legale obbligatoria sia per la partecipazione alla gara e sia per l'effettuazione della prestazione da parte dell'appaltatore. In quanto ‘requisito speciale di capacità tecnicà vi è dunque la possibilità di dimostrare la sua titolarità anche in modo indiretto, utilizzando i requisiti posseduti da altri secondo i principi generali posti dalla Corte di giustizia», anche mediante il ricorso all'istituto dell'avvalimento (Cons. St., IV, n. 3059/2013).

Problemi attuali: il controllo preventivo della Corte dei conti e la vigilanza dell'ANAC

L'art. 162, comma 5, del Codice, assegna alla Corte dei conti la funzione di controllo preventivo sulla legittimità e sulla regolarità dei contratti secretati o che richiedono speciali misure di sicurezza, nonché sulla regolarità, correttezza ed efficacia della relativa gestione. Al fine di salvaguardare le esigenze di riservatezza che vengono in considerazione in tali fattispecie, è previsto che la Corte dei conti debba assolvere a tale funzione mediante un apposito ufficio all'uopo istituito ed organizzato.

La previsione di tale controllo preventivo costituisce una novità rispetto alla previgente disciplina di cui al d.lgs. n. 163/2006. La ratio di tale novella si ricollega alla necessità di porre rimedio «ad un'anomalia più volte denunciata dal giudice contabile e considtente nell'assenza di strumenti idonei ad accertare l'effettivo invio, da parte delle amministrazioni, di tutti i contratti che, essendo stipulati con le anzidette modalità derogatorie, le stesse amministrazioni sarebbero state tenute a comunicare alla Corte, e nella mancata previsione di misure sanzionatorie nei confronti dei funzionari che, omettendo di inviare i contratti alla Corte, hanno impedito l'esercizio del controllo successivo» (Antonelli, p. 986).

Di tale attività la Corte dei conti deve rendere conto al Parlamento ogni anno entro il 30 giugno.

Circa il potere di controllo preventivo della Corte dei conti, occorre evidenziare la funzione conformativa dell'attività amministrativa della P.A., potendo la Corte fornire indicazioni circa il rispetto della normativa in materia di contratti secretati ed eventuali rilievi che ritenga pertinenti con il contenuto degli atti trasmessi per il visto; ulteriore profilo di interesse è il novero dei soggetti sottoposti al vaglio preventivo di legittimità, non più limitato alle sole amministrazioni statali, diversamente da quanto previsto dal previgente d.lgs. n. 163/2006. Il controllo preventivo non può concretizzarsi in forme di sindacato sulla discrezionalità dell'amministrazione, dovendosi limitare la Corte a rifiutare il visto nel caso in cui l'atto o il contratto non sia conforme alla normativa che ne regola l'adozione; l'obiettivo perseguito dalla Corte è quello di evitare indebite ‘fughe' dal Codice (Buonanno).

Al controllo preventivo della Corte dei conti sugli affidamenti dei contratti secretati si aggiunge il potere di vigilanza mantenuto dall'ANAC (anche) con riferimento a tali contratti e riferito non solo al rispetto delle condizioni che consentono di derogare all'ordinaria disciplina codicistica, ma anche all'osservanza dei princìpi fondamentali di cui all'art. 4 del Codice.

Il Codice sottopone quindi i contratti secretati ad un duplice vaglio di legittimità, l'uno affidato alla Corte dei conti e l'altro attribuito all'ANAC, senza tuttavia definire con precisione i rispettivi confini e le relative interazioni. Ciò posto, è stato evidenziato che la coesistenza di questo duplice vaglio rende imprescindibile una collaborazione tra le due istituzioni coinvolte (Antonelli, p. 987).

A questo fine, in data 1° febbraio 2017, l'ANAC e la Corte dei conti hanno sottoscritto un Protocollo d'intesa, il cui scopo è di dare vita una collaborazione permanente, consistente in primo luogo nel continuo scambio di informazioni nel pieno rispetto delle esigenze di riservatezza e segretezza, garantito dalla previsione per cui gli interlocutori di entrambe le parti e i rispettivi delegati debbono essere muniti del Nulla Osta di Sicurezza.